ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 липня 2024 року
м. Київ
справа № 686/25964/22
провадження № 51-1579км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 12 лютого 2024 року ухвалений стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, 
за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 307, частиною 2 статті 310 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 серпня 2023 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого частиною 1 статті 309 КК, та призначено йому покарання у виді арешту на строк 5 місяців.
Згідно зі статтею 71 КК до цього покарання частково приєднано невідбуту частину покарання згідно вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 грудня 2020 року і призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Крім того, ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною 2 статті 310 КК та виправдано через недоведеність вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 24 червня 2022 року до дня набрання вироком законної сили включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів. 
Вироком Хмельницького апеляційного суду від 12 лютого 2024 року вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 серпня 2023 року скасовано. Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 309 КК та частиною 2 статті 310 КК і призначено йому покарання:
- за частиною 1 статті 309 КК у виді арешту на строк 6 місяців;
- частиною 2 статті 310 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі частини 1 статті 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 грудня 2020 року і призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення з 24 червня 2022 року до дня набрання вироком законної сили включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно з вироком Хмельницького апеляційного суду від 12 лютого 2024 року ОСОБА_7 , діючи умисно, всупереч вимогам статей 1, 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», вирішив займатися незаконним вирощуванням особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, та макової соломи.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше березня - травня 2022 року маючи злочинний умисел на незаконне вирощування конопель та снотворного маку, не маючи спеціального на це дозволу, всупереч вимогам зазначеного вище Закону, на території присадибної ділянки, що належить його брату ОСОБА_8 , біля житлового будинку розташованого по АДРЕСА_1 , здійснив посів невстановленої досудовим слідством кількості, але не менше 367 рослин снотворного маку та 1409 рослин наркомісткої коноплі.
Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне вирощування рослин конопель та рослин маку снотворного, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час, вчинив умисні активні дії щодо вирощування вказаних рослин, здійснюючи при цьому спушування ґрунту, полив стовбурів рослин конопель, з метою доведення рослин до стадії дозрівання, тим самим здійснив, незаконне вирощування рослин коноплі в кількості 1409 рослин та снотворного маку у кількості 367 рослин.
В денну пору 24 червня 2022 року в ході проведення санкціонованого обшуку по АДРЕСА_1 працівниками поліції виявлено та вилучено 1409 рослини, які є рослинами роду конопель та 367 рослин маку снотворного, які ОСОБА_7 незаконно посіяв та вирощував за місцем свого постійного проживання.
ОСОБА_7 також всупереч вимогам статті 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах (дата місце, час) але не пізніше 24 червня 2022 року придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 344, 27 г, який переніс за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , де розфасував, помістивши особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс у дев?ять паперових згортків та шість поліетиленових пакетів та зберігав за місцем свого проживання.
В подальшому, 24 червня 2022 року у денну пору в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем постійного проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено дев`ять паперових згортків та шість поліетиленових пакетів із речовиною рослинного походження зеленого кольору у подрібненому стані, яка с особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 29,04 г та 315,23 г, загальною масою 344,27 г, яку ОСОБА_7 зберігав.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзізахисник просить скасувати вирок Хмельницького апеляційного суду від 12 лютого 2024 року, та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 . При цьому посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону захисник убачає у тому, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок місцевого суду та ухвалюючи новий вирок, не дотримався вимог кримінального процесуального закону щодо безпосередності дослідження доказів.
Вважає, що апеляційний суд не досліджуючи докази надав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції. Зокрема, указує на те, що без залучення спеціалістів в галузі агрономії, без повторного допиту свідків - агрономів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , колегія суддів, не маючи спеціальних знань, по іншому витлумачила відомості зафіксовані відеозаписом обшуку земельної ділянки. 
Зазначає про те, що апеляційний суд не надав відповіді на всі доводи апеляційної скарги, а саме, стосовно відмови в призначенні дактилоскопічних досліджень та експертиз із застосуванням молекулярно-генетичного методу, які б підтвердили належність  ОСОБА_7 вилучених під час обшуку згортків із канабісом.
Поза увагою апеляційного суду залишились доводи апеляційної скарги стосовно недопустимості доказів отриманих в результаті проведеного 24 червня 2022 року обшуку. Адже в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на обшук, дозвіл на проведення обшуку домоволодіння не надавався, як і не надавався дозвіл на проведення обшуку тимчасового місця проживання ОСОБА_7 .
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні просила залишити вирок суду апеляційної інстанції без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
Інших учасників було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з'явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
За правилами статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Апеляційне провадження є важливою гарантією досягнення мети і виконання завдань кримінального провадження. Підтверджуючи законність судових рішень, ухвалених судами першої інстанції, вносячи в них зміни, а також скасовуючи незаконні судові рішення, суд апеляційної інстанції тим самим забезпечує охорону прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована відповідна правова процедура.
Належний апеляційний перегляд забезпечує реалізацію права кожного на справедливий суд; перевірку законності й обґрунтованості оскаржених рішень суду першої інстанції; виправлення помилок у застосуванні норм матеріального чи процесуального права; недопущення виконання незаконних і необґрунтованих судових рішень.
Приписами статті 420 КПК визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування. При цьому вирок апеляційного суду повинен відповідати загальним вимогам до вироків та повинен містити короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення та рішення по суті вимог апеляційної скарги. Рішення має містити відповідну власну оцінку та переоцінку доказів, у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що судом першої інстанції помилково було враховано той чи інший доказ як такий, що підтверджує вину особи, так і висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду, не є такими.
На думку колегії суддів, суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався.
Стосовно доводів сторони захисту про недотримання судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону щодо безпосередності дослідження доказів, яке полягало у прийняті протилежного рішення, аніж це зробив місцевий суд, стосовно винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 310 КК, колегія суддів зазначає таке.
Загальне правило, висловлене у практиці Верховного Суду з питань обсягу доказів, який необхідно дослідити під час апеляційного розгляду, полягає у тому, що у разі, якщо апеляційний суд, ухвалюючи рішення, протилежне за змістом рішенню місцевого суду, обмежується дослідженням меншої сукупності доказів, ніж дослідив місцевий суд, то має місце істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства (див.: постанова ККС ВС від 12 серпня 2020 року у справі № 520/14112/14-к (провадження № 51-846км20).
Так, колегія суддів апеляційної інстанції під час розгляду цього кримінального провадження за апеляційними скаргами сторони захисту та сторони обвинувачення поставила на обговорення клопотання сторін про повторне дослідження доказів.
Заслухавши думку учасників апеляційного розгляду, які не заперечували проти задоволення зазначених клопотань, колегія суддів постановила:
-  за клопотанням прокурора - допитати ОСОБА_7 , дослідити письмові докази: протокол обшуку від 24 червня 2022 року з відеозаписом, висновки експертів та довідки, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, 
- за клопотанням - захисника дослідити рапорт та ухвалу слідчого судді, якою надано дозвіл на проведення обшуку.
При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції відмовила в допиті свідка ОСОБА_10 .
Колегія суддів зазначає, що з матеріалів цього кримінального провадження вбачається, що агрономи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 надавали показання у суді першої інстанції за результатами перегляду за ініціативою сторони обвинувачення ( ОСОБА_11 ) та сторони захисту ( ОСОБА_9 ) відеозапису обшуку, під час якого були виявлені та вилучені 1409 рослин коноплі та 367 рослин снотворного маку.
Таким чином, обставини, про які вони повідомляли, стали їм відомі не у зв`язку з вчиненим кримінальним правопорушенням, а у зв`язку із кримінальним провадженням.
На думку колегії суддів зазначені особи не можуть бути свідками в аспекті статті 65 КПК. Крім того, вони не є спеціалістами в аспекті статті 71 КПК або експертами в аспекті статті 69 КПК. Отже, пояснення цих осіб не може бути сприйняте як належне процесуальне джерело доказів.
Більше того, висловлюючи свої міркування з приводу наявності або відсутності ознак культивування земельної ділянки та культурного вирощування зазначених вище рослин і ОСОБА_9 , і ОСОБА_10 виходили із розуміння слова «вирощування» виключно з агрономічного його значення, зміст і обсяг якого не співпадає з кримінально-правовим значенням поняття «вирощування» у статті 310 КК, яке не вичерпується культивуванням або культурним вирощуванням предмету злочину.
Наявність або відсутність юридичних ознак вирощування встановлюється судом на підставі оцінки всієї сукупності доказів за правилами статті 94 КПК, що цілком дотримано у цьому кримінальному провадженні.
Необґрунтованими, на думку колегії, є доводи сторони захисту щодо безпідставної відмови судом призначити судову експертизу методом геноскопії (ДНК) речових доказів.
Відповідне клопотання захисту було розглянуте судом під час судового засідання 21 червня 2023 року (т. 2, а. п. 34) і, з урахуванням позиції сторони обвинувачення, яка зазначила, що під час обшуку обвинувачений не заперечував, що вилучені наркотичні засоби належать саме йому, у його задоволенні було відмовлено.
Відповідність висновку місцевого суду матеріалам кримінального провадження підтверджена і за результатами касаційної перевірки.
Стосовно доводів сторони захисту щодо недопустимості доказів отриманих в результаті проведеного 24 червня 2022 року обшуку колегія суддів зазначає, що, ухвалюючи вирок суд апеляційної інстанції у повній мірі перевірив законність проведеної слідчої (розшукової) дії та докладно обґрунтував свої висновки щодо допустимості результатів зазначеного обшуку.
З такими висновками погоджується і суд касаційної інстанції.
Таким чином, колегія суддів не виявила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б свідчили про незаконність вироку суду апеляційної інстанції, а, отже Суд не убачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника  ОСОБА_6 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 12  лютого 2024 року, ухваленого стосовно ОСОБА_7 .
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Хмельницького апеляційного суду від 12 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_7 - без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
С у д д і:
 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                                     ОСОБА_3