ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 вересня 2024 року
м. Київ
справа № 522/20833/18
провадження № 51-438км24
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,                          
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника                                                            ОСОБА_6 ,
засудженого у режимі відеоконференції       ОСОБА_7 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями до неї засудженого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28 червня 2023 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 18 жовтня          2023 року укримінальному провадженні щодо 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Кудрявцевка Веселинівського р-ну Миколаївської обл., жителя       АДРЕСА_1 ), судимого 22 вересня 2021 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2            ст. 187, ч. 2 ст. 185 КК України. 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 28 червня 2023 року        ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України йому визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за попереднім вироком Приморського районного суду м. Одеси від 22 вересня 2021 року, більш суворим призначеним за цим вироком, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 23 липня 2020 року.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Цим же вироком засуджено  ОСОБА_8 , щодо якого судове рішення не оскаржується.
Суд визнав ОСОБА_7 винуватим у таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб та нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
Як установив суд, 20 вересня 2018 року приблизно о 05 годині ОСОБА_7 разом зі ОСОБА_8 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, у сквері між будинками АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, напали на потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та спільно почали наносити численні удари кулаками в область обличчя, голови та тулубу. Надалі ОСОБА_8 та ОСОБА_7 стали тримали за руки та тулуб ОСОБА_11 , не даючи можливості чинити опір, а особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, заволоділа мобільним телефоном потерпілого марки «Айфон 6S», вартістю 9800 грн. Коли ОСОБА_10 став чинити опір нападникам, які діючи спільно, з метою подолання його опору зіштовхнули потерпілого з підвищення висотою 2, 5 м на землю, унаслідок чого він отримав легкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження. Після чого особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, із кишені джинсів потерпілого заволоділа гаманцем (без вартості) із грошовими коштами у сумі 10 780 грн та мобільним телефоном марки «Айфон 8+» , вартістю 35 000 грн. Після вчиненого, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження залишили місце вчинення злочину, заподіявши потерпілим матеріальну шкоду на загальну суму 55 580 грн. 
Крім того, 08 листопада 2019 року приблизно о 04 годині 10 хвилин ОСОБА_7 , разом з невстановленою особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, на розі вул. Дерибасівської та вул. Катерининської у м. Одесі, з корисливих мотивів, повторно, за попередньою змовою групою осіб, відволік увагу ОСОБА_23, у той час як невстановлена особа, непомітно для потерпілого лівою рукою витягнула з кишені його штанів мобільний телефон марки «Нuawei Lx1», у корпусі чорного кольору, ІМЕІ № НОМЕР_1 , заподіявши потерпілому матеріальну шкоду, на загальну суму 3750 грн. 
Окрім цього, 14 червня 2020 року приблизно о 02 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 по АДРЕСА_3 біля кінотеатру «Родіна» відволік увагу             ОСОБА_12 , з яким раніше познайомився, та підійшовши до нього зі сторони спини, обхвативши руками за тулуб та припіднявши з землі витягнув з правої кишені шортів належний потерпілому мобільний телефон «IPhone 8»,                       ІМЕІ: НОМЕР_2 , заподіявши тому матеріальну шкоду, на загальну суму    16 348 грн. 
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 18 жовтня 2023 року апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_13 залишені без задоволення, а вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28 червня      2023 року без змін. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями до неї засуджений ОСОБА_7 , посилається на незаконність та необґрунтованість судових рішень через формальний розгляд цього провадження судами нижчих інстанцій. Зазначає про наявність у нього алібі на момент учинення інкримінованого йому злочину, вчиненого 20 вересня          2018 року. Вказує, що у подіях 18 вересня 2018 року участь не приймав, проходив повз і не наважився втрутитися у бійку групи осіб. Потерпілий в судовому засіданні підтвердив що бачив його, але насильство щодо нього не застосовував і речей не торкався. Зазначає, що апеляційний суд належним чином доводів його апеляційної скарги та захисника не перевірив та не проаналізував, вичерпних відповідей не надав. Просить судові рішення скасувати, застосувати положення Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зарахувати час його перебування у СІЗО, як подвійний час відбування покарання або ж застосувати до нього положення Кримінального процесуального кодексу України, що може надати можливість йому умовно-достроково звільнитися від відбування покарання. 
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисник у судовому засіданні підтримали касаційну скаргу з доповненнями до неї та просили її задовольнити. Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого з доповненнями до неї та просив зазначені судові рішення залишити без зміни.  
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
До початку судового розгляду, в телефонному режимі, захисник засудженого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_14 повідомив, що за відсутністю світла не зможе брати участь у режимі відеоконференції при розгляді вказаної справи. При прийнятті рішення за доводами касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 покладається на розсуд суду. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та його захисника, міркування прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та твердження, наведені у касаційній скарзі з доповненнями до неї, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів частин 1 та 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи у суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність підстав зазначених у ч. 1 цієї статті, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Доводи засудженого щодо незгоди з наданою судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів із викладенням власної версії подій стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що, виходячи з вимог ст. 438 КПК України, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку, висновок місцевого суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.  2 ст. 187 КК України, зроблено з додержанням приписів ст. 23 КПК України на підставі з`ясування всіх обставин, що належать до предмета доказування, які підтверджено на ретельно та всебічно досліджених у судовому засіданні доказах з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, оціненими відповідно до правил ст. 94 цього Кодексу. Ці докази у сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку. Обвинувачення засудженому сформульовано на підставі фактичних обставин кримінального правопорушення, встановлених судом згідно з вимогами ст. 91 КПК України. 
Незважаючи на невизнання засудженим своєї вини, його винуватість у інкримінованих кримінальних правопорушеннях повністю доведена дослідженими у судовому засіданні доказами.
Так, у своїх висновках щодо доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на:
- показання засудженого ОСОБА_8 . згідно яких у вересні він із ОСОБА_7 пішли на Польський узвіз у м. Одесі, оскільки дізнались що до їх знайомих дівчат чіпляються невідомі хлопці. Коли підійшли побачили бійку їх знайомого на ім`я ОСОБА_15 та потерпілих. Він підійшов та став тримати потерпілого ОСОБА_9 , а ОСОБА_15 завдавав йому ударів та заволодів майном потерпілого, але не бачив яким саме. Хто наносив удари іншому потерпілому не бачив. Тільки помітив як його скинули з підвищення на якому він знаходився;
- показання потерпілого ОСОБА_9 у судовому засіданні, згідно яких він зі своїм знайомим ОСОБА_16 познайомились з дівчатами та гуляли по місту. Під час прогулянки, до них підійшли біля 7 невідомих їм хлопців та почали їм завдавати удари. У нього забрали телефон та гаманець, потім  штовхнули з парапету, де вже лежав ОСОБА_17 . Надалі невідомі хлопці втекли, вони пішли в порт та зателефонували до поліції. Телефон йому повернули.
На підтвердження встановлених обставин щодо винуватості ОСОБА_7 крім наведених вище показань, судом першої інстанції також ураховано дані, що зокрема, містяться у наступних доказах:
- протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24 вересня 2018 року, згідно якого ОСОБА_18 серед представлених на фотознімках осіб упізнав ОСОБА_7 , у якого 21 вересня 2018 року придбав два мобільні телефони «IPhone8+» у корпусі червоного кольору та «IPhone 6S» у корпусі сірого кольору, один з яких він у подальшому продав незнайомому чоловіку (т. 1 к/п  №  12018160500007639 а. п. 8-10) ; 
- протоколі огляду предмету з фототаблицею до нього від 25 вересня 2018 року, відповідно до якого оглянуто мобільний телефон марки «iPhone 6S», IMEI: НОМЕР_3 у корпусі сірого кольору, який було добровільно видано ОСОБА_18  (т. 1 к/п  №  12018160500007639 а. п. 12-14);
- протоколі пред`явлення особи для впізнання від 24 вересня 2018 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_9 серед представлених на фотознімках осіб упізнав ОСОБА_8 , який разом з іншими особами здійснив 20 вересня        2018 року напад на нього та його знайомого ОСОБА_10 (т. 1 к/п  №  12018160500007639 а. п. 26-29); 
- протоколі пред`явлення особи для впізнання від 24 вересня 2018 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_10 серед представлених на фотознімках осіб упізнав ОСОБА_8 , який разом з іншими особами здійснив 20 вересня 2018 року напад на нього та його знайомого ОСОБА_9 (т. 1 к/п  №  12018160500007639 а. п. 30-34); 
- протоколі пред`явлення особи для впізнання від 24 вересня 2018 року, під час проведення якого потерпілий ОСОБА_10 серед представлених на фотознімках осіб упізнав ОСОБА_7 , який разом з іншими особами здійснив          20 вересня 2018 року напад на нього та його знайомого ОСОБА_9  (т. 1 к/п  №  12018160500007639 а. п. 35-39);
- протоколі пред`явлення особи для впізнання від 24 вересня 2018 року, під час проведення якого потерпілий ОСОБА_9 серед представлених на фотознімках осіб упізнав ОСОБА_7 , який разом з іншими особами здійснив 20 вересня 2018 року напад на нього та його знайомого ОСОБА_10 (т. 1 к/п  №  12018160500007639 а. п. 40-43);
- висновку судово-медичного експерта за № 2358 від 03 жовтня 2018 року, згідно якого, у потерпілого ОСОБА_16 виявлені тілесні ушкодження: закритий перелом лівої п`яткової кістки, садно області лівого ліктьового суглоба та синець лівого передпліччя. Ураховуючи характер та локалізацію ушкоджень слід вважати, що вони могли утворитись в умовах власноручного спричинення та падіння з положення стоячи на площині. Закритий перелом лівої п`яткової кістки міг утворитися при падінні з висоти приблизно 2, 5 м та приземленні на ліву стопу. Садно області лівого ліктьового суглобу, синець лівого передпліччя могли утворитися від дії тупих предметів, якими могли бути руки, ноги. Описані ушкодження кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження та середньої тяжкості тілесні ушкодження, які спричинили тривалий розлад здоров`я, строком понад    21 день(т. 1 к/п  №  12018160500007639 а. п. 68-71); 
- протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30 листопада 2019 року під час проведення якого потерпілий  ОСОБА_19 серед представлених на фотознімках осіб впізнав ОСОБА_7 , який 08 листопада 2019 року таємно викрав з кишені його куртки мобільний телефон «Нuawei Lx1», у корпусі чорного кольору (т. 1 к/п  №  12019160500006029 а. п. 5-7);
- протоколі огляду предмету від 18 грудня 2019 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого оглянуто мобільний телефон «Huawei Lх1», IMEI: НОМЕР_1 у корпусі чорного кольору, який було добровільно видано громадянкою ОСОБА_20 . Потерпілий   ОСОБА_19 повідомив що цей телефон належить йому і впізнав за зовнішніми ознаками, а саме: на сенсорному склі та зворотній стороні телефону виявлені незначні потертості по всій поверхні та подряпини (т. 1 к/п  №  12019160500006029 а. п. 8-11);
- протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 червня 2020 року під час проведення якого свідок ОСОБА_21 серед представлених на фотознімках осіб упізнав ОСОБА_7 , який 14 червня 2020 року таємно, викрав у його приятеля ОСОБА_12 мобільний телефон «iPhone 8» (т. 1 к/п  №  12020160500002208 а.  п.  9-12);
- протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 червня 2020 року під час проведення якого потерпілий ОСОБА_12 серед представлених на фотознімках осіб упізнав ОСОБА_7 , який 14 червня 2020 року таємно, шляхом вільного доступу викрав у нього мобільний телефон «iPhone 8» (т. 1 к/п  №  12020160500002208 а.  п.  13-16);
- заяві ОСОБА_7 від 15 червня 2020 року про добровільну видачу співробітникам поліції мобільного телефону марки «iPhone 8» IMEI:  НОМЕР_2 для долучення до матеріалів кримінального провадження  ЄРДР № 12020160500002208 від 15 червня 2020 року (т. 1 к/п  №  12020160500002208 а. п.  17);
- протоколі огляду предмету з фототаблицею до нього від 15 червня 2020 року, відповідно до якого оглянуто мобільний телефон марки «iPhone 8» IMEI: НОМЕР_2 , який було добровільно видано ОСОБА_7 . Потерпілий  ОСОБА_12 повідомив що цей телефон належить йому і впізнав за зовнішніми ознаками, а саме: на сенсорному склі та зворотній стороні телефону виявлені незначні потертості по всій поверхні (т. 1 к/п  №  12020160500002208 а.  п.  18- 22);
Наведені у вироку фактичні дані було отримано у порядку, визначеному кримінальним процесуальним Кодексом, а законність їхнього формування та закріплення не викликає сумніву. Тому вони згідно зі ст. 84 КПК України є доказами у цьому кримінальному провадженні.
Переконливих аргументів на спростування вказаних висновків суду щодо оцінки доказів у касаційній скарзі засудженого з доповненнями до неї не міститься.
Разом із тим суд першої інстанції з`ясував також позицію ОСОБА_22 щодо пред`явленого йому обвинувачення, котрий не визнав своєї вини в інкримінованому злочині, передбаченому ч. 2 ст. 187 КК України та стверджував, що проходив повз і не наважився втрутитися у бійку групи осіб. Втім суд підставнозазначив, що така версія засудженого повністю спростовується показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який будучи безпосередньо допитаним у судовому засіданні, вказав на ОСОБА_7 , як на особу, яка вчинила відносно нього та ОСОБА_10 кримінальне правопорушення. Упізнав його, як під час досудового розслідування, так і в судовому засіданні. Його показання є послідовними, логічними та узгоджуються з показаннями свідків та іншими доказами. Підстав для критичної оцінки показань потерпілого судом не встановлено. 
На думку суду ОСОБА_7 , не визнаючи своєї вини та вказуючи, що не вчиняв кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України намагається уникнути кримінальної відповідальності за фактично вчинені дії.
Що стосується доводів засудженого ОСОБА_7 про наявність у нього алібі на момент учинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, датованого 20 вересня 2018 року, то існування такого нічим не підтверджується та не ґрунтується на долучених до матеріалів кримінального провадження доказах. 
Твердження засудженого у касаційній скарзі щодо необхідності застосування до нього положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зарахувати час його перебування у СІЗО, як подвійний час відбування покарання, не заслуговують на увагу з огляду на таке.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання встановлено у ч. 5 ст. 72 КК України.
Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі         № 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
У разі вчинення злочину особою до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону №838-VIII.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону №2046-VIII.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено у частинах 2 та 3 ст. 4 КК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7  учинив перший злочин 20 вересня 2018 року, тобто після 20 червня 2017 року, тому під час зарахування йому попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає саме ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону №2046-VIII.
За таких обставин місцевим судом, з рішенням якого і погодився суд апеляційної інстанції при вирішенні питання про зарахування у строк покарання ОСОБА_7 строку його попереднього ув`язнення було правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Суд першої інстанції вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, особу винного та обставини справи, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме щире каяття, часткове відшкодування шкоди, вчинення кримінальних правопорушень у неповнолітньому віці. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Засуджений ОСОБА_7 та його захисник, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, подали апеляційні скарги, в яких порушували питання про застосування відносно нього положень ст. 75 КК та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням. 
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження у межах, визначених ст. 404 КПК України, та у порядку, встановленому ст. 405 КПК України, дійшов висновку, що доводи апеляційних скарг щодо застосування відносно нього положень ст. 75 КК України є необґрунтованими, а висновки суду першої інстанції щодо виду та розміру призначеного обвинуваченому покарання - належним чином обґрунтовані та вмотивовані.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування чи зміни судових рішень, не встановлено.
Отже, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 та приходить до висновку, що оскаржені ним судові рішення є законними і належним чином умотивованими, а тому їх слід залишити без зміни. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28 червня 2023 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 18 жовтня 2023 року щодо  ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого з доповненнями до неї - без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                               ОСОБА_3