ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 червня 2024 року
м. Київ
справа № 161/3997/21
провадження № 51-701км24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,                         
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції 
захисників                                                                ОСОБА_6 та 
                                                                                    ОСОБА_7 ,
представника потерпілого                                  ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 , прокурора, яка брала участь у  розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, - ОСОБА_11 на ухвалу Волинського апеляційного суду від 17 січня 2024 року у кримінальному провадженні щодо 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився та зареєстрований у АДРЕСА_1 ), жителя АДРЕСА_2 ), не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 3, 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК). 
Зміст  оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 жовтня 2022 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 240^1 КК та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.
Цим же вироком ОСОБА_9 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 185 КК на строк 4 роки, за ч. 4 ст. 185 КК (у редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII) - 6 років, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань йому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців. 
Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь потерпілих на відшкодування матеріальної шкоди: ОСОБА_10 - 436 568 грн, ОСОБА_12 - 148 232 грн.
Вирішено питання щодо арештованого майна, речових доказів та процесуальних витрат у цьому кримінальному провадженні.
Суд визнав ОСОБА_9 винуватим у таємному викраденні чужого майна, поєднаному з проникненням у житло, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах, а також вчиненому повторно за обставин детально викладених у вироку.
Як установив суд, ОСОБА_9 15 вересня 2020 року близько 13 години,за попередньою змовою із невстановленою органом досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділенні в окреме провадження, умисно, з корисливих мотивів, шляхом підбору ключа до вхідних дверей, проник до приміщення квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав належні потерпілому ОСОБА_10 гроші та майно на загальну суму 441 568 грн, заподіявши потерпілому майнову шкоду на вказану суму.
Також ОСОБА_9   12 листопада 2020 року, у період часу з 08 по 13 годину,  діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом підбору ключа до вхідних дверей, проник до приміщення квартири АДРЕСА_4 , звідки таємно, повторно, викрав належні потерпілій ОСОБА_12 ювелірні вироби загальною вартістю 152 232 грн, заподіявши потерпілій майнову шкоду на вказану суму.
Окрім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у тому, що він у грудні 2020 року (точного часу та дати органом досудового розслідування не встановлено), діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, у невстановленому органом досудового розслідування місці придбав бурштин,  законність походження якого не підтверджувалася відповідними документами, масою 4585,35 г, вартістю 7812,58 грн, який зберігав у багажному відділенні автомобіля «BMW 320d», державний номерний знак НОМЕР_1 , до 15 грудня 2020 року - до виявлення працівниками поліції під час перевезення у згаданому автомобілі ОСОБА_9 вказаного дорогоцінного каміння та його вилучення під час санкціонованого обшуку.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 17 січня 2024 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9 змінено. Ухвалено вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК до покарання, призначеного судом першої інстанції; за ч. 4 ст. 185 КК ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим йому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. У решті вирок залишено без змін. 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Аргументуючи свою вимогу, скаржник зазначає, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги захисту та у порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК безпідставно відмовив у повторному дослідженні обставин, установлених під час кримінального провадження. На переконання захисника обвинувачення ОСОБА_9 ґрунтується виключно на недопустимих доказах, зібраних органом досудового розслідування з істотним порушенням КПК, зокрема: постанова слідчого судді від 14 грудня 2020 року про надання дозволу на проведення обшуку ухвалена з порушенням ч. 6 ст. 107 КПК, без обов`язкового фіксування за допомогою технічних засобів; виявлені та вилучені під час проведення обшуку речі не були належним чином упаковані, що не виключало подальшого штучного створення доказів органом досудового розслідування; дактилоплівки з виявленими під час огляду місця події відбитками фрагментів сліду низу взуття мають ознаки фальсифікації; протокол огляду місця події  від 12 листопада 2020 року не містить як інформації про залучення спеціаліста ОСОБА_13 , так і його підпису, а також сумнівним є і зазначений у згаданому протоколі технічний засіб, на який було здійснено фотофіксацію вказаної слідчої дії; висновок трасологічної експертизи містить розбіжності щодо дати проведення огляду місця події по обох крадіжках; стороні захисту у порядку ст. 290 КПК не було відкрито речових доказів, більш того органом досудового розслідування було відмовлено у можливості ознайомитися із ними. Як зазначає касатор, про ці порушення було вказано в апеляційній скарзі сторони захисту та доповненні до неї, однак суд апеляційної інстанції, формально розглянувши справу, залишив зазначене поза увагою, не спростувавши викладені в апеляційній скарзі доводи сторони захисту, й постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК. Крім того захисник зазначає, що потерпілий ОСОБА_10 повідомив апеляційному суду обставини, за яких у свідка ОСОБА_14 виникли сумніви щодо причетності ОСОБА_9 до вчинення крадіжки з квартири потерпілого, однак апеляційний суд без допиту вказаного свідка безпідставно визнав такі сумніви необґрунтованими.
У касаційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через допущені цим судом істотні порушення КПК. Аргументуючи свою позицію представник зазначає, що під час апеляційного перегляду вироку місцевого суду щодо ОСОБА_9 потерпілий ОСОБА_10 повідомив суду, що засуджений непричетний до вчинення крадіжки його майна, оскільки зі слів свідка ОСОБА_14 йому стало відомо, що той під час впізнання помилково вказав на ОСОБА_9 як на особу, котра вчинила злочин, так як останній візуально схожий на особу, яку свідок бачив на місці події.  Проте апеляційний суд не дотримуючись стандарту доведення поза розумним сумнівом, у порушення вимог статей 94, 404, 409, 410 КПК, безпідставно визнав необґрунтованими посилання потерпілого на можливість допущення такої помилки. 
У касаційній скарзі прокурор, яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, - ОСОБА_11 просить напідставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК, скасуватиухвалуапеляційногосудущодо ОСОБА_9 і призначити новийрозглядуцьомусуді. Затвердженнямскаржника, апеляційнийсудповноюміроюневрахував, що засуджений у короткий проміжок часу вчинив ряд тяжких умисних корисливих злочинів, у результаті яких потерпілим було заподіяно шкоду, одному з яких - у великих розмірах, яка дотепер не відшкодована; засуджений не визнав своєї вини, не розкаявся. На думку сторони обвинувачення наведені в ухвалі апеляційного суду дані про особу ОСОБА_9 не давали підстав для призначення останньому за ч. 4 ст. 185 КК покарання, наближеного до мінімальної межі, встановленої в санкції зазначеної статті. Прокурор вважає оспорювану ухвалу такою, що не відповідає приписам статей 370, 419 КПК.
Учасникамкримінальногопровадженнябулоналежнимчиномповідомленопродату, частамісцекасаційногорозгляду, клопотаньпройоговідкладеннядосудукасаційноїінстанціїненадходило.
Позиції учасників судового провадження
Захисники у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційних скарг захисника і представника потерпілого та просили їх задовольнити; натомість, не погоджуючись з викладеними у касаційній скарзі прокурора обґрунтуваннями щодо м`якості призначеного засудженому покарання, вважали, що з урахуванням прохальної частини цієї скарги вона підлягає частковому задоволенню.
Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та заперечив обґрунтованість касаційних вимог захисника і представника потерпілого.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши доводи, викладені у касаційних скаргах, дослідивши матеріали кримінального провадження, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а скарги захисника та представника потерпілого слід задовольнити частково з огляду на таке.
Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційних скарг, у яких не заперечуються правильність висновків суду щодо недоведеності вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 240^1 КК, та мотиви його виправдання.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами нижчих інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Відповідно до ст. 438 КПК при здійсненні касаційного провадження Суд не  уповноважений скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту слідства, невідповідність висновків фактичним обставинам справи, а при формуванні своєї позиції виходить з обставин, установлених судами нижчих інстанцій.
Натомість вказані обставини належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції у межах вимог апеляційної скарги. Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому із додержанням усіх вимог чинного законодавства вирішенні поданих апеляційних скарг.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Одночасно ст. 419 КПК містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановлені ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Проте, переглянувши вирок щодо ОСОБА_9 в апеляційному порядку, зазначених вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів справи, не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 , в інтересах засудженого ОСОБА_9 , та прокурор подали апеляційні скарги. Згодом захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_6 доповнили апеляційну скаргу сторони захисту.
Сторона захисту стверджувала про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, порушення права на захист та зазначала вимогу про скасування вироку та закриття кримінального провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні цих злочинів.
На обґрунтування своїх вимог, захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вказували що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_9 має відношення до інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а можливість здобуття інших доказів вичерпана. Зазначали, що суд безпідставно послався у вироку на докази обвинувачення, які в силу вимог національного законодавства України та міжнародних норм є недопустимими доказами. Зокрема, суд у порушення вимог ст. 91 КПК не усунув суперечностей щодо визначення часу вчинення крадіжки у потерпілого ОСОБА_10 , з урахуванням даних що наведені в обвинувальному акті та показаннями свідка ОСОБА_14 . Письмові докази, якими сторона обвинувачення доводила свою позицію про винуватість ОСОБА_9 і з якими погодився суд першої інстанції, а саме: протоколи огляду місця події від 15 вересня та 12 листопада 2020 року; протокол обшуку від 15 грудня 2020  року; ухвала слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 грудня 2020 року (справа №161/20628/20) отримано з порушеннями вимог статей 87 та 107 КПК. Висновок трасологічної експертизи СЕ -19/103-20/10342-ТР від 30 грудня 2020 року та всі похідні від протоколів огляду місця події докази в силу доктрини «плодів отруєного дерева» є недопустимими доказами. Також захисники оспорювали достовірність та допустимість інших доказів у цьому провадженні.
Сторона обвинувачення в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин справи, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його винуватості, порушувала питання про скасування вироку у частині призначеного покарання і ухвалення нового вироку з призначенням ОСОБА_9 покарання за вказані злочини із застосуванням ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 8 років.
На апеляційну скаргу сторони захисту та доповнення до неї потерпілий ОСОБА_10 подав заперечення, у якому погодився з викладеними у цих скаргах доводами, зазначив про помилковість засудження ОСОБА_9 за вчинення крадіжки його (потерпілого) майна та просив вирок місцевого суду скасувати й призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_9 та його захисники підтримали апеляційну скаргу з доповненнями до неї та просили повторно дослідити ухвалу слідчого судді від 14 грудня 2020 року про надання дозволу на обшук житла, протокол обшуку від 15 грудня 2020 року, протоколи огляду місця події від 15 вересня та 12 листопада 2020 року, висновок трасологічної експертизи від 30 грудня 2020 року, а також, враховуючи повідомлені потерпілим ОСОБА_10 . обставини, допитати повторно ОСОБА_14 у якості свідка. 
Потерпілий ОСОБА_10 та його представник - адвокат ОСОБА_8 погодилися з викладеними у скарзі сторони захисту доводами. 
Разом з тим, апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК, не зазначив усіх вагомих і доречних доводів, наведених в апеляційних скаргах сторони захисту, не пересвідчився в їх необґрунтованості і не спростував їх належним чином, попри те, що є судом факту та повинен був перевірити твердження щодо незаконності вироку стосовно ОСОБА_9 , наведені як у апеляційній скарзі, так і в доповненні до неї.
Не зважаючи на те, що апеляційні скарги містили значну кількість мотивованих аргументів про відсутність належних та допустимих доказів на обґрунтування винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 та ч. 4 статті 185 КК, апеляційний суд, надав відповідь на частину з них, зосередившись при цьому виключно на висновках, викладених у вироку, попри те, що частина доводів сторони захисту залишилась неперевіреною і їм належної оцінки не дано.
Одночасно, залишаючи апеляційні скарги без задоволення, апеляційний суд належним чином не мотивував своїх висновків щодо безпідставності тих доводів сторони захисту на які він надав відповіді. 
Так, апеляційний суд із вказівкою на матеріали провадження не спростував доводи сторони захисту про наявність суперечностей у встановлені часу вчинення інкримінованої ОСОБА_9 крадіжки у потерпілого ОСОБА_10 15 вересня 2020 року. Згідно з обвинувальним актом, з чим погодився і суд, крадіжку було вчинено близько 13 години, тоді як свідок ОСОБА_14 показання якого покладено судом в обґрунтування винуватості засудженого, стверджував, що він бачив ОСОБА_9 біля квартири потерпілого об 11-12 годині 15 вересня 2020 року. 
Також апеляційний суд залишив поза увагою твердження захисників про те, що ухвалу слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 грудня 2020 року про надання дозволу на проведення обшуку житла було постановлено без участі прокурора та слідчого, тоді як відповідно до приписів ч. 4 ст. 234 КПК клопотання про обшук розглядається у суді в день його надходження за участю слідчого або прокурора. Крім того, сторона захисту зазначала, що вказана ухвала слідчого судді постановлена з порушенням вимог ч. 6 ст. 107 КПК - без проведення повної технічної фіксації засідання, а відтак отримані під час виконання цієї ухвали докази відповідно до вимог п. 4 ч. 3 ст. 87 КПК є недопустимими. Однак і ці доводи залишилися неспростованими.
Окрім того, апеляційний суд із вказівкою на матеріали провадження не спростував належним чином доводи захисників про те, що під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 . відеофіксація здійснювалася не повністю, а виявлені та вилучені під час цієї слідчої дії речі не були належним чином упаковані та опечатані, що не виключало подальшого штучного створення доказів органом досудового розслідування. Також не з`ясовано судом причину переривання відеофіксації при упакуванні та опечатуванні речей під час проведення цієї слідчої дії.
Приписи закону щодо права на справедливий судовий розгляд означають, зокрема, що якщо апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією в реалізації цього права особи, тоді, очевидно, в апеляційній процедурі не допускаються спрощення, а стандарти доказування мають бути найвищими.
Однак згадані аргументи сторони захисту щодо недопустимості певних доказів залишилися без ретельної перевірки та відповідного їх спростування. По суті їх не було розглянуто за правилами апеляційної процедури, на них не було надано конкретних належних відповідей і не наведено детального обґрунтування їх відхилення, що є неприпустимим, суперечить завданням та загальним засадам кримінального провадження.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд скарг захисників у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 , за наслідками якого постановлено оспорювану ухвалу, було здійснено формально, з порушенням ст. 2 КПК. Отже, висновок апеляційного суду про законність вироку суду першої інстанції є передчасним.
Допущені порушення перешкоджають суду касаційної інстанції дійти безспірного висновку щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильності кваліфікації діяння, ці питання мають бути предметом перевірки за правилами глави 31 КПК.
Колегія суддів не перевіряє інших доводів касаційної скарги захисника, оскільки вони пов`язані з оцінкою доказів, що потрібно здійснити суду апеляційної інстанції під час нового розгляду.
Оскільки оскаржену ухвалу апеляційного суду було постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, вона підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно, з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити доводи апеляційної скарги сторони захисту із доповненнями до неї, за необхідності й наявності відповідних підстав повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та з дотриманням положень глави 31 КПК ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
За умови доведення винуватості ОСОБА_9 та підтвердження того ж самого обсягу обвинувачення, за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновки суду щодо виду та розміру заходу примусу, визначене ОСОБА_9 при перегляді вироку суду першої інстанції покарання не слід вважати м`яким.
З огляду на наведене, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а касаційні скарги захисника та представника потерпілого слід задовольнити частково. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_11 залишити без задоволення, а касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та представника потерпілого - ОСОБА_8 ,задовольнити частково.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 17 січня 2024 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                ОСОБА_3