Справа № 991/3227/24
Провадження 1-кс/991/7513/24

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.08.2024 Вищий антикорупційний суд у складі:
головуючого судді 	ОСОБА_1 	
за участі: секретаря судового засідання 	  ОСОБА_2 	
прокурора	ОСОБА_3 	
обвинуваченого  його захисників, адвокатів	ОСОБА_4  ОСОБА_5  ОСОБА_6 	

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_4  - адвоката  ОСОБА_5  про відвід судді ОСОБА_7  у кримінальному провадженні № 4223000000001292 від 04.08.2023 за обвинуваченням  ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України, 
ВСТАНОВИВ:
І.         Історія провадження
1.1.         На розгляді судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_7 перебуває кримінальне провадження № 4223000000001292 від 04.08.2023 за обвинуваченням  ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України (справа 991/3227/24, провадження №1-кп/991/36/24).
1.2.         У судовому засіданні, яке відбулось 13.08.2024, захисник  ОСОБА_5 заявив відвід судді ОСОБА_7 . 
Потребу в усуненні судді від розгляду кримінального провадження мотивував тим, що захист обвинуваченого ОСОБА_4 здійснює адвокат ОСОБА_6 , який до призначення ОСОБА_7 на посаду судді працював під його керівництвом в АО «Лінія Права».
У зв`язку з цим, з огляду на наявність у минулому особистих та робочих взаємин між захисником та суддею, з метою виключення сумнівів в неупередженості останнього, просив відвести ОСОБА_7 від розгляду цього кримінального провадження.
ІІ.         Позиція учасників судового провадження
2.1.         Адвокат ОСОБА_5 в судовому засіданні заяву про відвід підтримав. Повідомив, що безсторонність судді ОСОБА_7 визначається за об`єктивним ознаками, а саме тим, що захист у цьому кримінальному провадженні здійснюється колишнім бізнес-партнером головуючого по справі. Зазначена обставина у поєднанні з резонансністю справи, може викликати у стороннього спостерігача сумніви щодо об`єктивності судді, з огляду на що він підлягає відведенню.
Наголосив, що суддя ОСОБА_7 під час відкриття інформації щодо його знайомства з ОСОБА_6 повідомив лише про факт проходження останнім у нього стажування для отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Натомість з його письмових пояснень вбачається, що між ними існує також приятельське спілкування, періодичні особисті зустрічі. Наведене, на думку ОСОБА_5 , формує у стороннього спостерігача впевненість у безсторонності судді.
Адвокат ОСОБА_5 зазначив, що з ОСОБА_6 вони познайомились через клієнта ОСОБА_5 з міста Рівного. На маршруті слідування з міста Харкова до міста Ужгорода вони періодично зустрічалися: обмінювалися думками та ділились досвідом щодо справ, в яких брали участь. Після цього ОСОБА_5 порекомендував обвинуваченому ОСОБА_4 залучити ОСОБА_6 як додаткового адвоката. Запевнив, що про знайомство ОСОБА_6 з головуючим у справі та про їх співпрацю в АО «Лінія Права» стало відомо вже після його вступу у справу.
2.2.         Обвинувачений  ОСОБА_4 та інший захисник, адвокат ОСОБА_6 , згадану заяву також підтримали та просили суд її задовольнити.
На питання головуючого адвокат ОСОБА_6 повідомив, що у нього з суддею ОСОБА_7 склались професійні та приятельські відносини. Метою його відводу є уникнення сумнівів щодо його об`єктивності, яка може вплинути на результати розгляду зазначеної справи.
2.3.         Прокурор заперечувала проти відводу судді ОСОБА_7 , вважаючи, що сторона захисту навмисне обрала додатковим адвокатом ОСОБА_6 задля усунення головуючого від розгляду справи. Повідомила, що ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 значились співзасновниками АО «Лінія Права» менше 5-ти місяців. При цьому ОСОБА_6 спеціалізується на розгляді адміністративних, цивільних та господарських справ і брав участь лише в одному кримінальному провадженні, яке стосувалось сфери обігу наркотичних засобів та не мало жодного стосунку до корупційних правопорушень. Натомість у Вищому антикорупційному суді за його участі здійснюється лише одне провадження, яке наразі перебуває на стадії підготовчого засідання. Наведене, на її думку, свідчить про відсутність у ОСОБА_6 досвіду участі у подібних справах та спростовує доводи сторони захисту, якими вона обґрунтовувала участь останнього.
Також прокурор наголосила, що ОСОБА_6 задіяний на постійній основі у чергуваннях у м. Рівному як захисник за призначенням. Натомість місцем проживання обвинуваченого та іншого захисника є м. Харків. З огляду на це вважала, що вибір обвинуваченим захисника ОСОБА_6 спрямоване на усунення ОСОБА_7 від розгляду справи та відповідне затягування процесу.
2.4.         Суддя ОСОБА_7 , будучи належно повідомленим про дату, час та місце розгляду заяви про його відвід, в судове засідання не прибув. До початку судового засідання надав суду письмові пояснення, в яких повідомив, що перед роз`ясненням захиснику ОСОБА_6 права на відвід ним розкрито сторонам відомості щодо їх спільної професійної діяльності в минулому, зокрема, що останній проходив у нього стажування для перевірки готовності здійснення адвокатської діяльності. Тієї обставини, що певний час він одночасно з ОСОБА_6 були засновниками АО «Лінія Права», до заявлення відводу він не пам`ятав. На його думку, обвинувачений ОСОБА_4 уклав угоду з адвокатом ОСОБА_6 з адвокатського об`єднання, засновником якого він був свого часу, навмисно, щоб відвести його від участі в справі. Проте, ураховуючи період часу, який пройшов з часу виходу з об`єднання та характер їх взаємин з ОСОБА_6 , вважав, що здатен об`єктивно розглядати зазначене кримінальне провадження (т. 1, а.с. 20-21).
ІІІ.         Мотиви та обґрунтування суду
Заслухавши думку учасників судового засідання та перевіривши доводи заяви про відвід, суд дійшов наступних висновків.
3.1.         Правове регулювання
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 75 Кримінального процесуального кодексу України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні, зокрема, за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Відповідно до частини першої статті 21 Кримінального процесуального кодексу України кожному гарантується право на розгляд та вирішення справи незалежним і неупередженим судом.
З метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження наділені правом заявити судді відвід, який повинен бути вмотивованим відповідно до частини п`ятої статті 80 Кримінального процесуального кодексу України.
Перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід судді, передбачений статтями 75, 76 Кримінального процесуального кодексу України.
Згідно з частиною п`ятою статті 9 Кримінального процесуального кодексу України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
4. Пунктом 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Як правило, неупередженість являє собою відсутність упереджень, при цьому її наявність чи відсутність можуть бути перевірені різними способами (Kyprianou v. Cyprus [GC], пункт 118; Micallef v. Malta [GC], пункт 93).
Європейський суд з прав людини (надалі - ЄСПЛ) вирізняє суб`єктивний підхід, тобто бажання упевнитись у суб`єктивному обвинуваченні чи інтересі певного судді в конкретній справі, та об`єктивний підхід, тобто визначення, чи були надані суддею достатні гарантії, щоб виключити будь-які обґрунтовані сумніви у цьому відношенні (Kyprianou v. Cyprus [GC], пункт 118; Piersack v. Belgium, пункт 30; Grieves v. the United Kingdom [GC], пункт 69).
Здійснюючи перевірку з точки зору суб`єктивного тесту, ЄСПЛ неодноразово робив висновок, що особиста неупередженість судді має презюмуватись за відсутності доказів зворотнього (Kyprianou v. Cyprus [GC], пункт 119; Hauschildt v. Denmark, пункт 47).
Хоча в деяких справах може бути важко надати доказ, який дозволив би спростувати презумпцію суб`єктивної неупередженості судді, вимога об`єктивної неупередженості забезпечує додаткову значиму гарантію. У зв`язку з цим ЄСПЛ визнав складність встановлення порушення статті 6 в частині суб`єктивної упередженості і тому в переважній більшості справ він зосередився на об`єктивному критерії (Kyprianou v. Cyprus [GC], пункт 119).
Тест об`єктивності, який застосовується до органу, що засідає колегіально, передбачає встановлення того, чи існують доведені факти (незалежно від особистої поведінки будь-кого з членів цього органу), які можуть викликати сумніви щодо їх неупередженості (Castillo Algar v. Spain, пункт 45). 
3.2.         Встановлені обставини
З матеріалів справи вбачається, що 16.04.2024 на розгляд судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_7 передано обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 4223000000001292 від 04.08.2023 за обвинуваченням  ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України.
18.06.2024 у зазначеному кримінальному провадженні призначено судовий розгляд.
Згідно з ордером на надання правничої допомоги, виданого на підставі договору від 12.08.2024, захист обвинуваченого ОСОБА_4 почав здійснювати адвокат ОСОБА_6 .
Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських організацій, наданим до заяви про відвід, засновником та керівником АО «Лінія Права» станом на 21.03.2019 був ОСОБА_7 . Серед засновків також значиться ОСОБА_6 (т. 1, а.с. 12-14).
3.3.         Мотиви суду
Як на підставу для відводу судді ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_5 послався на п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, який передбачає усунення судді від участі у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, неохоплених ст. 75 КПК України, які викликають сумнів у його неупередженості.
Водночас, кримінальний процесуальний закон України не містить роз`яснення, які саме обставини викликають сумнів в неупередженості та об`єктивності судді. Отже, наявність безсторонності слід визначати визначити за суб`єктивним та об`єктивним критеріями, про які йдеться у рішеннях ЄСПЛ.
(a) щодо суб`єктивного критерію
За змістом статті 15 Кодексу суддівської етики суддя має бути усунений від розгляду справи у зв`язку з неможливістю ухвалення ним об`єктивного рішення у справі. У разі упередженості щодо одного з учасників процесу, а також у випадку, якщо судді з його власних джерел стали відомі докази чи факти, які можуть вплинути на результат розгляду справи, суддя має заявити самовідвід. 
У письмових поясненнях суддя ОСОБА_7 повідомив, що з моменту його виходу з об`єднання минуло більше 5-ти років. Близьке спілкування з ОСОБА_6 у нього відсутнє. Оскільки, його колишні колеги-адвокати можуть брати участь у справах під його головуванням, він намагається всіляко обмежувати подібні зв`язки. Наполягав, що характер його стосунків жодним чином не може вплинути на його об`єктивність.
Існування будь яких обставин, які б могли вплинути на упередженість судді, учасниками під час розгляду заяви про відвід наведено не було.
Таким чином, за відсутності доказів протилежного, за суб`єктивним критерієм суддя ОСОБА_7 не є упередженим.
(b) щодо об`єктивного критерію
Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (п. 50 рішення у справі «Білуха проти України»). При цьому, при вирішенні того, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (п. 58 рішення у справі «Ферантелі та Сантанжело проти Італії»).
При цьому сумніви у стороннього спостерігача у безсторонності судді не можуть бути уявними та повинні базуватись на певних фактах. Тобто, підставами для побоювання браку безсторонності повинні слугувати обставини, які можуть викликати у розумної, свідомої людини твердої впевненості у нестачі об`єктивності судді.
Для оцінки існування обставин можливої безсторонності судді ОСОБА_7  у взаєминах із захисником обвинуваченого ОСОБА_4 , адвокатом ОСОБА_6  судом було проаналізовано доводи захисника адвоката  ОСОБА_5  у двох площинах: (1) щодо характеру їх взаємовідносин у період часу, коли він разом з  ОСОБА_6  були засновниками одного адвокатського об`єднання; (2) характер їх стосунків після виходу ОСОБА_7 з АО «Лінія Права».
Згідно з наданих прокурором витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських організацій ОСОБА_7 та ОСОБА_6 були співзасновниками АО «Лінія Права» у період з 31.10.2018 по 21.03.2019 (т. 1, а.с. 38-71). Як підтверджується копією протоколу № 21/03/19 Загальних зборів учасників АО «Лінія Права», 21.03.2019 ОСОБА_7 припинив участь у складі об`єднання (т. 1, а.с. 50-51). Також, суддя ОСОБА_7 зауважив що ділових стосунків чи відносин підпорядкування у нього з ОСОБА_6 не було, також суддя заперечив існування дружніх стосунків.
На думку суду, констатації факту причетності до однієї юридичної фірми вочевидь не достатньо для твердження, що у судді який припинив свої трудові відносини з адвокатським об`єднанням, може бути зацікавленість у результатах роботи її працівників. Кожен громадянин перш ніж стати суддею набирає свого життєвого та професійного досвіду проходячи різні його етапи. Однак не кожні зв`язки цього життєвого періоду породжують такі взаємини, які б могли впливати на думку поміркованої, розумною людини, що суддя за будь яких обставин буде упереджений під час розгляду провадження за участі такої сторони. До прикладу, через характер стосунків, законодавство про запобігання корупції містить ряд обмежень щодо близьких осіб, однак у суспільстві не презюмується така близькість, до слова між випускниками одного ВНЗ, чи колишніми колегами чи ін. Щоб стверджувати про її наявність необхідні додаткові докази, окрім встановлення такого факту у біографії судді.
Водночас, захисником обвинуваченого ОСОБА_4 - адвокатом ОСОБА_5 не надано належних доказів та не наведено обставин, які могли б свідчити про існування факту упередженості судді ОСОБА_7 з точки зору об`єктивного тесту. 
(с) щодо вибору захисника
Відповідно до ст. 59 Конституції України кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Такий вибір завжди зумовлений певними критеріями, зокрема, територіальною доступністю, кваліфікацією, професійними знаннями у певній галузі права, досвідом роботи з певною категорією справ.
У заяві про відвід захисник ОСОБА_5 стверджував, що з  ОСОБА_6 було укладено договір про надання правничої допомоги з огляду на та те, що він є високваліфікованим адвокатом, який має досвід захисту клієнтів у Вищому антикорупційному суді, а його правова позиція повністю узгоджується з уже визначеною лінією захисту. 
Втім згідно з наданими прокурором витягами з Єдиного державного реєстру судових рішень та веб-порталу «Судова влада України», ОСОБА_6 не спеціалізується на судовому захисті осіб, щодо яких здійснюється кримінальне провадження. Крім того у нього відсутній досвід здійснення захисту у Вищому антикорупційному суді, в цілому, та у справах, пов`язаних з корупційними правопорушеннями, зокрема (т. 1, а.с. 72-90).
До того ж, як вбачається з копії графіку чергувань адвокатів Координаційного центру з надання правничої допомоги Рівненської області,  ОСОБА_6 на постійній основі залучається до чергувань у м. Рівному як захисник за призначенням (т. 1, а.с. 91-108). Тобто адвокатську діяльність він постійно здійснює у м. Рівному.
Отже, повідомлені захисником ОСОБА_5 обставини залучення до участі у розгляді цього кримінального провадження адвоката ОСОБА_6 видаються суду сумнівними, а також викликають непевність щодо штучного створення умов для відведення судді ОСОБА_7 .
3.4.         Висновки суду
Інститут відводу у кримінальному процесі є механізмом, який забезпечує реалізацію права особи на об`єктивне досудове розслідування, справедливий і публічний розгляд її справи незалежним і безстороннім судом, передбаченого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей інститут не може використовуватися як інструмент усунення від участі судді лише за волевиявленням сторони захисту. На осіб, які беруть участь у справі, покладається обов`язок добросовісно здійснювати свої процесуальні права. При цьому під добросовісністю необхідно розуміти таку реалізацію прав, що передбачають користування ними за призначенням та заборону зловживання ними.
Суддя наголошує, що метою процесуального інституту відводу є унеможливлення розгляду справи суддею, щодо якого є об`єктивні обставини, які викликають сумнів у його неупередженості. Заявляючи відвід, особа має не лише послатись на відповідну нормативну підставу для відводу судді, а й навести конкретні обґрунтування (факти), які вказують на існування такої обставини та спричиняють розумні сумніви у неупередженості судді.
Відведення судді без наявності таких обставин та розумних сумнівів щодо його неупередженості не відповідатиме призначенню інституту відводу та не сприятиме дотриманню гарантій справедливого судового розгляду.
Ураховуючи викладене, у задоволенні заяви адвоката  ОСОБА_5 належить відмовити.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 75, 76, 80-82 КПК України, суд
ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_4 , адвоката ОСОБА_5 , про відвід судді ОСОБА_7 - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту її проголошення.

Суддя                                                                         ОСОБА_1