ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 вересня 2024 року
м. Київ
справа № 348/2050/16-к
провадження № 51-762км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,                          
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                                    ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 10 квітня 2023 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 07 листопада 2023 року щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Полтави, жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 10 квітня 2023 року  ОСОБА_6 засуджено за ст. 336 КК  (в редакції, яка була чинною на час вчинення злочину) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК його звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з фактичними обставинами, детально наведеними у вироку, ОСОБА_6  05 серпня 2014 року отримав мобілізаційне розпорядження, про вручення якого розписався в журналі обліку вручення мобілізаційних розпоряджень призначених військовозобов`язаних, та був попереджений про відповідальність за невиконання конституційного обов`язку по захисту Вітчизни, територіальної цілісності та недоторканості. Згідно з цим розпорядження обвинувачений повинен був впродовж 6 (шести) годин прибути до ІНФОРМАЦІЯ_2 (АДРЕСА_4).
Всупереч вимог ст. 65 Конституції України, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», ст. 10 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607/2014 «Про часткову мобілізацію», будучи придатним за станом свого здоров`я для проходження військової служби, не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, будучи належним чином повідомленим про прибуття, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ухилився від призову на військову службу за мобілізацією, а саме: обвинувачений, прибувши до ІНФОРМАЦІЯ_6, мотивуючи тим, що не бажає проходити службу, втік із зазначеного приміщення, на телефонні дзвінки працівників військового комісаріату не відповідав, двері за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ) для отримання повісток не відчиняв.
Івано-Франківськийапеляційний суд ухвалою від 07 листопада 2023 року залишив без змін вирок суду першої інстанції.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У поданих касаційних скаргах, які є аналогічними за змістом апеляційних скарг:
- засуджений ОСОБА_6 просить скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо нього в суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї позиції стверджує, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам, наданим стороною обвинувачення, і дійшов необґрунтованого висновку про його винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Запевняє, що не вчиняв кримінального правопорушення, а його винуватість ґрунтується на свідченнях працівників ІНФОРМАЦІЯ_2, які є зацікавленими особами щодо визнання його винуватим. Наполягає, що 05 серпня 2014 року він прибув у ІНФОРМАЦІЯ_2 за власним бажанням, а не на виконання вимог Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607/2014 «Про часткову мобілізацію», та Закону України «Про затвердження Указу Президента «Про часткову мобілізацію», оскільки повісток не отримував.
Звертає увагу на відсутності в матеріалах провадження оригіналу мобілізаційного розпорядження, в якому, зокрема, не зазначено номеру команди куди йому слідувало прибути.
Акцентує, що таке мобілізаційне розпорядження є недопустимим документом, враховуючи показання полковника ОСОБА_8 , який в суді першої інстанції ствердив, що номер команди обов`язково зазначається в мобілізаційному розпорядженні, однак ці показання суд не прийняв до уваги. 
Підсумовуючи, стверджує, що суд апеляційної інстанції не навів обґрунтованих відповідей на доводи його апеляційної скарги та не спростував їх належним чином; 
- захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд кримінального провадження щодо його підзахисного в суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає про те, що в місцевому суді не було надано належної оцінки доказам, які містяться в матеріалах провадження внаслідок неповного їх дослідження. Однак докази, які просила сторона захисту витребувати в порядку статей 159-160 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), на спростування версії сторони обвинувачення, районний суд відмовив.
Акцентує, що висновок експерта від 24 лютого 2020 року № 21059/19-62 є недопустимим доказом, оскільки експертизу проведено під час судового розгляду, а не під час досудового розслідування, що залишилось без уваги апеляційного суду і відображення в судовому рішенні. При цьому, що ОСОБА_6 звертався до слідчого під час досудового розслідування з клопотанням про витребування із належних органів акту, який регулює правову основу та сферу застосування мобілізаційного розпорядження, на що йому було відмовлено, однак посилання на настанову з мобілізаційного розгортання Збройних Сил України, яка затверджена наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 07 лютого 2013 року № 01, є у висновку.
На думку захисника, кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 підлягало закриттю на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК, оскільки строк досудового розслідування у ньому було продовжено до 03 жовтня 2016 року, обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 направлений до суду - 03 листопада 2016 року, тобто поза межами строку досудового розслідування. Крім цього, в період з 03 по 20 жовтня 2016 року проводились слідчі дії, однак строк досудового розслідування продовжено не було.
Стверджує, що провищезазначені порушення зазначалось в його апеляційній скарзі, однак апеляційний суд не звернув на них уваги та необґрунтовано, як уважає касатор, відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, що призвело до постановлення судового рішення, яке не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Позиції інших учасників судового провадження
На касаційні скарги заперечень від учасників судового провадження не надходило.
У судовому засіданні засуджений  ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 підтримали доводи, викладені в касаційних скаргах, та просили їх задовольнити, прокурор ОСОБА_9 заперечила проти їх задоволення, оскаржувані судові рішення просила залишити без змін.
Мотиви Суду
Згідно  зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Викладені в касаційній скарзі доводи захисника про неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) не є предметом касаційного перегляду в розумінні ст. 438 КПК.
Вимогами ст. 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
За змістом ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.
Згідно зі ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження суд касаційної інстанції встановив, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону суд першої інстанції зробив на підставі досліджених доказів, зокрема: 
- показань самого обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_10 (заступник військового комісара - начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 у 2014 році), ОСОБА_11 (головний спеціаліст відділення офіцерів і кадрів ІНФОРМАЦІЯ_4), ОСОБА_12 (виконував обов`язки начальника відділу офіцерів запасу та кадрів ІНФОРМАЦІЯ_5), ОСОБА_8 (воєнкома ІНФОРМАЦІЯ_6), ОСОБА_13 (працював у відділенні офіцерів запасу ІНФОРМАЦІЯ_2 ),  ОСОБА_14 (був призваний по мобілізації і призначений на посаду начальника відділення офіцерів запасу і кадрів, де пропрацював до червня 2014 року), ОСОБА_15 (сусідки ОСОБА_6 , яка проживає в АДРЕСА_2 ), ОСОБА_16 (сусіда ОСОБА_6 , який проживає в м. Івано-Франківську).
При цьому суд першої інстанції не встановив того, що свідки обмовили ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки їхні показання послідовні та узгоджувались з іншими здобутими у кримінальному провадженні доказами.
Також районний суд дослідив дані, що містяться у:
- повідомленні військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_8 від 21 серпня 2014 року № 1852 про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК;
-  поіменному списку військовозобов`язаних, які призвані і відправлені ІНФОРМАЦІЯ_2 від 06 серпня 2014 року, з якого вбачається, що в нього включено також і капітана ОСОБА_6 ;
- списку військовозобов`язаних ІНФОРМАЦІЯ_2 , щодо роз`яснення статей КК та вручення мобілізаційного розпорядження, відповідно до якого ОСОБА_6 05 серпня 2014 року повідомлено про кримінальну відповідальність, передбачену, в тому числі ст. 336 КК, тобто за ухилення від призову за мобілізацією;
- листі вивчення, яким підтверджується, що 05 серпня 2014 року з ОСОБА_6 проведена особиста бесіда молодшим лейтенантом ОСОБА_13 та внесені додаткові відомості за її результатами;
- висновку військово-лікарської комісії від 05 серпня 2014 року, оригінал якої оглянутий в судовому засіданні і зберігається в особовій справі ОСОБА_6 , згідно з яким обвинувачений ОСОБА_6 був визнаний придатним до проходження військової служби. Належним чином завірена копія даного висновку міститься в матеріалах кримінального провадження;
- рапортах та поясненнях працівників ІНФОРМАЦІЯ_2: ОСОБА_17 від 15 серпня 2014 року, ОСОБА_13 та ОСОБА_12 від 20 серпня 2014 року щодо обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 ухилення від мобілізації;
- копії мобілізаційного розпорядження від 05 серпня 2014 року, врученого обвинуваченому ОСОБА_6 ;
- журналі вручення мобілізаційних розпоряджень призначених військовозобов`язаних ІНФОРМАЦІЯ_2, який оглянутий в судовому засіданні та яким підтверджується вручення ОСОБА_6 05 серпня 2014 року мобілізаційного розпорядження, про що свідчить його особистий підпис;
- копії військового квитка обвинуваченого ОСОБА_6 серії НОМЕР_1 , дані якого звірені з даними, які наявні в матеріалах особової справи ОСОБА_6 , яка була оглянута в судовому засіданні;
- ухвалі слідчого судді Надвірнянського районного суду про тимчасовий доступ до речей і документів від 13 вересня 2016 року, протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 28 вересня 2016 року, копії опису речей і документів, які були вилучені на підставі цієї ухвали, постанові від 29 веревсня 2016 року про визнання речовим та долученим до нього DVD-R диску марки «Datex», якими підтверджується необхідність встановлення місцеперебування ОСОБА_6 та аналізу його телефонних контактів (вхідних/вихідних дзвінків);
- довідці аналізу телефонних дзвінків до ОСОБА_6 ( НОМЕР_2 ) в період часу з 01 серпня по 30 листопада 2014 року, якою підтверджуються неодноразові вхідні дзвінки на номер телефону останнього від працівників ІНФОРМАЦІЯ_2 за 05, 06, 11, 12, 14, 15, 18, 19 серпня 2014 року;
- протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 23 вересня 2016 року, за яким на підставі ухвали слідчого судді від 22 вересня 2016 року з ІНФОРМАЦІЯ_2 ( АДРЕСА_3 ) вилучена особова справа ОСОБА_6 № 6670 на 87 аркушах;
- постанові про визнання речовим доказом від 07 жовтня 2016 року, якою журнал вручення мобілізаційних розпоряджень по ІНФОРМАЦІЯ_2 визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 12014090120000219;
- двох повістках на ім`я обвинуваченого ОСОБА_6 , згідно з якими останній повинен був прибути 16 та 19 серпня 2014 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 та постанові від 30 серпня 2016 року про визнання цих повісток речовим доказом у кримінальному провадженні №12014090120000219;
- ухвалі слідчого судді від 11 жовтня 2016 року про тимчасовий доступ до речей і документів та протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 11 жовтня 2016 року, з яких вбачається, що на підставі цієї ухвали слідчий намагався отримати тимчасовий доступ до речей і документів, які знаходилися у підозрюваного ОСОБА_6 , а саме до його мобілізаційного розпорядження ВОС 290 400 та військового квитка серії НОМЕР_1 , однак останній відмовився від надання вказаних в ухвалі слідчого судді документів та втік, що зафіксовано в даному протоколі;
- висновку експерта за результатами проведення військової експертизи від 24 лютого 2020 року № 21059/19-62.
Дослідивши ці докази, суд першої інстанції встановив сукупність усіх передбачених законом ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, та, ухвалюючи вирок, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_6 вчинив інкриміноване йому суспільно небезпечне діяння.
Твердження сторони захисту про те, що в матеріалах провадження відсутній оригінал мобілізаційного провадження, а його копія є недопустимим доказом, колегія суддів уважає неспроможними, з огляду на таке.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що копії військового квитка, мобілізаційного розпорядження та паспорта ОСОБА_6 , які долучені до матеріалів справи, належним чином завірені печаткою Надвірнянського РВ УМВС. В судовому засіданні ОСОБА_6 ствердив, що мобілізаційне розпорядження він отримав, його було вклеєно в його військовий квиток, а про його отримання він розписався в журналі вручення мобілізаційних розпоряджень по ІНФОРМАЦІЯ_2.
Що стосується відсутності в матеріалах кримінального провадження оригіналів військового квитка та мобілізаційного розпорядження ОСОБА_6 , то з цього приводу місцевий суд зазначив, що всупереч виконанню ухвали слідчого судді Надвірнянського районного суду від 11 жовтня 2016 року, якою надано слідчому ОСОБА_18 тимчасовий доступ до речей і документів (мобілізаційного розпорядження ВОС 290 400 та військового квитка серії НОМЕР_1 ) підозрюваного ОСОБА_6 , останній відмовився від надання вказаних в ухвалі слідчого судді документів та втік з приміщення, про що зазначено в протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 11 жовтня 2016 року.
Доводи захисника про те, що висновок експерта від 24 лютого 2020 року №  21059/19-62 є недопустимим доказом, колегія суддів відхиляє.
Частиною 1 ст. 101 КПК регламентовано, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. З огляду на це, експерт відповідає лише на питання, поставлені йому особою, яка його залучила, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.
Тобто, цією нормою статті передбачено проведення експертизи, зокрема і за дорученням (ухвалою) суду, що було здійснено у цьому провадженні.
Висновок судового експерта від 24 лютого 2020 року №  21059/19-62 зроблений кваліфікованим фахівцем, який має достатній стаж та досвід роботи, відповідний клас та категорію, з правами та обов`язками експерта, що передбачені ст. 69 КПК, він ознайомлений. Крім того, експерт про кримінальну відповідальність за відмову або ухилення від дачі висновку експерта або за дачу завідомо неправдивого висновку за статтями 384, 385 КК попереджений. Зазначена експертиза проведена на підставі наданих експерту всіх матеріалів кримінального провадження.
Питання, які на думку експерта були такими, які з`ясовують питання права та виходить за межі спеціальних знань експерта, ним не досліджувалися, про що зазначено у висновку.
Таким чином, Суд погоджується з позицією районного суду, що висновок експерта дає вичерпну відповідь на поставлені питання і є відповідно до ч. 1 ст. 85, ч. 1 ст. 86 КПК належним та допустимим доказом. 
Разом з тим, Верховний Суд наголошує, що в касаційних скаргах не порушується питання про недопустимість цього доказу з огляду на ст. 87 КПК, а йдеться лише про його неправильну оцінку, недостовірність та недостатність для висновку про наявність в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення. 
Аргументи адвоката ОСОБА_7 про те, що слідчі дії у цьому провадженні проводились поза межами строку досудового розслідування не заслуговують на увагу, адже як ствердив районний суд, для встановлення місця перебування  ОСОБА_6 слідчим суддею 13 вересня 2016 року постановлено ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів, на підставі яких слідчим та оперуповноваженим Надвірнянського ВП складено протоколи 23 і 29 вересня 2016 року, що не суперечить ч. 5 ст. 280 КПК, якою регламентовано, що після зупинення досудового розслідування проведення слідчих (розшукових) дій не допускається, крім тих, які спрямовані на встановлення місцезнаходження підозрюваного.
Що стосується слідчої дії (обшук), проведеної 20 жовтня 2016 року за участі ОСОБА_6 , то колегія суддів звертає увагу касатора, що цей доказ в основу обвинувального вироку не покладено.
Також Суд констатує, що обвинувальний акт скеровано до суду в межах строків досудового розслідування і порушень колегія суддів не встановила.
Крім того, підстав для застосування п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК, як про те зазначає адвокат ОСОБА_7 , колегія суддів не вбачає, адже відомості про кримінальне правопорушення за ст. 336 КК були внесені до ЄРДР 05 вересня 2014 року.
Пункт 10 ч. 1 ст. 284 КПК застосовується лише до кримінальних проваджень, відомості про які внесені до ЄРДР після введення в дію цього положення, тобто поширюється на кримінальні провадження, відомості про які внесені до ЄРДР з 16 березня 2018 року, і не поширюється на кримінальні провадження, відомості щодо яких внесені в ЄРДР до вказаної дати (постанова об`єднаної палати ККС ВС від 11 вересня 2023 року у справі № 711/8244/18).
Підсумовуючи, суд касаційної інстанції зазначає, що порушень процесуального порядку збирання доказів, наведених у вироку, за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість, з дотриманням вимог статей 85-87, 89, 94, 95 КПК.
Отже, на підставі зазначеного вище, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, доведена поза розумним сумнівом.
Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Колегія суддів уважає непереконливими доводи сторони захисту про те, що апеляційний суд під час апеляційного провадження безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, чим порушив вимоги ч. 3 ст. 404 КПК, з огляду на ухвалу апеляційного суду від 07 листопада 2023 року, з якої вбачається, що його колегія суддів відхилила, оскільки апелянт не зазначає про те, що суд першої інстанції їх не досліджував або досліджував неповністю чи з порушеннями.
Не знайшли свого підтвердження доводи сторони захисту про формальний розгляд кримінального провадження в апеляційному суді.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд, керуючись статтями 404, 405, 407, 412-414 КПК, переглянув вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за скаргами обвинуваченого і його захисника - адвоката ОСОБА_7 , доводи яких є аналогічними їхнім касаційним скаргам,  ретельно перевірив зазначені в них аргументи, проаналізував їх, дав на них переконливі відповіді, вказавши в ухвалі підстави необґрунтованості таких доводів.
Суд уважає, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до правил кримінального процесуального закону, постановлена ухвала не суперечить приписам статей 370, 419 КПК, а тому твердження сторони захисту про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону є безпідставним.
Перевіривши доводи в касаційних скаргах та матеріали кримінального провадження, Верховний Суд погоджується з наведеними місцевим та апеляційним судами висновками на спростування наведених вище доводів, вважає їх обґрунтованими та мотивованими.
Порушень норм матеріального чи процесуального права, які би були безумовними підставами для зміни або скасування судових рішень, під час перевірки матеріалів кримінального провадження суд касаційної інстанції не встановив.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційних скарг засудженого та його захисника.
Керуючись статтями433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 10 квітня 2023 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 07 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                   ОСОБА_3