Окрема думка
судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду 
ОСОБА_1 
справа № 464/233/22
провадження  № 51-5846км23
09 липня 2024 року колегією суддів Верховного Суду у складі головуючого ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_1 було розглянуто у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженої ОСОБА_4 та її захисників ОСОБА_5 і ОСОБА_6  на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 14 березня 2023 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 12 вересня 2023 року у кримінальному провадженні № 42021140400000010 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.
За результатом судового розгляду вказані касаційні скарги сторони захисту було задоволено частково, вирок Сихівського районного суду м. Львова від 14 березня 2023 року і ухвалу Львівського апеляційного суду від 12 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_4 у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України змінено та перекваліфіковано дії ОСОБА_4 з ч. 3 ст. 369-2 КК України на ч. 2 ст. 369-2 КК України і призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 грн.
У решті судові рішення залишено без зміни.
Однак з таким рішенням колегії суддів суду касаційної інстанції не погоджуюсь, виходячи з наступного.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, ОСОБА_4 було визнано винуватою та засуджено за ч. 3 ст. 369-2 КК України.
Диспозицією ч. 3 ст. 369-2 КК України передбачено кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, поєднане з вимаганням такої вигоди.
Викладаючи формулювання обвинувачення, яке судом було визнано доведеним, місцевий суд, з-поміж іншого, зазначив, що ОСОБА_4 будучи лікарем-рентгенологом рентгенологічного відділення Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський обласний госпіталь ветеранів війн та репресованих імені Ю.Липи», діючи як приватна особа, умисно, з корисливих мотивів, у жовтні 2020 року, під час особистої зустрічі з ОСОБА_7 біля будинку АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, висловила ОСОБА_7 протиправну вимогу про надання їй грошових коштів в сумі 10 (десять) тисяч доларів США, за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави - посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_1 , 16 Регіональної військово-лікарської комісії та медико-соціальної експертної комісії №1 Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський обласний центр медико-соціальної експертизи» щодо скерування відповідних документів, що знаходились в його особовій справі на розгляд військово-лікарської комісії, оформлення постанови військово-лікарської комісії по встановленню причинного зв`язку захворювання, пов`язаного із захистом Батьківщини, повторного встановлення ІІІ групи інвалідності, у зв`язку із захворюванням, пов`язаним із захистом Батьківщини, з метою отримання ОСОБА_7 відповідної одноразової грошової допомоги військовослужбовцям відповідно до ст. 16-2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». В подальшому 18 травня 2021 року ОСОБА_4 , продовжуючи свою протиправну діяльність, діючи з єдиним умислом направленим на одержання неправомірної вигоди для себе, поєднаного з вимаганням, у телефонній розмові з ОСОБА_7 повторно висловила останньому протиправну вимогу про необхідність надання їй обумовленої суми неправомірної вигоди.
Таким чином, зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що судами попередніх інстанцій, при встановленні фактичних обставин справи, у протиправних діях обвинуваченої ОСОБА_4 , з-поміж іншого, було встановлено вимагання неправомірної вигоди, що з огляду на положення ч. 3 ст. 369-2 КК України, є кваліфікуючою ознакою цієї норми кримінального закону.
Водночас положеннями ч. 2 ст. 369-2 КК України передбачено кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди.
Тобто в диспозиції ч. 2 ст. 369-2 КК України відсутня кваліфікуюча ознака - вимагання неправомірної вигоди. При цьому, як було зазначено вище, з огляду на зміст оскаржуваних судових рішень, така кваліфікуюча ознака наявна у встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставинах справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.
З урахуванням зазначеного, Верховний Суд під час розгляду кримінального провадження позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доказам (в тому числі показанням свідка ОСОБА_7 ), перевіряти правильність такої оцінки та має виходити лише з тих фактичних обставин, які були встановлені судами попередніх інстанцій.
За таких обставин вважаю за необхідне зазначити, що перекваліфікація дій ОСОБА_4 з ч. 3 ст. 369-2 КК України на ч. 2 ст. 369-2 КК України, з огляду на встановлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи, можлива лише внаслідок встановлення нових фактичних обставин та надання їм відповідної оцінки у даному кримінальному провадженні, що з огляду на положення ст. 433 КПК України, не відноситься до повноважень суду касаційної інстанції, який, відповідно до положень цієї норми процесуального закону, має виходити лише з тих фактичних обставин, які були встановлені судами попередніх інстанцій.
Водночас главою 31 КПК України передбачено порядок провадження в суді апеляційної інстанції.
Зокрема, до повноважень суду апеляційної інстанції, серед іншого, входить перевірка вироків суду першої інстанції на предмет: неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України), невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи (ст. 411 КПК України), наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону (ст. 412 КПК України), у зв`язку з чим цей суд має процесуальну можливість досліджувати наявні в матеріалах кримінального провадження докази, надавати їм оцінку і встановлювати обставини справи.
Таким чином, вважаю, що з огляду на вказані повноваження суду апеляційної інстанції, а також, ураховуючи зміст апеляційних скарг сторони захисту та зміст поданих в апеляційному порядку клопотань про повторне дослідження обставин справи, допиту свідків і дослідження письмових доказів (ч. 3 ст. 404 КПК України), питання зміни правової кваліфікації дій засудженої через призму встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи, на моє переконання, могло бути вирішене судом апеляційної інстанції в порядку апеляційної процедури, а тому касаційні скарги засудженої ОСОБА_4 та захисників ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , на мою думку, необхідно було задовольнити частково, а ухвалу Львівського апеляційного суду від 12 вересня 2023 року скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Суддя                                                                                ОСОБА_1