П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  120/10334/23 
                                                            Головуючий у 1-й інстанції: Альчук М.П. 
                                                            Суддя-доповідач:  Смілянець Е. С. 
05 липня 2024 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Смілянця Е. С. 
суддів:  Драчук Т. О.  Полотнянка Ю.П. 

          розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 , військової частини НОМЕР_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 13 березня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправно та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
в липні 2023 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся в суд з  позовом до військової частини НОМЕР_1 (відповідача) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії щодо не нарахування та не виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку. 
Вінницький окружний адміністративний суд рішенням від 13.03.2024 позов задовольнив частково.
Визнав протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні.
Стягнув з військової частини НОМЕР_1 середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні на користь ОСОБА_1 у розмірі 77888,46 грн.
Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.
Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що стаття 117 Кодексу законів про працю України не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати.
Не погоджуючись з рішенням суду в частині розміру середнього заробітку, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить змінити рішення суду першої інстанції в цій частині. 
Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що судом першої інстанції не враховано актуальну практику Верховного Суду щодо порядку визначення розміру середнього заробітку до та після 19.07.2022.
У відзиві на апеляційну скаргу позивача представник відповідача зазначає на помилковості доводів позивача. Вважає, що при вирішенні розміру суми компенсації середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні у спірних правовідносинах варто застосовувати принцип співмірності.
Згідно з положеннями ч. 3  ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства  України (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Виходячи з приписів ст.ст. 311, 263 КАС України, вищезазначені апеляційні скарги розглядаються в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивач проходив військову службу в військовій частині НОМЕР_1 
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 17.12.2021 № 266 позивача виключено зі списків особового складу відповідача та всіх видів грошового забезпечення з 17.12.2021.
20.06.2023 на особистий рахунок позивача було зараховано 82370,85 грн.
Вказане нарахування здійснено відповідачем на виконання рішення суду від 02.11.2022  у справі № 120/6277/22.
Вважаючи, що не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником при звільненні є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, позивач звернувся з позовом до суду.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів насамперед враховує висновки висловлені у постановах Верховного Суду від 28 червня 2023 року у справі №560/11489/22, від 30 листопада 2023 року у справі №380/19103/22, від 29 січня 2024 року у справі №560/9586/22, від 15 лютого 2024 року у справі №420/11416/23, від 22 лютого 2024 року у справі № 560/831/23.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює порядок проходження військової служби, чітко не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату всіх належних сум звільненим військовим, з метою забезпечення принципу рівності прав та недискримінації у трудових відносинах Верховний Суд прийшов до висновку про можливість застосування норм статей 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними, відтак поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби та пов`язані з обов`язком провести виплату усіх належних працівнику коштів при звільненні з роботи (зі служби).
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 у справі №910/4518/16 стягнення з роботодавця середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні (в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, за весь час затримки по день фактичного розрахунку) за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності, який застосовується у розмірі середнього заробітку, спрямований на захист прав звільнених працівників на отримання ними в передбачений законом строк винагороди за виконану роботу (усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій).
Згідно зі ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму. Відповідальність за затримку розрахунку при звільненні встановлена статтею 117 КЗпП України, згідно з якою при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника.
Таким чином, Верховний Суд прийшов до висновку про можливість застосування норм статей 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби (такий висновок Верховного Суду викладений також у постановах від 31.10.2019 у справі №2340/4192/18, від 30.04.2020 у справі №140/2006/19 та від 20.05.2020 у справі № 816/1640/17)
Крім того, слід враховувати висновки Великої Палати Верховного Суду викладені у постанові від 26.02.2020 у справі № 821/1083/17, де Велика Палата зазначила, що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Зазначено також, що з огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що позивач має право на виплату йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні згідно статті 117 КЗпП України.
Як наслідок, бездіяльність військової частини щодо проведення нарахування та виплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні є протиправною.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції щодо позовної вимоги про нарахування і виплату середнього заробітку за період з 18.21.2021 по 19.06.2023 включно, колегія суддів враховує наступне.
З матеріалів справи встановлено, що остаточний розрахунок з позивачем проведено 20.06.2023 в сумі 82370,85 грн, тоді як зі списку особового складу частини та всіх видів забезпечення позивача виключено з 17.12.2021, тобто остаточний розрахунок проведено поза межами строку, встановленого статтею 116 КЗпП України.
Відповідно до довідки-розрахунку, наданої відповідачем, середньодннний заробіток за два місяці перед звільнення складає 425,62 грн.
Водночас, суд першої інстанції враховував, що з 19.07.2022 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин" № 2352-IX від 01.07.2022, яким викладено в новій редакції норму статті 117 КЗпП України, якою встановлено обмеження, згідно з якими виплати працівникові його середнього заробітку за час затримки по день фактичного розрахунку здійснюються не більш, як за шість місяців.
Натомість, судом першої інстанції не враховано, що у межах цієї справи належить застосовувати норми статті 117 КЗпП України у редакції, яка діяла до 19 липня 2022 року із врахуванням висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 28 червня 2023 року у справі №560/11489/22, які безпосередньо стосуються норм статті 117 КЗпП Україниу редакції, яка діяла до 19 липня 2022 року, а на їх виконання підлягає встановленню: розмір середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні; загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат; частка коштів, яка була виплачена позивачу при звільненні у порівнянні з загальним розміром належних позивачеві при звільненні виплат; частка коштів, яка не була виплачена позивачу при звільненні у порівнянні з загальним розміром належних позивачеві при звільненні виплат. А також належить враховувати приписи чинної редакції статті 117 КЗпП України щодо періоду з 19липня 2022 року, яким законодавець обмежив виплату 6 місяцями, проте без застосування принципу співмірності цієї суми щодо коштів, які роботодавець невчасно сплатив працівникові.
Наведена правова позиція узгоджується із висновком Верховного Суду, викладеному у постанові від 30 листопада 2023 року справі №380/19103/22.
Зокрема, в постанові Верховного Суду від 15 лютого 2024 року у справі № 420/11416/23 окрім зазначеного вище здійснено висновок, що «жодною нормою права не обмежено строку, коли особа після виплати належних їй при звільненні сум може звернутися до роботодавця або безпосередньо до суду щодо незгоди з їх розміром, що в свою чергу в подальшому вплине на її право на виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні» (п. 51 постанови).
Тобто, суд першої інстанції при ухваленні рішення та розрахунку суми середнього заробітку яка належить до виплати, повинен був період стягнення середнього заробітку у цій справі поділити на 2 частини до та після 19 липня 2022 року, а саме:
- період з 18.12.2021 року по 18.07.2022 року - до якого підлягають врахуванню норми статті 117 КЗпП України у редакції, яка діяла до 19 липня 2022 року та висновків Верховного Суду, які стосуються безпосередньо цієї статті у редакції, яка діяла до 19 липня 2022 року;
- період з 19.07.2022 року по 19.06.2023 року - до якого підлягають врахуванню норми статті 117 КЗпП України у редакції чинній на момент ухвалення рішення, яким законодавець обмежив виплату 6 місяцями, проте без застосування принципу співмірності цієї суми щодо коштів, які відповідач невчасно сплатив.
Розрахунок середнього заробітку, який належить до виплати з урахуванням норм статті 117 КЗпП України у редакції, яка діяла до та після 19 липня 2022 року.
Період з 18.12.2021 по 18.07.2022.
В даний період підлягають врахуванню норми статті 117 КЗпП України у редакції, яка діяла до 19 липня 2022 року та висновків Верховного Суду, які стосуються безпосередньо цієї статті у редакції, яка діяла 
1.1.1.          до 19 липня 2022 року, зокрема висвітлені у постанові від 30 листопада 2020 року по справі №480/3105/19, де при касаційному розгляді Верховним Судом враховувалися висновки Великої Палати Верховного Суду висвітлені у постанові від 26 червня 2019 року по справі № 761/9584/15-ц.
Верховним Судом у постанові від 30 листопада 2020 року по справі №480/3105/19 наведено чітку формулу зменшення відшкодування, а саме що розмір середнього заробітку прямо пропорційно залежить від розміру невиплачених коштів з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять 100 %, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.
Правова позиція Верховного Суду щодо необхідності врахування механізму розрахунку середнього заробітку виходячи з принципу пропорційності зазначеного у постанові від 30 листопада 2020 року по справі №480/3105/19, - висвітлено у постанові від 16 лютого 2023 року по справі №420/20192/21, постанові від 09 березня 2022          року по справі № 520/899/21, постанові від 05 квітня 2023 року по справі №560/13719/21, постанові від 28 червня 2023 року у справі №560/11489/22, постанові від 14 грудня 2023 року по справі № 360/804/22, постанові від 13 лютого 2024 року по справі № 380/10080/22, а також постанові від 29 січня 2024 року по справі № 560/9586/22, постанові від 15 лютого 2024 року у справі № 420/11416/23, постанові від 22 лютого 2024 року у справі № 560/831/23, постанові від 29 лютого 2024 у справі №460/42448/22, постанові від 14 березня 2024 року у справі № 560/6960/23.
При цьому, Верховний Суд у постанові від 29 січня 2024 року по справі № 560/9586/22, постанові від 15 лютого 2024 року у справі № 420/11416/23, постанові від 22 лютого 2024 року у справі № 560/831/23, постанові від 29 лютого 2024 у справі №460/42448/22, постанові від 14 березня 2024 року у справі № 560/6960/23 додатково визначив обставини, що підлягають встановленню для прийняття законного та обґрунтованого рішення, які випливають із формули визначеної Верховним Судом у постанові від 30 листопада 2020 року по справі №480/3105/19, а саме:
-          розмір середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні;
-          загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат;
-          частка коштів, яка була виплачена позивачу при звільненні у порівнянні з загальним розміром належних позивачеві при звільненні виплат;
-          частка коштів, яка не була виплачена позивачу при звільненні у порівнянні з загальним розміром належних позивачеві при звільненні виплат.
Відповідно такі обставини підлягали встановленню при ухваленні рішення, що повністю проігноровано судом першої інстанції.
Так, період затримки розрахунку при звільненні з 18.12.2021 року по 18.07.2022 року становить 213 днів.
Таким чином, середній заробіток за весь час затримки розрахунку за період з 18.12.2021 року по 18.07.2022 року становить: 425,62 грн. х 213 днів = 90 657,06 грн.
При цьому, враховуючи надану відповідачем на вимогу суду довідку щодо грошового забезпечення на момент звільнення, належне грошове забезпечення позивачу на момент звільнення становить 73 146,55 грн., серед яких:
22 696,69 грн. (7 118,89 грн. + 15 577,80 грн.) (21,35%) - грошове забезпечення позивача виплачене відповідачем при звільненні;
83 625,23 грн. (78,65 %) - грошове забезпечення позивача виплачене відповідачем на виконання рішень суду.
Тобто частка коштів, яка не була виплачена позивачу у порівнянні з загальним розміром належних позивачеві виплат становить 78,65 % (83 625,23 грн. / 106 321,92 грн. *100).
Виходячи з вищезазначеного, враховуючи зазначені вище висновки Верховного Суду, що спрямовані для формування єдиної правозастосовчої практики - середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні - період з 18.12.2021 по 18.07.2022, виходячи з принципу пропорційності становить 71 301,77 грн. (78,65% від 90 657,06 грн.).
Тобто 78,65% від загальної суми середнього заробітку за даний період.
Період з 19.07.2022 по 19.06.2023.
В даний період підлягають врахуванню норми статті 117 КЗпП України у редакції, що набула чинності з 19 липня 2022 року, якою законодавець обмежив виплату 6 місяцями, проте без застосування принципу співмірності цієї суми щодо коштів, які відповідач невчасно сплатив.
Обмежений 6 місяцями період є період з 19.07.2022 року по 18.01.2023 року, що становить 184 дні.
Таким чином, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, що обмежений 6 місяцями, становить: 425,62 грн. х 184 дні = 78 314,08 грн.
Виходячи з вищезазначеного, розмір середнього заробітку, який належить позивачу до виплати:
1)          за період з 18.12.2021 по 18.07.2022, виходячи з принципу пропорційності становить 71 301,77 грн;
2)          за період з 19.07.2022 по 19.06.2023, що обмежений 6 місяцями, становить 78 314,08 грн.
Таким чином, загальний розмір середнього заробітку, який належить до виплати з урахуванням норм статті 117 КЗпП України у редакції, яка діяла до та після 19 липня 2022 року становить 149 615,85 грн. (71 301,77 грн + 78 314,08 грн).
При цьому, зазначена сума є тією сумою коштів, з яких в подальшому роботодавцем здійснюються утримання податку з доходів та інших обов`язкових платежів. Аналогічна правова позиція зазначена у постанові Верховного Суду 08 листопада 2018 у справі №805/1008/16-а.
Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку. 
Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення встановлені статтею 315 КАС України.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом ч. 1 ст. 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.  
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
в задоволенні апеляційної скарги військової частини НОМЕР_1 відмовити.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 ,  задовольнити  повністю.
Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 13 березня 2024 року  змінити  змінити в частині розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку, виклавши абзац третій рішення суду наступного змісту: "Стягнути з військової частини НОМЕР_1 середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні на користь ОСОБА_1 у розмірі 149615 (сто сорок дев`ять тисяч шістсот п`ятнадцять ) гривень 85 копійок., з відрахуванням з такої суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів".
В іншій частині рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 13.03.2024 залишити без змін .
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.  

Головуючий	 	 	Смілянець Е. С.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Драчук Т. О.    Полотнянко Ю.П.