ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2024 року 
м. Київ

cправа №  918/654/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р.- головуючий, Бакуліна С.В., Кондратова І.Д.,

за участю секретаря судового засідання - Янковського В.А.,
прокурора - Зінкевич Ю.В.,
представників учасників справи:
Зарічненської селищної ради - не з`явився,
Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" - Мельник О.П. 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія"
на рішення Господарського суду Рівненської області від 19.09.2023 (суддя Торчинюк В.Г.)
та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.03.2024 (колегія суддів: Бучинська Г.Б., Василишин А.Р., Маціщук А.В.)
у справі за позовом керівника Вараської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Зарічненської селищної ради 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (далі - ТОВ "РОЕК")
про визнання недійсним додаткових угод до договору та стягнення заборгованості.
Суть спору
1.          У 2022 році Зарічненська селищна рада провела публічну закупівлю електричної енергії. Переможцем торгів стало ТОВ "РОЕК", з яким був укладений договір.
2.          Після укладення договору сторони з ініціативи постачальника (ТОВ "РОЕК") тричі збільшували ціну за електричну енергію сукупно на 23%.
3.          У 2023 році прокурор звертався до Зарічненської селищної ради та наголошував на наявності порушень при підписанні додаткових угод про збільшення ціни товару, проте селищна рада наявності таких порушень не вбачала.
4.          Прокурор в інтересах держави в особі Зарічненської селищної ради звернувся до суду з позовом до ТОВ "РОЕК" про визнання недійсним додаткових угод до договору та стягнення заборгованості. Суд першої інстанції позов задовольнив. Суд апеляційної інстанції залишив це рішення без змін.
5.          ТОВ "РОЕК" звернулося з касаційною скаргою до Верховного Суду, просило рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове - про відмову у задоволенні позову. Скаржник вважав, що прокурор не може здійснювати моніторинг публічних закупівель та робити висновки щодо них, оскільки таким правом наділена Державна аудиторська служба України.
6.          Перед Верховним Судом у цій справі постало питання наявності/відсутності у прокурора повноважень на звернення до суду в інтересах держави в особі селищної ради за результатами опрацювання публічної інформації з системи публічних закупівель "Прозоро" (застосування ст.131-1 Конституції України, ст.23 Закону "Про прокуратуру").
7.          Верховний Суд відмовив у задоволенні касаційної скарги, виходячи з таких мотивів.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
8.          У 2022 році Зарічненська селищна рада через систему публічних закупівель "Прозорро" провела закупівлю UA-2022-01-19-004897-a за предметом: "Електрична енергія". Відповідно до опублікованого оголошення про проведення відкритих торгів джерелом фінансування закупівлі є кошти місцевого бюджету.
9.          За результатами аукціону переможцем визначено учасника - TOB "РОЕК".
10.          22.02.2022 Зарічненська селищна рада та TOB "РОЕК" уклали Договір №6031-ВЦ на постачання електричної енергії споживачу (далі - Договір) на суму 315 545 грн з ПДВ, за умовами якого:
-          строк постачання товару - до 31.12.2022 включно (п.2.1);
-          загальна ціна договору становить 315 545 грн з ПДВ (п.4.1);
-          ціна за 1 кіловат-годину (одиницю товару) визначена у Додатку 1 до Договору; ціна за одиницю товару за Договором включає вартість послуги з передачі електричної енергії за регульованим тарифом з урахуванням витрат постачальника на сплату митних тарифів, податків, зборів та платежів, інших витрат, які понесе постачальник у зв`язку з виконанням Договору; до ціни за одиницю товару включається послуга з розподілу електричної енергії (п.4.2);
-          ціна Договору не підлягає збільшенню, за виключенням випадків, передбачених законодавством у сфері здійснення публічних закупівель; зміна умов Договору в частині збільшення його ціни у випадках, визначених законодавством про публічні закупівлі, здійснюється шляхом укладання додаткової угоди про внесення змін до Договору за результатами переговорів сторін (п.4.4);
-          ціна за одиницю товару може змінюватись у випадках (п.4.5): 
1) зменшення ціни за одиницю товару у разі коливання ціни товару на ринку; 
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в п.4.1 Договору;
у разі коливання ціни за одиницю товару на ринку в сторону збільшення Постачальник письмово звертається до споживача листом, в якому пропонує нову ціну за одиницю товару з урахуванням коливання ціни такого товару на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків порівняно із ціною за одиницю товару, визначеною в Договорі; разом із листом постачальник повинен надати оригінал довідки з НКРЕКП Торгово-промислової палати (далі - ТПП) України чи її територіального відділення чи інший уповноважений орган який має на це повноваження, із зазначенням зміненої ціни на одиницю товару на ринку України (далі - Довідка), яка підтверджує та обґрунтовує збільшення ціни порівняно з ціною за одиницю товару, встановленою у Додатку до Договору (п.4.5);
в подальшому, якщо до кінця строку дії Договору відбувається коливання ціни за одиницю товару на ринку в сторону збільшення, постачальник повинен письмово звернутися до споживача та надати новий оригінал Довідки, яка обґрунтовує збільшення ціни по зазначеному діапазону порівняно з ціною, встановленою у Додатку 1 до Договору; під коливанням ціни за одиницю товару на ринку слід розуміти будь-яку зміну ціни за одиницю товару у Довідці, порівняно із ціною за одиницю товару, визначеною у Додатку 1 до Договору; за такої умови ціна за одиницю товару збільшується пропорційно збільшенню середнього показника ціни у наданій Довідці відносно ціни за одиницю товару, визначеної у Додатку 1 до Договору, але не більше ніж на 10% (п.4.5);
3) зміни ціни у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг оподаткування;
4) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в Договорі;
зміна ціни за одиницю Товару здійснюється шляхом укладання додаткової угоди про внесення змін до цього Договору за результатами переговорів Сторін в частині коригування ціни Товару без зміни ціни Договору;
-          Договір набирає чинності і вважається укладеним з моменту його підписання сторонами та діє по 31.12.2022 включно, а в частині виконання зобов`язань сторонами - до повного їх виконання (п.11.1);
-          додатком до договору є заява - приєднання до Договору (п.11.19.3).
11.          Згідно Додатку №1 Договору, ціна за одиницю товару (кВт*год) становить 4,33331 грн/кВт*год без ПДВ.
12.          Додатком №2 до Договору №6031-ВЦ визначені договірні величини споживання електричної енергії, зокрема загальний обсяг електроенергії для споживання протягом року визначено в розмірі 60 680 кВт. год.
13.          Заявою-приєднання до Договору, яка є Додатком №3 до Договору, встановлено, що датою початку постачання електричної енергії є 01.01.2022.
14.          На момент підписання Договору сторони визначили усі істотні умови, визначені Цивільним кодексом України (далі - ЦК), Господарським кодексом України, ст.41 Закону "Про публічні закупівлі".
15.          В подальшому сторони підписали додаткові угоди, якими збільшено ціну за одиницю товару до 10%, посилаючись на коливання ціни такого товару на ринку, зокрема:
-          додаткову угоду №1 від 30.09.2022 (щодо збільшення ціни за (одиницю товару) кВт/год спожиту електричну енергію до 4,72806 грн/кВт/год без ПДВ з 01.09.2022);
-          додаткову угоду №2 від 03.10.2022 (щодо збільшення ціни за (одиницю товару) кВт/год спожиту електричну енергію до 5,01802 грн/кВт/год без ПДВ з 11.09.2022);
-          додаткову угоду №3 від 04.10.2022 (щодо збільшення ціни за (одиницю товару) кВт/год спожиту електричну енергію до 5,33318 грн/кВт/год без ПДВ з 21.09.2022);
-          додаткову угоду №4 від 29.12.2022, пунктом 2 якої викладено у новій редакції абз.1 п.11 Договору, а саме "Цей Договір набирає чинності з моменту погодження (акцептування) Споживачем заяви - приєднання (додаток №1 до Договору) і договірних величин споживання електричної енергії (додаток №3 до Договору) та укладається на строк до 31.03.2023 включно, в частині виконання фінансових зобов`язань (в тому числі повної оплати заборгованості, включаючи штрафні санкції) Договір діє до повного їх виконання)".
16.          За період дії Договору з ініціативи постачальника тричі збільшувалась ціна за електричну енергію з 4,33331 грн/кВт/год без ПДВ до 5,33318 грн/кВт/год без ПДВ, тобто на 23%.
17.          Обґрунтовуючи необхідність внесення змін до Договору ТОВ "РОЕК" надало висновок Рівненської ТПП від 20.09.2022.
18.          TOB "РОЕК" поставило 59 858 кВт/год електричної енергії на загальну суму 346 124,50 грн, а саме:
-          згідно акта №480031129/2/1 за лютий 2022 року - 7 845 кВт/год на суму 41 659,36 грн з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №83 від 11.03.2022 на суму 41 659,36 грн;
-          згідно акта №480031 129/3/1 за березень 2022 року - 9 026 кВт/год на суму 47 928,07 грн з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №138 від 06.04.2022 на суму 47 927,07 грн;
-          згідно акта №480031129/4/1 за квітень 2022 року - 5 178 кВт/год на суму 27 495,23 грн з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №169 від 04.05.2022 на суму 27 495,23 грн;
-          згідно акта №480031129/5/1 за травень 2022 року - 5 573 кВт/год на суму 29 592,67 грн з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №226 від 07.06.2022 на суму 29 592,67 грн;
-          згідно акта №480031129/6/1 за червень 2022 року - 1 538 кВт/год на суму 8 166,83 грн з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №270 від 04.07.2022 на суму 8 166,83 грн;
-          згідно акта №480031129/7/1 за липень 2022 року - 1 875 кВт/год на суму 9 956,28 грн з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №320 від 08.08.2022 на суму 9 956,28 грн;
-          згідно акта №480031129/8/1 за серпень 2022 року - 2 051 кВт/год на суму 10 890,84 грн з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №382 від 07.09.2022 на суму 10 890,84 грн;
-          згідно акта №480031129/9/1 за вересень 2022 року - 4 739 кВт/год на суму 28 588,20 грн з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №436 від 03.10.2022 на суму 28 588,20 грн;
-          згідно акта №480031129/10/1 за жовтень 2022 року - 5 898 кВт/год на суму 37 746 грн. 12 коп. з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №488 від 10.11.2021 на суму 37 746,12 грн;
-          згідно акта №480031129/11/1 за листопад 2022 року - 4 026 кВт/год на суму 25 765,64 грн з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №571 від 06.12.2022 на суму 25 765,64 грн;
-          згідно акта №480031129/12/1 за грудень 2022 року - 6 305 кВт/год на суму 40 350,83 грн з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №627 від 22.12.2022 на суму 40 350,83 грн;
-          згідно акта №480031129/1/1 за січень 2023 року 5 804 кВт/год на суму 37 984,43 грн з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №28 від 06.02.2023 на суму 37 984,43 грн. 
19.          Вараська окружна прокуратура відповідно до вимог ст.23 Закону "Про прокуратуру" 03.02.2023, 13.04.2023, 22.06.2023 скерувала на адресу Зарічненської селищної ради відповідні листи, якими повідомила про наявність порушень при підписанні додаткових угод до Договору.
20.          Зарічненська селищна рада відповідями від 19.04.2023 №992, від 28.06.2023 №1437 повідомила, що додаткові угоди до Договору укладені у чіткій відповідності до норм чинного законодавства, у зв`язку з цим у неї відсутні підстави для проведення позовної роботи.
Короткий зміст позовних вимог
21.          03.07.2023 керівник Вараської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Зарічненської селищної ради звернувся до Господарського суду Рівненської області з позовом до ТОВ "РОЕК" про визнання недійсними Договору та стягнення заборгованості.
22.          Позовні вимоги мотивовані порушенням вимог Закону "Про публічні закупівлі", оскільки внаслідок укладення спірних додаткових угод до договору ціна за одинцю товару (кВт/годину) перевищила 10-ти процентну граничну межу; виконання зобов`язань за додатковою угодою, укладеною з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
23.          Господарський суд Рівненської області рішенням від 19.09.2023, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.03.2024, позов задовольнив. Визнав недійсною Додаткову угоду №2 від 03.10.2022 та Додаткову угоду №3 від 04.10.2022 до Договору; стягнув з відповідача на користь Зарічненської селищної ради грошові кошти у розмірі 18 539,72 грн.
24.          Рішення судів попередніх інстанцій обґрунтовані, зокрема, таким:
1)          щодо підстав представництва інтересів держави прокурором:
-          прокурор в силу вимог ст.23 Закону "Про прокуратуру" звертався до Зарічненської селищної ради та повідомляв про наявність порушень при підписанні додаткових угод до Договору; селищна рада не вбачала наявності таких порушень; 
-          підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивача, який є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, який є розпорядником бюджетних коштів та здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок коштів місцевого бюджету згідно з законодавством України і має право звернутись до суду щодо захисту порушених інтересів; прокурор правильно визначив позивача у цій справі, оскільки Зарічненська селищна рада є замовником послуг при здійсненні процедури закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України; 
-          Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель; закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду; належним буде звернення в особі хоча б одного з них; твердження відповідача про порушення прокурором повноважень при зверненні до суду із позовом не відповідають чинному законодавству та судовій практиці;
2)          щодо суті спору:
-          зміни, внесені законодавцем Законом "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" №114-IX від 18.09.2019 (далі - Закон №114-ІХ) у п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю (постанова Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22);
-          наданий TOB "РОЕК" висновок Рівненської ТПП не містить інформації про коливання цін на електроенергію станом на момент звернення товариства щодо внесення змін до Договору, а також на момент підписання спірних додаткових угод; він не відображає об`єктивну ситуацію щодо зміни цін на електроенергію на "ринку на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку з моменту підписання Договору до моменту підписання відповідних додаткових угод;
-          за період з 01.09.2022 до 11.09.2022 відбувалося коливання ціни як у бік збільшення, так і у бік зменшення, проте укладення Додаткової угоди №2 від 03.10.2022 та збільшення ціни за електричну енергію з 11.09.2022 є необґрунтованим та таким, що суперечить фактичним показникам зміни ціни на електричну енергію на офіційному веб сайті ДП "Оператор ринку"; 
-          Додаткові угоди №2 та №3 призвели до перевищення допустимої межі збільшення ціни за одиницю товару (10%), що визначена Законом; внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства відбулася переплата коштів у розмірі 18 539,72 грн;
-          відсутні докази зміни вартості електричної енергії у зв`язку із коливанням цін на ринку; неправомірним є перегляд ціни в бік збільшення на підставі даних, які передували укладенню Договору та проведенню переговорів щодо ціни; підвищення ціни шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, що призвела до нівелювання результатів відкритих торгів;
3)          щодо можливості неодноразового збільшення ціни за одиницю товару на 10%: обмеження (10%) застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни (в т.ч. і електроенергію), визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (постанови Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, Верховного Суду від 16.02.2023 у справі №903/366/22);
4)          щодо вимог про стягнення коштів: оскільки додаткові угоди №2 та №3 визнаються недійсними, то розрахунок за поставлену електроенергію з вересня 2022 року до лютого 2023 року повинен здійснюватися за ціною 4,72806 грн/кВт/год без ПДВ; внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання додаткових угод мала місце переплата коштів у розмірі 18 539,72 грн; ці грошові кошти є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути, що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи
25.          01.04.2024 ТОВ "РОЕК" через систему Електронний суд звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Рівненської області від 19.09.2023 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.03.2024, в якій просить скасувати їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в позові.
26.          Верховний Суд ухвалою від 16.04.2024 касаційну скаргу залишив без руху. 26.04.2024 від ТОВ "РОЕК" через систему Електронний суд надійшла заява про усунення недоліків, до якої додано, зокрема, нову редакцію касаційної скарги.
27.          Скаржник посилається на підставу касаційного оскарження, передбачену п.3 ч.2 ст.287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), та, зокрема, зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду з питань наявності у прокурора права/повноважень згідно Конституції України та Закону "Про прокуратуру" самостійно здійснювати моніторинг публічних закупівель та робити висновки щодо таких закупівель. 
28.          Скаржник вважає, що згідно ч.4 ст.7, ч.1, 6 ст.8 Закону "Про публічні закупівлі", ст.10 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", п.1, підпунктів 3, 4, 9 п.4 Положення про Держаудитслужбу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення про Держаудитслужбу) право щодо здійснення моніторингу публічних закупівель надано Держаудитслужбі, а не прокурору, як встановлено в оскаржуваних рішеннях судів.
29.          Окрім цього скаржник, зокрема, вказує:
1)          звернення прокурора є передчасним, оскільки уповноваженим органом здійснювати моніторинг державних закупівель і реагувати на виявлені порушення, у тому числі, пред`являти підконтрольним установам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких порушень та звертатись до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог, є Держаудитслужба;
2)          прокурор має право на здійснення представництва інтересів лише в суді; ст.2 Закону "Про прокуратуру" не передбачає проведення моніторингу державних закупівель та постановлення висновків щодо незаконності господарської діяльності підприємств, установ, організацій;
3)          прокурор фактично перебрав на себе повноваження Держаудислужби, самостійно здійснив моніторинг відкритих торгів UA-2022-01-19-004897-а в електронній системі публічних закупівель Prozorro, за результатами яких був укладений Договір №6031-ВЦ від 22.02.2022 та у подальшому додаткові угоди; 
4)          прокурор зробив власні висновки щодо можливого порушення Закону "Про публічні закупівлі", керувався власними розрахунками щодо переплати за отриманий товар (електрична енергія), ініціював звернення до суду з відповідним позовом, чим порушив порядок дій при виявленому порушенні та позбавив Зарічненську селищну раду можливості реалізувати своє право на захист;
5)          Держаудитслужба спочатку пред`являє вимогу, в якій описується виявлене порушення та порядок його усунення; така вимога може бути оскаржена в суді; лише у разі невиконання вимоги та неоскарження її в судовому порядку позивачем (Зарічненська селищна рада), Держаудитслужба має право звертається до суду;
6)          Вараська окружна прокуратура згідно закону має повноваження звернутися до органу, уповноваженого державою на здійснення державного фінансового контролю, а саме, до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, із повідомленням щодо можливого виявлення порушення у сфері державних закупівель та про вжиття заходів щодо усунення порушень, і у випадку, якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно, після проведення моніторингу та встановлення порушення, не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження підстав для представництва прокурором в суді;
7)          в матеріалах справи відсутні будь які відомості, що прокуратура зверталася до Держаудитслужби з приводу можливого виявлення порушення у сфері державних закупівель; в матеріалах справи відсутні будь які документи Держаудитслужби, що стосуються проведення перевірки та встановлення порушення;
8)          оскільки відповідним компетентним органом, зокрема Держаудитслужбою, не встановлено порушення у сфері державних закупівель, то, відповідно, заявлені прокуратурою порушення ґрунтуються виключно на припущеннях, що у відповідності до вимог законодавства не допускається.
30.          04.06.2024 надійшов відзив прокурора, в якому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, та зазначає, зокрема, таке:
-          відомості, які були підставою для застосування представницьких повноважень, стали відомі не за результатами моніторингу, а за результатами опрацювання органами прокуратури публічної інформації у формі відкритих даних, а саме: системи публічних закупівель "Прозоро";
-          виконання зобов`язань за додатковою угодою, укладеною з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі;
-          прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст.23 Закону "Про прокуратуру"; якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, це є достатнім аргументом для підтвердження підстав для представництва; маючи відповідні правомочності для звернення до суду з цим позовом, уповноважений орган надані йому повноваження не використав;
-          центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи можуть проводити моніторинг процедури закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії; 
-          Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; у випадках, коли цей орган не здійснював фінансовий контроль та, як наслідок, не виявив порушення законодавства, то і право на звернення до суду із позовом у останнього не виникає (посилається на постанову Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18);
-          Вараській окружній прокуратурі про викладені у позовній заяві порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, допущені під час підписання додаткових угод до Договору, стало відомо вже після фактичного виконання сторонами умов Договору; у зв`язку з закінченням строку дії Договору на момент виявлення порушення, підстави для проведення органами Держаудислужби моніторингу закупівлі UA-2022-01-19-004897-а за предметом: "Електрична енергія" були відсутні;
-          суди першої та апеляційної інстанції належним чином дослідили надані сторонами докази та прийняли законні та обґрунтовані рішення.
Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду
31.          Верховний Суд ухвалою від 15.05.2024 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "РОЕК", розгляд касаційної скарги призначив у відкритому судовому засіданні на 10.07.2024.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо підстав представництва інтересів держави прокурором
32.          ТОВ "РОЕК" у касаційній скарзі вказувало, що відсутній висновок Верховного Суду з питань наявності у прокурора права/повноважень згідно Конституції України та Закону "Про прокуратуру" самостійно здійснювати моніторинг публічних закупівель та робити висновки щодо таких закупівель.
33.          Скаржник вважає, що в силу ч.4 ст.7, ч.1, 6 ст.8 Закону "Про публічні закупівлі", ст.10 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", п.1, підпунктів 3, 4, 9 п.4 Положення про Держаудитслужбу право щодо здійснення моніторингу публічних закупівель надано Держаудитслужбі, а не прокурору, як встановлено в оскаржуваних рішеннях.
34.          Прокурор заперечував проти таких доводів, вважав, що для представництва інтересів держави йому достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст.23 Закону "Про прокуратуру". 
35.          Прокурор вказував, що Держаудитслужба та її територіальні органи можуть проводити моніторинг процедури закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії, однак строк дії Договору закінчився, тому звернення прокурора з позовом в інтересах держави в особі Зарічненської селищної ради є правомірним.
36.          Суди попередніх інстанцій вважали, що прокурор дотримався вимог ст.23 Закону "Про прокуратуру", а твердження ТОВ "РОЕК" про порушення прокурором повноважень при зверненні до суду із позовом не відповідають чинному законодавству та судовій практиці.
37.          Верховний Суд відхиляє доводи скаржника, погоджується з аргументами прокурора та позицією судів попередніх інстанцій з огляду на таке.
38.          Стаття 131-1 Конституції України передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
39.          У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами (ч.3 ст.53 ГПК).
40.          Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст.174 ГПК (ч.4 ст.53 ГПК).
41.          У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача (ч.5 ст.53 ГПК).
42.          Положення щодо представництва інтересів держави прокурором у суді закріплені у ст.23 Закону "Про прокуратуру".
43.          Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (ч.3 ст.23 Закону "Про прокуратуру").
44.          У випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі №5023/10655/11, від 26.02.2019 у справі №915/478/18, від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц, від 18.03.2020 у справі №553/2759/18, від 06.07.2021 у справі №911/2169/20, від 23.11.2021 у справі №359/3373/16-ц, від 20.07.2022 у справі №910/5201/19, від 05.10.2022 у справах №923/199/21 та №922/1830/19).
45.          Велика Палата Верховного Суду також звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (постанови від 27.02.2019 у справі №761/3884/18, від 23.11.2021 у справі №359/3373/16-ц, від 20.07.2022 у справі №910/5201/19, від 05.10.2022 у справах №923/199/21 та №922/1830/19).
46.          Тобто під час розгляду справи в суді фактично стороною у спорі є держава, навіть якщо прокурор визначив стороною у справі певний орган (постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц, від 23.11.2021 у справі №359/3373/16-ц, від 05.10.2022 у справах №923/199/21 та №922/1830/19).
47.          Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.12.2022 у справі №2-3887/2009 зазначила, що ці висновки актуальні також щодо участі територіальної громади в цивільних правовідносинах та судовому процесі.
48.          Разом з тим, наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва (ч.4 ст.23 Закону "Про прокуратуру").
49.          Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).
50.          Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
51.          Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст.23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
52.          Водночас невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
53.          Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст.23 Закону "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо про причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
54.          Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин. У цій справі суди попередніх інстанцій вважали, що прокурор мав повноваження для подання позовної заяви в інтересах держави в особі Зарічненської селищної ради, як органу, що здійснює, зокрема, розподілення та контроль за використанням бюджетних коштів громади.
55.          Суди попередніх інстанцій встановили, що Вараська окружна прокуратура відповідно до вимог ст.23 Закону "Про прокуратуру" 03.02.2023, 13.04.2023, 22.06.2023 скерувала на адресу Зарічненської селищної ради відповідні листи, якими повідомила про наявність порушень при підписанні додаткових угод до Договору.
56.          Зарічненська селищна рада відповідями від 19.04.2023 №992, від 28.06.2023 №1437 повідомила прокурора про те, що додаткові угоди до Договору укладені у чіткій відповідності до норм чинного законодавства, у зв`язку з цим у неї відсутні підстави для проведення позовної роботи.
57.          З огляду на викладене, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що прокурор довів наявність підстав для представництва прокуратурою інтересів держави в суді та виконав приписи ст.23 Закону "Про прокуратуру" шляхом повідомлення про встановлені порушення та надання строку для вжиття заходів до поновлення порушених інтересів держави, а саме направлення повідомлення позивачу про намір звернутися до господарського суду в його інтересах із зазначеним позовом.
58.          При цьому підставою реалізації прокуратурою представницьких функцій у цьому випадку стала усвідомлена пасивна поведінка органу, уповноваженого здійснювати захист інтересів держави у спірних правовідносинах, тобто нездійснення ним захисту інтересів держави. Вказане узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.
59.          Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.06.2023 у справі №905/1907/21 щодо застосування ст.23 Закону України "Про прокуратуру" дійшла висновку про те, що рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів місцевого бюджету, а тому є належним позивачем у справі.
60.          Ключовим же доводом скаржника було те, що прокурор не може самостійно здійснювати моніторинг публічних закупівель та робити висновки щодо таких закупівель; таким правом наділена Держаудитслужба, а не прокурор.
61.          Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (ч.1 ст.8 Закону "Про публічні закупівлі").
62.          Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ст.1 Закону "Про публічні закупівлі").
63.          У п.8 ч.1 ст.10 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
64.          Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії (абз.2 ч.1 ст.8 Закону "Про публічні закупівлі").
65.          Тобто, моніторинг може розпочинатися на будь-якому з етапів закупівлі, до завершення строку дії укладеного договору. Положення ч.1 ст.8 Закону "Про публічні закупівлі" не вказують на можливість Держаудитслужби провести моніторинг процедури закупівлі після закінчення строку дії договору, про що правильно вказує прокурор.
66.          Верховний Суд у постанові від 21.03.2019 у справі №912/898/18, на яку послався прокурор, вказав: 
"оскільки сторонами не доведено а судами не встановлено, що вказаний орган здійснюючи фінансовий контроль виявив порушення законодавства у спірних правовідносинах, у нього не виникло право на звернення у суд із даним позовом, тому у спірних правовідносинах Держаудитслужба не набула статусу позивача".
67.          Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 зазначив: 
"закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду; належним буде звернення в особі хоча б одного з них… Враховуючи, що позов містить вимогу про стягнення надмірно сплачених за Договором грошових сум на користь Відділу (і не містить вимоги про стягнення отриманого за договором в дохід держави), Верховний Суд вважав, що зазначення саме Відділу, а не Держаудитслужби як органу, в особі якого подано позов в інтересах держави, є виправданим".
68.          Крім того, Верховний Суд враховує, що ТОВ "РОЕК" було відповідачем у справах №918/323/23, №918/308/23, №918/571/23, №918/740/23, спір в яких стосувався оскарження прокурором додаткових угод як таких, що не відповідають приписам Закону "Про публічні закупівлі", та стягнення коштів. Ці справи були на розгляді Верховного Суду. 
69.          Доводи ТОВ "РОЕК" про те, що саме Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель були предметом розгляду у постановах Верховного Суду від 05.03.2024 у справі №918/323/23, 14.05.2024 у справі №918/571/23, 20.06.2024 у справі №918/740/23.
70.          У вказаних справах Верховний Суд виходив з того, що прокурор мав повноваження для подання позовної заяви в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування (сільської ради), як органу, що здійснює, зокрема, розподілення бюджетних коштів громади та контроль за їх використанням, а також врахував правовий висновок Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладений у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, відповідно до якого, закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду; належним буде звернення в особі хоча б одного з них. 
71.          У справах №918/323/23, №918/308/23, №918/571/23, №918/740/23 Верховний Суд відхилив доводи ТОВ "РОЕК" про те, що прокурор помилково визначив сільську раду уповноваженим органом у спірних правовідносинах та дійшов висновку про підставність звернення прокурора до суду в інтересах органів місцевого самоврядування після підтвердження їх бездіяльності в усуненні порушень законодавства в сфері публічних закупівель, виявлених прокурором.
72.          Підстави для відступу від зазначених висновків Верховного Суду відсутні, а п.2 ч.2 ст.287 ГПК не визначений скаржником у цій справі підставою касаційного оскарження судових рішень.
73.          Враховуючи це, доводи ТОВ "РОЕК" про неправильне застосування судами попередніх інстанцій положень законодавства щодо представництва прокурором інтересів держави в особі органу місцевого самоврядування у спорах про визнання недійсними додаткових угод до договорів, укладених на підставі Закону "Про публічні закупівлі", а також про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування ч.4 ст.7, частин 1, 6 ст.8 Закону "Про публічні закупівлі", ст.10 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", п.1, підпунктів 3, 4, 9 п.4 Положення про Держаудитслужбу у подібних правовідносинах, не знайшли свого підтвердження та є необґрунтованими.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
74.          Відповідно до ч.1 ст.300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
75.          Згідно із ч.1 ст.309 ГПК суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених ст.300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
76.          Враховуючи викладене, Верховний Суд дійшов висновків про залишення касаційної скарги без задоволення, а рішень судів попередніх інстанцій - без змін.
Судові витрати
77.          Оскільки Верховний Суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, то судові витрати зі сплати судового збору за її подання покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" залишити без задоволення.
2.          Рішення Господарського суду Рівненської області від 19.09.2023 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.03.2024 у справі №918/654/23 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                                О. Кібенко

Судді                                                                                                    С. Бакуліна

                                                                                                                        І. Кондратова