Окрема думка
судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду 
ОСОБА_1 
справа № 607/15800/21   
провадження № 51-25км24
 
20 серпня 2024 року колегією суддів Верховного суду у складі головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 було розглянуто у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_4 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 03 листопада 2023 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5  у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 За результатами розгляду вказану касаційну скаргу було задоволено, ухвалу апеляційного суду щодо  ОСОБА_5  скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
З таким рішенням колегії суддів не можу погодитися з наступних підстав.
За приписами ст. 367 КК України відповідальність для особи настає при вчиненні службової недбалості, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди або якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.
Об`єктивна сторона службової недбалості характеризується: діянням, яке полягає у невиконанні або неналежному виконанні службових обов`язків через несумлінне ставлення до них; наслідками у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам фізичних чи юридичних осіб, державним чи громадським інтересам чи тяжкими наслідками; причинним зв`язком між вчиненим діянням та наслідками.
Для наявності об`єктивної сторони службової недбалості необхідно встановити: нормативний акт, яким визначаються компетенція службової особи і коло службових обов`язків, покладені на неї цим актом; які саме обов`язки, в якому обсязі та порядку вона повинна була виконувати у відповідних умовах; чи мала вона реальну можливість належним чином виконати ці обов`язки в умовах, що склалися; у чому саме виявилися допущені особою порушення службових обов`язків і які наслідки вони спричинили; чи перебували службові порушення у причинному зв`язку з тими наслідками, що настали.
За наслідком розгляду кримінального провадження встановлено, що виправданий ОСОБА_5 є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, в якому він обвинувачується, тобто є службовою особою. Здійснення та виконання покладених на нього службових обов`язків як начальника управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради, а також коло таких обов`язків і завдань регулюються нормами Законів України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про землеустрій», «Про Державний земельний кадастр», положеннями Земельного кодексу України та іншими нормативними та підзаконними актами в частині, які стосуються прийняття управлінням відповідних рішень, а також положенням «Про управління містобудування, архітектури та кадастру», яке затверджене рішенням Тернопільської міської ради від 05 січня 2011 року № 6/4/21.
При підписанні висновку «Про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки» від 08 травня 2019 року № 1042/14 і яким погоджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд на земельній ділянці площею 0,0997 га за адресою: вул. Живова, ОСОБА_5 , як начальник управління, керувався вимогами ст. 186-1 Земельного кодексу України, яка діяла на той час, і підставою для відмови у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки могло бути лише невідповідність його положень вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, документації із землеустрою або містобудівній документації.
Органом досудового розслідування віднесено до спричинення тяжких наслідків громадським інтересам відчуження земельної ділянки громади по вул. Живова, площею 0,0997 га, у зв`язку із вчиненням службової недбалості обвинуваченим через неналежне виконання ним своїх службових обов`язків.
Орієнтовна ринкова вартість земельної ділянки визначена згідно Висновку комплексної експертизи з питань землеустрою та оціночно-земельної експертизи № 646/647/648/200-22 від 09.06.2020 р. і становить 1 305 770 грн.
Проте, як зазначили суди попередніх інстанцій, рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, що в подальшому стало підставою для реєстрації за ОСОБА_6 права власності на земельну ділянку, приймалося шляхом поіменного голосування депутатами Тернопільської міської ради, які при голосуванні за проект рішення керувалися нормами чинного законодавства, ними не було встановлено порушень закону при підготовці пакету документів, зокрема, проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, депутати виконували свої обов`язки, які покладені на них ст. 26 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», які делеговані виключно їм, а не посадовій особі ради чи його структурному підрозділу. Рішення Тернопільської міської ради від 06.06.2019 р. №7/35/162 з 2019 року є чинним і ніким не оскаржувалося.
Положеннями ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до виключної компетенції місцевих рад віднесено прийняття рішень щодо відчуження відповідно до закону комунального майна.
Відповідно до ст. 12 Земельного кодексу України до повноважень місцевих рад віднесено передачу земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу.
Суди попередніх інстанцій зазначили, що висновок начальника управління ОСОБА_5 від 08 травня 2019 року не є документом, який надає право на відчуження земельної ділянки комунальної власності третій особі, не посвідчує право власності на земельну ділянку і не є обов`язковим документом для депутатів на сесії Тернопільської міської ради при голосуванні за проект рішення про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, щоб проголосувати на користь заявника, в даному випадку ОСОБА_6 .
Оцінюючи докази в їх сукупності, місцевий суд зробив, на мою думку, правильний висновок, що в діях обвинуваченого ОСОБА_5 відсутній обов`язковий елемент складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 КК України, - об`єктивна сторона,  що  дозволяло кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення, а відтак дії обвинуваченого не створюють складу вказаного кримінального правопорушення. Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_4 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 5 липня 2023 року щодо ОСОБА_5 , погодився з таким висновком місцевого суду.
За таких обставин істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону, на моє переконання, під час касаційного розгляду встановлено не було.

Суддя                                                                                                   ОСОБА_1