ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
 
10 липня 2024 року
м. Київ
 
справа № 555/2275/20
провадження № 51-7119км23
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                               ОСОБА_1 , 
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
потерпілого                                               ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 13 вересня 2023 року та ухвалу Волинськогоапеляційного суду від 01 лютого 2024 року у кримінальному провадженні стосовно 
 
ОСОБА_8 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,раніше не судимого,
 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого 
ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі - КК).

 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Рівненського міського суду від 13 вересня 2023 рокуОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
 
Вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат. 
 
За обставин, детально викладених у вироку суду, ОСОБА_8 02 серпня 2020 року,  близько 11-00, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння в приміщенні літньої кухні, що розташована на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин зі своїм знайомим ОСОБА_9 , у ОСОБА_8 виник умисел на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 .
 
Реалізуючи свій намір ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, спрямованих на умисне заподіяння смерті іншій особі, а саме ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні літньої кухні, що розташована на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , в ході конфлікту із ОСОБА_9 , взяв у руку кухонний ніж, яким умисно наніс не менше десяти ударів по тілу ОСОБА_9 , внаслідок чого спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді поверхневої рани правої щоки з поширенням на завушну ділянку, рани лівої половини шиї по задній поверхні, чотири непроникаючих рани правої половини спини, проникаюче поранення лівої підлопаткової ділянки з ушкодженням міжреберних м`язів та «сліпим» ушкодженням лівої легені, проникаюче поранення правої половини спини біля хребетної лінії з ушкодженням міжреберних м`язів та «сліпим» ушкодженням нижньої долі правої легені, проникаюче поранення задньо-бокової поверхні грудей у 8 міжребір`ї з пошкодженням міжреберних м`язів, наскрізним краю легені та діафрагми та «сліпим» ушкодженням правої долі печінки та рани правого стегна, від спричинення яких потерпілий ОСОБА_9 помер, у зв`язку з чисельних поранень задньої поверхні грудей (спини) з ушкодженням кровоносних судин (реберні артерії) та внутрішніх органів (легень, печінки), що призвело до зовнішньої та внутрішньої кровотечі з розвитком масивної крововтрати і стало безпосередньої причиною смерті потерпілого.
 
Волинський апеляційний суд ухвалою від 01 лютого 2024 року вирок місцевого суду залишив без зміни.
 
Вимоги та доводи осіб, які подали касаційні скарги
 
У касаційній скарзі захисник указує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
 
На переконання захисника, у кримінальному провадженні відсутні належні докази  винуватості підзахисного. Суди попередніх інстанцій в основу своїх рішень поклали  недопустимі докази. 
 
Захисник вважає, що місцевий суд провів судовий розгляд неповно й однобічно, 
з порушенням статей 94, 370 Кримінального процесуального Кодексу (далі-КПК).
     
Апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про обов`язкову участь потерпілого в розгляді справи і провів розгляд без участі потерпілого. 
 
Також, суд порушуючи приписи ст. 404 КПК, необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання захисту про повторне дослідження доказів, а саме відеозаписів огляду місця події, слідчого експерименту і допиту як підозрюваного, протоколу затримання підзахисного, допиті свідків, висновків експертів та  постанови про закриття кримінального провадження за фактом незаконних методів ведення досудового розслідування стосовно ОСОБА_8 , яка не була відкрита стороні захисту в порядку ст. 290 КПК і не досліджувалася судом. Поза увагою суду залишився факт протиправних методів досудового розслідування.  
 
Крім того, не отримали належної перевірки доводи сторони захисту про те, що згідно з відеозаписом перебігу слідчого експерименту від 04 серпня 2020 року   ОСОБА_8 не було роз`яснено його права, а сам слідчий експеримент не містить ознак відтворення обстановки й обставин подій, що свідчить про недопустимість його даних і похідних від них.
 
Також суди безпідставно посилаються в рішеннях на показання ОСОБА_10 і 
ОСОБА_11 , яких не було допитано в суді. Не отримали належної оцінки доводи сторони захисту про неналежну правову допомогу ОСОБА_8 з боку адвоката ОСОБА_12 , що здійснювала захист на початку досудового розслідування і брала участь у проведенні, зокрема, слідчого експерименту, під час якого слідчий не роз`яснив  ОСОБА_8 прав, і фактично здійснювала пасивний захист обвинуваченого.
         
Таким чином, на переконання сторони захисту, рішення судів попередніх інстанцій не відповідають вимогам процесуального закону, а тому є незаконними і підлягають скасуванню.
   
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні
 
Захисник підтримав доводи касаційної скарги та просив її задовольнити, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
Потерпілий не підтримав доводів касаційної скарги захисника та просив її залишити без задоволення, а судові рішення залишити без зміни.
 
Прокурор висловила заперечення щодо задоволення касаційної скарги захисника і просила судові рішення залишити без зміни.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, позицію потерпілого та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів уважає, що вона підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
 
Згідно з ч. 2 ст. 433  КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Під час розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами попередніх інстанцій.
 
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
 
Відповідно до положень ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом за приписами ст. 94 цього Кодексу.
 
Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
 
Крім додержання цих вимог, у судовому рішенні необхідно проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні матеріалами всі доводи, наведені в апеляції, та дати на кожен із них вичерпну відповідь.
 
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд. 
 
Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, крім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а в разі залишення апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
 
Указаних вимог процесуального закону під час розгляду кримінального провадження апеляційний суд не дотримався. 
 
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що доводи захисника про невмотивованість рішення суду апеляційної інстанції та неналежну перевірку його доводів апеляційної скарги є обґрунтованими.
 
Зокрема, не отримали належної перевірки доводи про недопустимість як доказів,  фактичних даних протоколу слідчого експерименту від 04 серпня 2020 року за участю засудженого. 
 
Переглядом диска з перебігом слідчого експерименту дійсно встановлено, що на початку слідчої дії ОСОБА_8 не було роз`яснено його прав. Водночас апеляційний суд формально підійшов до перевірки цієї обставини, лише погодившись із висновками місцевого суду в цій частині.
 
Так, у вироку місцевий суд зазначив, що з фактичних даних протоколу слідчого експерименту за участю адвоката ОСОБА_12 . слідчий ОСОБА_13 обвинуваченому роз`яснив, що його викликано для проведення слідчого експерименту та йому було роз`яснено вимоги ст. 63 Конституції, статей 18, 104 - 107, 223, 240 КПК. Понятим також було роз`яснено права та обов`язки, передбачені ст. 223 КПК. Цей факт зафіксовано відеозаписом слідчого експерименту, збереженим на дисках. На одному з дисків зафіксовано сам перебіг слідчого експерименту.
 
Однак з наявного в матеріалах протоколу слідчого експерименту убачається, що до нього долучено лише один оптичний диск (т. 1 а.с. 161-163). Збереженим на ньому відеозаписом зафіксовано початок слідчої дії о 15:55 та її закінчення о 16:00, водночас на записі відсутня фіксація роз`яснення прав, зокрема не свідчити проти себе.   
 
Крім того, поза увагою суду залишилися доводи сторони захисту про те, що сам слідчий експеримент не відповідає критеріям цієї слідчої дії, оскільки, як видно з його перебігу, ОСОБА_8 фактично давав показання, а не відтворював події.
 
Суд не розмежував показання та відтворення подій під час слідчого експерименту з урахуванням активності слідчого при з`ясуванні обставин вчинення злочину, що виразилось в численних запитаннях, уточненнях до відтворення підозрюваним подій.          
 
Суд звертає увагу, що у цьому кримінальному провадженні значною мірою висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 ґрунтуються на фактичних даних слідчого експерименту, на підставі якого також було проведено судово-медичну експертизу потерпілого ОСОБА_9 від 14 грудня 2020 року №73-б та дано оцінку доводам про надання неналежної правової допомоги захисником (адвокатом) ОСОБА_12 під час слідчого експерименту.  
 
Перевіряючи дотримання апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів дійшла висновку, що цей суд не дав належної правової оцінки протоколу слідчого експерименту від 04 серпня 2020 року за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК. Крім того, він безпосередньо не дослідив відеозапису або відеозаписів цієї слідчої дії, які є невід`ємною частиною протоколу, хоча сторона захисту наполягала на неповноті його дослідження судом першої інстанції, що у свою чергу свідчить про порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК.
 
Наведені порушення призвели до передчасного висновку стосовно допустимості фактичних даних протоколу слідчого експерименту і відповідно правильності юридичної оцінки його місцевим судом.
 
З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що протокол слідчого експерименту від 04 серпня 2020 року не було належним чином проаналізовано з урахуванням висновків об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17), яка звернула увагу на те, що метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії - слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки ним виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК є документом. 
 
За встановленим кримінальним процесуальним законом порядком належна правова процедура проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на підозрюваного, обвинуваченого, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому. 
 
До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої (розшукової) дії як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.
 
Таким чином, усупереч статям 94, 370, 419 КПК залишилися без належної перевірки доводи сторони захисту щодо порушення права на захист під час слідчого експерименту ОСОБА_8 та допустимості його фактичних даних.
 
Під час нового апеляційного розгляду також необхідно перевірити, чи була відкрита стороні захисту в порядку ст. 290 КПК постанова про закриття кримінального провадження ДБР за фактом протиправних дій стосовно ОСОБА_8 , чи обґрунтовано суд посилався у вироку на показання ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , яких не допитував суд першої інстанції, чому не було виконано доручення суду в порядку ст. 333 КПК про проведення слідчих (розшукових) дій, на чому наполягала сторона захисту, чи вплинуло на законність прийнятого рішення невиконання доручення суду.
 
Крім того, апеляційному суду необхідно змістовно проаналізувати доводи сторони захисту про ненадання належної правової допомоги захисником (адвокатом) ОСОБА_12 під час слідчого експерименту та дати їм оцінку. Не обмежуючись лише посиланням на постанову органу ДБР про результати проведеної перевірки за фактом можливих протиправних дій стосовно ОСОБА_8 , а здійснити власну оцінку сукупності встановлених обставин про неправомірні дії працівників правоохоронного органу, а саме  про можливе застосування насильства та примушення ОСОБА_8 надати і відтворити події під час слідчого експерименту.  
 
У разі визнання окремих доказів недопустимими перевірити, чи достатньо інших доказів для визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.  
 
Ураховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала апеляційного суду у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які могли вплинути на законність прийнятого рішення, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
 
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, відповідно до вимог процесуального закону повно, всебічно, належним чином перевірити доводи сторони захисту та, залежно від установленого, ухвалити законне, обґрунтоване й умотивоване рішення.
 
З урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу засудженого ОСОБА_8 , наявності ризиків, які передбачено ст. 177 КПК, зокрема можливого, переховування від суду, та з метою забезпечення виконання процесуальних рішень у справі Верховний Суд вважає, що ОСОБА_8 необхідно обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів. 
 
Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК,  Верховний Суд 
 
ухвалив: 
 
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6  задовольнити частково.
 
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 01 лютого 2024 року у кримінальному провадженні стосовно  ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Обрати  ОСОБА_8 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме по 07 вересня 2024 року включно.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                                                             ОСОБА_3