11 вересня 2024 року Справа № 991/8117/24
Головуючий (суддя-доповідач) Провадження №11-сс/991/650/24
в апеляційній інстанції: ОСОБА_1 

ОКРЕМА ДУМКА
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 
щодо ухвали від 11 вересня 2024 року
(РОЗБІЖНА)

місто Київ
I. Зміст прийнятого рішення
1. 11.09.2024 колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу, якою апеляційну скаргу прокурора залишила без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.09.2024 про відмову в накладенні арешту на майно (два мобільні телефони, вилучені під час обшуку в ОСОБА_2 ) у кримінальному провадженні №52023000000000236 - без змін.
2. Наведене рішення мотивоване тим, що до клопотання про арешт майна не додано жодного доказу ознак кримінального правопорушення, що розслідується, адже стороною обвинувачення: (1) долучено до матеріалів клопотання відомості, які не відповідають вимогам п. 1 ч. 3 ст. 132 Кримінального процесуального кодексу України /далі - КПК/; (2) матеріали клопотання не містять жодних ознак поставки за договорами товарів неналежної якості.
II. Стисла позиція щодо ухваленого рішення
3. Із рішенням більшості колегії суддів я не можу погодитися, оскільки вважаю, що: (1) під час звернення з клопотанням про арешт майна сторона обвинувачення надала слідчому судді достатньо відомостей та на їх підтвердження доказів, які можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, досудове розслідування щодо якого здійснюється у кримінальному провадженні №52023000000000236; (2) рішення про відмову в задоволенні апеляційної скарги ґрунтується на помилковій оцінці слідчим суддею та більшістю колегії суддів обсягу доказів, які повинні бути надані на стадії вирішення питання про арешт майна.
III. Детальні міркування
4. П. 1 ч. 3 ст. 132 КПК передбачає, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
5. Під «обґрунтованою підозрою» вважається наявність фактів або інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
5.1. Використане законодавцем у п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК формулювання «існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості», якщо його порівняти із формулюванням «наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення», яке застосовано у ч. 2 ст. 177 КПК, вказує на те, що для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна достатньо, щоб сторона обвинувачення довела не факт повідомлення певній особі про підозру, а лише наявність відомостей, котрі можуть свідчити про сам факт вчинення кримінального правопорушення. Оскільки, на відміну від ч. 2 ст. 177 КПК, у п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК не зазначено про вчинення злочину особою, а лише вказано про його вчинення.
5.2. Тобто, стандарт доведення підозри, який використовується судом при вирішенні питання щодо арешту майна є іншим ніж під час вирішення питання обрання підозрюваному запобіжного заходу, і є значно нижчим за стандарт «поза розумним сумнівом», який застосовується на стадії вирішення питання про винуватість чи невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення після отримання обвинувального акту. Зокрема, коли вирішується чи накладати арешт на майно суд має врахувати наявність обґрунтованої підозри вчинення кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (п. 3 ч. 2 ст. 173 КПК), а не вагомість наявних доказів вчинення підозрюваним кримінального правопорушення (п. 1 ч. 1 ст. 178 КПК), яка враховується під час обрання запобіжного заходу.
6. Як вбачається з клопотання про арешт майна та доданих до нього матеріалів обґрунтованість підозри в тому, що мав місце факт вчинення кримінального правопорушення, досудове розслідування якого здійснюється у кримінальному провадженні №52023000000000236, підтверджується таким:
6.1. наступними фактами:
(1) внесенням до Єдиного реєстру досудових розслідувань /далі - ЄРДР/ відомостей про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України /далі - КК/, яке розслідується Національним антикорупційним бюро України /далі - НАБУ/, згідно з якими: (а) службові особи Міністерства оборони України /далі - МОУ/ умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для Товариства з обмеженою відповідальністю /далі - ТОВ/ «НАШ ІМПОРТ», використовуючи службове становище всупереч інтересам служби внесли зміни до договору від 07.06.2022 №286/3/22/209 про купівлю для державних потреб товарів речової служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, внаслідок прийняття неякісного товару на загальну суму 154 584 000 грн (внесено цю фабулу в ЄРДР 17.08.2023); (б) зловживання владою або службовим становищем посадовими особами МОУ, а саме умисне, з метою одержання неправомірної вигоди ТОВ використання службовими особами МОУ влади чи службового становища всупереч інтересам служби шляхом внесення змін до договору про закупівлю для державних потреб товарів речової служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, внаслідок прийняття неякісного товару (внесено цю фабулу в ЄРДР 31.05.2023).
(2) згідно з договором №286/3/22/196 від 20.05.2022 з додатками №1, №2, №3 до нього МОУ домовилося закупити в ТОВ «НАШ ІМПОРТ» 100 000 рукавичок захисних чорного кольору торговельної марки HexArmor (США) серії Helix, вироблених в Китаї, на загальну суму 154 584 000 грн (а. с. 60-70);
(3) згідно з договором №286/3/22/209 від 07.06.2022 з додатками №1, №2, №3 до нього МОУ домовилося закупити в ТОВ «НАШ ІМПОРТ» 200 000 рукавичок захисних чорного кольору торговельної марки HexArmor (США) серії Helix, вироблених в Китаї, на загальну суму 77 292 000,00 грн (а. с. 47-57);
(4) у відповідності до додатків №2 до додаткових угод №1 і №2 до договору №286/3/22/196 було змінено відомості про колір рукавичок захисних (з чорного на оливковий), які купувалися МОУ в ТОВ «НАШ ІМПОРТ» згідно з договором від 20.05.2022, а також виключено з договору інформацію про торговельну марку та серію захисних рукавичок, які купувалися (а. с. 71-74);
(5) у відповідності до додатків №2 до додаткових угод №1 і №2 до договору №286/3/22/209 було змінено відомості про колір рукавичок захисних (з чорного на оливковий), які купувалися МОУ в ТОВ «НАШ ІМПОРТ» згідно з договором від 07.06.2022, а також виключено з договору інформацію про торговельну марку та серію захисних рукавичок, які купувалися (а. с. 58-59);
(6) згідно з показаннями свідка, який працював на посаді начальника відділу забезпечення матеріальними засобами та майном Центрального управління речового забезпечення Тилу, (а) вказані рукавички мають відповідати основним вимогам щодо захисту, передбаченим ТС, а саме це ДСТУ EN 388:2017 (EN 388/2016,IDT); (б) до відділу, який він очолював, надходив лист з проханням про погодження зміни кольору товарів за вказаними договорами (№286/3/22/196 і №286/3/22/209), так як фактично ми формуємо заявку на закупівлю, і зміна кольору це є зміна виду предмету закупівлі; (в) листом від 18.07.2022 погоджено лише зміну кольору товарів, а зміну марки та серії виробу ми не погоджували; (г) ОСОБА_2 колись працювала у військовому представництві та зараз є контактною особою від ТОВ «МІК» (ТОВ «НАШ ІМПОРТ»), і до неї я телефонував після виклику НАБУ, щоб згадати деталі договорів по закупівлі рукавичок (а. с. 78-81);
(7) згідно з показаннями свідка, яка працювала в Департаменті державних закупівель та матеріальних ресурсів МОУ, щодо вказаних договорів (№286/3/22/196 і №286/3/22/209) зі мною спілкувалася, зокрема, ОСОБА_2 (а. с. 82-85);
(8) рішенням слідчого судді від 05.08.2024 (справа №991/6701/24) надано дозвіл на обшук квартири, якою фактично володіє ОСОБА_2 , в т. ч. з метою відшукання та виявлення мобільних телефонів. Зазначене рішення мотивоване, в т. ч. й посиланням на те, що згідно з висновком Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №4388/24-53/4389/24-34 вироби, поставлені на умовах договорів №286/3/22/196 і №286/3/22/209, не можуть використовуватися за своїм цільовим призначенням, оскільки не відповідають вимогам ТС та ДСТУ EN 388:2017 (EN 388/2016,IDT) (а. с. 9-14). Посилання на вказаний висновок наведене і в клопотанні про арешт майна (а. с. 2-3), але його копію чи витяг з нього до матеріалів справи стороною обвинувачення не долучено;
(9) згідно з протоколом обшуку 29.08.2024 у квартирі, дозвіл на обшук в якій надав слідчий суддя, було виявлено та вилучено два належні ОСОБА_2 мобільні телефони, паролі захисту від яких вона відмовилася повідомити детективу під час обшуку (а. с. 15-22, 86);
(10) в клопотанні про арешт майна зазначено, що кримінальним правопорушенням, яке розслідується, завдано тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам на загальну суму 231 876 000 грн (154 584 000 грн + 77 292 000,00 грн) (а. с. 7-8, 47-77);
6.2. положеннями законодавства, згідно з якими:
(1) умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов`язкових для сторін нормативних документів, зазначених у ст. 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг (ч. 4 ст. 180 Господарського кодексу України);
(2) у зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України «Про оборонні закупівлі», а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг (абз. 2 п. 8 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»);
6.3. положеннями договорів, у відповідності до яких:
(1) зміст проєкту договору, який опрацьовується структурним підрозділом, повинен включати, зокрема, такі умови: предмет (найменування, номенклатура, асортимент, кількість товарів, робіт і послуг, вимоги щодо їх якості та здійснення відповідного контролю за якістю товарів, робіт і послуг) (абз. 1-2 п. 2.2 Інструкції з підготовки, погодження, укладення, реєстрації, обліку, зберігання та контролю за виконанням договорів, що укладаються від імені Міністерства оборони України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України від 29.12.2020 №500);
(2) істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 12.2. договорів №286/3/22/196 і №286/3/22/20).
7. Із наведеного вбачається, що всупереч забороні, прямо передбаченій законом (порушення ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі») і договорами (порушення п. 12.2. договорів №286/3/22/196 і №286/3/22/209), до договорів №286/3/22/196 і №286/3/22/209 були внесені такі зміни, у зв`язку з якими придбано МОУ в ТОВ «НАШ ІМПОРТ» інший товар (рукавички не відомої марки та серії й іншого кольору), аніж той, який первісно планувалося придбати (рукавички чорного кольору торговельної марки HexArmor (США) серії Helix). І хоч технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника (ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі»), але вказане положення стосується відкритих торгів, які в даному випадку не проводилися. Тому, пряме порушення заборони, визначеної законом та договорами, може на цій стадії розслідування опосередковано вказувати на наявність ознак вчинення кримінального правопорушення (обґрунтованої підозри, що воно мало місце, в розумінні п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК), обставини вчинення якого є предметом досудового розслідування у кримінальному провадженні №52023000000000236. На користь такого висновку свідчать і показання свідка, який працював в МОУ і повідомив, що зміну марки та серії виробу за вказаними договорами не погоджував його відділ, а лише погодив зміну кольору товарів.
8. Зважаючи на стадію, на якій знаходиться розслідування, а також обсяг обмежень прав людини, які застосовуються в ситуації з арештом майна, який є менш обтяжливим ніж при застосуванні запобіжного заходу, вважаю відомості, які наведені вище, достатніми, щоб дійти висновку про наявність обґрунтованої підозри в розумінні п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК для цілі застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження. 
9. Помилка ж оцінки, яку надано вищевказаним обставинам слідчим суддею та колегією суддів, на мою думку, полягає в очікуванні ними, що на даній стадії, коли ще продовжується збір доказів, прокурор надасть більший обсяг доказів на підтвердження доведеності наявності усіх ознак кримінального правопорушення, що передбачені ч. 2 ст. 364 КК.
9.1. Проте, надання абсолютно всіх доказів на цій стадії неможливе, оскільки ще триває досудове розслідування. Не долучення до матеріалів клопотання стороною обвинувачення висновків експертів про розмір завданої шкоди чи про неможливість використання придбаних рукавиць за призначенням не вказує, що таку шкоду не завдано, оскільки її розмір може бути підтверджений звичайним арифметичним розрахунком - ціною придбання рукавиць, зазначеною в договорах, а неможливість використання підтверджує факт внесення змін до договорів, які вносити законодавство і ці договори прямо забороняли, а також свідченнями свідка, який вказав, що не погоджував зміни марки і серії товару, а лише погодив зміну їх кольору. 
9.2. Тобто, при оцінці доводів клопотання, апеляційної скарги та наданих на їх підтвердження доказів колегія суддів застосувала дещо вищий стандарт доведення, ніж необхідний на цій стадії, через що помилково погодилася з висновками слідчого судді.
10. Крім того, в ухвалі більшості колегії суддів не зазначено, наявність яких саме ознак складу злочину не доведено, що вказує на недостатню мотивованість цього рішення.
11. Таким чином, наявні ознаки вчинення кримінального правопорушення, а тому колегії суддів лише належало оцінити чи наявні обставини, які підлягали з`ясуванню у відповідності до ч. 1 ст. 173 КПК.

Суддя: ОСОБА_1