ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"07" серпня 2024 р.                                                       Справа №909/1104/23

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:
головуючого судді:                                                  Плотніцького Б.Д. 
суддів                                                                      Кравчук Н.М.,
                                                                      Скрипчук О.С.

за участю секретаря судового засідання Процевич Р.Б.
розглядаючи матеріали апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Нестерука Володимира Ярославовича, село Жураки, Івано-Франківський район, Івано-Франківська область
на рішення Господарського суду Львівської області від 01.04.2024 (повний текст рішення підписано 11.04.2024, суддя Сухович Ю.О.) 
у справі №909/1104/23
за позовом: Фізичної особи-підприємця Нестерука Володимира Ярославовича, село Жураки, Івано-Франківський район, Івано-Франківська область
до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, місто Львів
про визнання недійсним та скасування рішення.

за участю представників сторін:
від позивача: Повх І.Д.;
від відповідача: Сигляк І.Я.;

ВСТАНОВИВ

Короткий зміст позовних вимог.
Фізична особа-підприємець Нестерук Володимир Ярославович звернувся до Господарського суду Івано-Франківської області із позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення від 10.11.2023 №63/119-р/к у справі №63/1-01-155-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу на позивача.
Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 12.12.2023 матеріали справи № 909/1104/23 за позовом Фізичної особи-підприємця Нестерука Володимира Ярославовича до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення від 10.11.2023 № 63/119-р/к у справі № 63/1-01-155-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів передано за територіальною підсудністю до Господарського суду Львівської області.
Позивач обґрунтовує позовні вимоги тим, що 10.11.2023 Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було здійснено розгляд справи та прийнято рішення №63/119-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів. Відповідно до вказаного рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, окрім іншого: дії ФОП Нестерука Володимира Ярославовича та ФОП Костишина Василя Васильовича визнано порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів за допомогою системи електронних закупівель, за ідентифікатором закупівлі UА-2020-03-17-000087-с; накладено штраф на ФОП Нестерука Володимира Ярославовича за вчинене порушення законодавства про захист від економічної конкуренції у розмірі 68 000,00грн.; накладено штраф на ФОП Костишина Василя Васильовича за вчинене порушення законодавства про захист від економічної конкуренції у розмірі 49 000,00 грн.
Позивач вважає, що рішення прийнято з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи; невідповідністю висновків викладених у рішенні обставинам справи; не доведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано відповідачем встановленими. Внаслідок чого, відповідачем не досліджено суті конкурсної пропозиції, наявності цінової конкуренції між учасниками, не досліджено особливостей ціноутворення на ринку будівельних робіт. На думку позивача, розглядаючи справу, відповідач обмежився виключно пошуком чогось подібного в процесах підготовки та участі учасників в одній і ті й же процедурі закупівлі, не оцінюючи та навіть не з`ясовуючи ні причин, ні обставин подібностей, ні правомірності дій, ні жодних причинно-наслідкових зв`язків.

Рух справи в судах.
Рішенням Господарського суду Львівської області від 01.04.2024 (суддя Сухович Ю.О.) в позові Фізичної особи-підприємця Нестерук Володимира Ярославовича відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що встановлені факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій для участі в торгах учасники торгів узгоджували між собою поведінку, що підтверджується, зокрема, спільним середовищем; телефонними з`єднаннями; використанням спільної ІР - адреси в торгах; синхронністю дій в торгах; особливостями формату файлів в торгах; особливостями документів пропозицій в торгах; особливостями формування цінових пропозицій в торгах. Матеріали адміністративної справи підтверджують, що ФОП Нестерук Володимир Ярославович діяв не самостійно, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі. Такі дії за своїми ознаками уже є спотворенням результатів торгів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та аргументи учасників справи.
Не погоджуючись з даним рішенням суду Фізична особа-підприємець Нестерук Володимир Ярославович подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Господарського суду Львівської області від 01.04.2024 скасувати та прийняти нове рішення, яким задоволити позов.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом при прийнятті оскаржуваного рішення неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а висновки суду, викладені у рішенні, не відповідають встановленим обставинам справи, Зокрема, звертаючись із позовом до суду першої інстанції Позивач зазначав, що під час перевірки, яка здійснювалась відповідачем на предмет порушення законодавства про захист економічної конкуренції, було вказано, що з метою подання вчасної звітності Позивачем використовувались послуги фахівця-бухгалтера. Зазначена особа використовувала періодично ІР - адрес зі свого робочого місця за адресою: (масив Старе Місто, 17, с.Старі Богородчани, Івано-Франківської області), а саме у період з жовтня 2019 по квітень 2020 року. З 01.01.2022 року по 30 квітня 2022 року подача звітності, заявок, заяв тощо відбулись та відбуваються виключно з ІР - адреси робочого місця Позивача. За таких обставин, будь-яких дій спрямованих на спотворення результатів торгів Позивачем не вчинялось. 
Водночас, скаржник зазначає, що комітет, ґрунтуючи свої висновки, фактично не досліджував і не встановлював обставини саме узгодження поведінки учасників торгів, зокрема, способу, у який могла узгоджуватись поведінка учасників, координування дій на торгах, осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією тощо.
Таким чином, апелянт вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення не правильно застосовано норми матеріального права.
В свою чергу, відповідач направив відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що судом першої інстанції було належним чином досліджено всі матеріали справи та з`ясовано всі обставини справи. Просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити. 

Обставини справи встановлені судами першої та апеляційної інстанції.
ФОП Нестерук Володимир Ярославович та ФОП Костишин Василь Васильович подали заявки на участь у процедурі електронних торгів за ідентифікатором закупівлі UА -2020-03-17-000087-с, за предметом закупівлі: «Послуги з захоронення (утилізації) твердих побутових відходів».
Згідно з розпорядженням Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/133-рп/к від 22.12.2020 у справі № 63/1-01-155-2020 розпочато розгляд справи за ознаками вчинення ФОП Нестеруком Володимиром Ярославовичем та ФОП Костишиним Василем Васильовичем порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини 2 статті  6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у електронних процедурах закупівель: «Послуги з захоронення (утилізації) твердих побутових відходів» у процедурі електронних торгів, що проводились діючим підприємством «Комунальник» комунального підприємства «Комбінат міського господарства» (ідентифікатор закупівлі UА-2020-03-17-000087-с).
Листами Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 № 63-02/5658 ФОП Нестеруку Володимиру Ярославовичу та ФОП Костишину Василю Васильовичу надіслано копії розпорядження № 133.
Листами Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.10.2023 № 63-02/2462 ФОП Нестеруку Володимиру Ярославовичу та до ФОП Костишину Василю Васильовичу надіслані витяги з подання про попередні висновки.
Інформацію про попередні висновки у справі № 63/1-01-155-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції оприлюднено дату та час її розгляду, оприлюднена 03.11.2023 на сайті Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.
10.11.2023 року Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було здійснено розгляд справи № 63/1-01-155-2020 та прийнято рішення №63/119-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів.
Відповідно до вказаного рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, окрім іншого: визнано дії фізичної особи - підприємця Костишина Василя Васильовича та фізичної особи - підприємця Нестерука Володимира Ярославовича щодо узгодження своєї поведінки під час участі в торгах на закупівлю «Послуги з захоронення (утилізації) твердих побутових відходів (за кодом CPV за ДК 021:2015:90510000-5: Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям)» (номер ідентифікатора закупівлі UА-2020-03-17-000087-с) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на фізичну особу - підприємця Костишина Василя Васильовича штраф у розмірі 49 000 (сорок дев`ять тисяч) гривень; на фізичну особу - підприємця Нестерука Володимира Ярославовича (індивідуальний податковий номер НОМЕР_5) накладено штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень. Штрафи підлягають сплаті у двомісячний строк з дня одержання рішення.
Відповідачем визначено наступні підстави постановлення оскаржуваного рішення №63/119-р/к від 10.11.2023 щодо вищевказаних учасників торгів, які, на думку Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, узгодили свої дії під час підготовки та участі у закупівлі, що проявилось у наступному, зокрема:
Спільне середовище - згідно з Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 26.10.2023 № 604019329897 (станом на 17.03.2020) ФОП Костишин В.В. та ФОП Нестерук В.Я. є засновниками виробничого кооперативу «Сонячна громада» (ідентифікаційний код юридичної особи 43058551). Вищезазначене поєднання участі ФОП Костишина В.В. та ФОП Нестерука В.Я. у ВК «Сонячна громада» створює середовище для обміну інформацією між учасниками.
Спільність ІР-адреси - як з`ясовано відповідачем, згідно з інформацією ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн», наданою листом від 25.11.2020 № 251120-6, учасники подавали документи тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси: 93.170.116.44; відповідно до інформації Інтернет - провайдера ТОВ «Нетгруп», наданої листом від 24.03.2021 № 21н/03-24/1, встановлено, що ІР - НОМЕР_1 не присвоєна жодному абоненту товариства як статична, а використовується як динамічна ІР - адреса; згідно з інформацією ДП «Прозорро», наданою листом від 17.03.2020 №206/01/2789/03, ФОП Нестерук В.Я. використовував ІР - адресу НОМЕР_1 для входу в аукціон у Торгах.
Синхронність дій в часі - фактами, що свідчать про узгодженість дій під час участі в Торгах є розміщення ФОП Костишин В.В. та ФОП Нестерук В.Я. пропозицій в системі електронних закупівель «РгоZorro» в один і той самий день з невеликим проміжком їх розміщення в часі, а саме: 02.04.2020, ФОП Нестерук В.Я. - час подання пропозиції - 18:59; ФОП Костишин В.В. - час подання пропозиції - 19:09. Згідно з інформації, отриманої відповідачем, ФОП Костишин В.В. та ФОП Нестерук В.Я. заходили в аукціон одночасно (з однієї ІР-адреси), а саме: аукціон 06.04.2020, ФОП Нестерук В.Я. - час входу - 08:22; ФОП Костишин В.В. - час входу - 08:22.
Особливості формату файлів в торгах - під час дослідження властивостей файлів, встановлено, однакове використання ФОП Костишиним В.В. та ФОП Нестеруком В.Я. документів з спільним форматом файлів JPEG (.jpg), за наявності можливих альтернатив.
Особливості документів пропозицій та подібності в їх оформленні - встановлено подібності в оформленні документів та відхилення від зразків тендерної документації, а саме:
- ФОП Костишин В.В. та ФОП Нестерук В.Я. подали ідентичні за текстом довідки (однаковий текст документа та таблиця, однакове не вирівнювання тексту по правій стороні аркуша, однаковий відступ абзаців по лівій стороні аркуша (в першому абзаці - більший відступ, у другому - менший), однакове виділення жирним шрифтом словосполучення «ДК 021:2015» та слова «довідка», написання «фізична особа-підприємець» з великої літери після розділового знаку «кома», однакова граматична помилка - пробіл після словосполучення «надання послуг» перед дужкою та виділення її жирним шрифтом), хоча згідно з підпунктом 1.1, пункту 1 Таблиці 1 Додатку 1 Тендерної документації, Замовником передбачалась довільна форма документів;
- в обох учасників відсутня інформація про наявність виробничих потужностей для утилізації ТПВ (полігони ТПВ, сортувальна станція, перевантажувальна площадка) та автомобільних ваг, що передбачена підпунктом 1.1 пункту 1 Таблиці 1 Додатку 1 Тендерної документації;
- відхилення від зразка умов тендерної документації: обидва учасники не надали інформацію про наявність чи відсутність кредитної заборгованості, що передбачена підпунктом 2.1 пункту 2 Таблиці 1 Додатку 1 Тендерної документації;
- відомості про учасника - в обох учасників однаково виділено жирним шрифтом заголовки всіх пунктів; у обох учасників двічі надруковано слово «адреса» у пункті 5; обидва учасники однаково не пронумерували пункт «поштова адреса»;
- учасники подали ідентичні за текстом гарантійні листи щодо застосування заходів із захисту довкілля (однаковий текс документа, однакове не вирівнювання тексту по правій стороні аркуша, написання словосполучення «фізична особа - підприємець Костишин Василь Васильович» та « Нестерук Володимир Ярославович » з великої літери, однаково надруковано «підтверджуємо», «ми, як учасник закупівлі гарантуємо», а не, до прикладу: «підтверджую», «я, як учасник закупівлі, гарантую»), хоча Замовник не встановлював форму документів згідно з абзацом 2 підпункту 6.1 пункту 6 Розділу 3 Тендерної документації (Додаток 2);
- учасники подали ідентичні за змістом гарантійні листи на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних (однаковий текст документа, однакова назва довідки «гарантійний лист на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних», а не, до прикладу: «лист-згода» чи «довідка», однакова граматична помилка: відсутній розділовий знак «кома» в кінці речення), хоча Замовник передбачав довільну форму документів згідно підпунктом 5.1. пункту 5 Таблиці 3 Додатку 1 Тендерної документації;
- учасники подали ідентичні за змістом гарантійні листи на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних (однаковий текст документа, однакова граматична помилка - у пункті 8 поставлено розділовий знак «крапку з комою», а не «крапку», однаково підкреслено словосполучення «Закону України» в пункті 3 та «пунктом 9» у пункті 7), хоча Замовником передбачалась довільна форма документів згідно з пунктом 1 Таблиці 2 Додатку 1 (Додаток 3).
Особливості формування цінових пропозицій в торгах - у поданих цінових пропозиціях учасників прослідковується однакова поведінка під час участі в аукціоні та встановлено, що загальна вартість в технічній специфікації відрізняється від загальної вартості, зазначеної учасниками в електронній формі пропозицій. При цьому, ФОП Нестерук В.Я. в електронній формі зменшив розмір цінової пропозиції на 1 000,00 грн, а ФОП Костишин В.В. поставив ідентичну ціну до загальної вартості технічної специфікації ФОП Нестерука В.Я., різниця між початковими значеннями цін учасників в електронній формі є незначною (ФОП Костишин В.В. - 3 828 000,00 грн, ФОП Нестерук В.Я. - 3 827 000,00 грн), різниця між остаточними ціновими пропозиціями учасників залишилась ідентичною до різниці між початковими пропозиціями учасників (ФОП Костишин В.В. - 3 828 000,00 грн, ФОП Нестерук В.Я. - 3 827 000,00 грн).
Телефонні засоби зв`язку - у рамках аналізу інформації та документів, поданих для участі в торгах, систематизовано відомості щодо номерів телефонів, які використовували учасники в господарській діяльності та під час участі в торгах, встановлено, що: згідно з інформацією, наданою листом ТОВ «Держакупівлі.Онлайн» від 25.11.2020 № 251120-6: контактним номером телефону ФОП Нестерука В.Я. є номер НОМЕР_2 , контактним номером телефону ФОП Костишина В.В. є номер НОМЕР_3 . Відповідно до інформації, наданої ПрАТ «ВФ Україна» листом від 30.03.2021 № 02/КІ- Б/67, встановлено, що між номерами телефонів НОМЕР_2 та НОМЕР_4 протягом 31.01.2020 по 11.04.2020 неодноразово здійснювалися телефонні з`єднання.
З доводами, викладеними в рішенні №63/119-р/к від 10.11.2022 у справі № 63/1-01-155-2020, ФОП Нестерук Володимир Ярославович не погоджується, у позовній заяві спростовує висновки, які покладені відповідачем в основу оскаржуваного рішення, зокрема, наводить аргументи щодо спільності ІР-адрес, щодо синхронності дій у часі, щодо властивостей файлів, щодо особливостей документів пропозицій та подібності в їх оформленні, щодо розроблення кошторисних розрахунків, щодо аналізу договірних цін, щодо господарських відносин між ФОП Нестеруком Володимиром Ярославовичем та ФОП Костишиним Василем Васильовичем та щодо телефонних засобів зв`язку.
На підставі наведеного, позивач просить суд визнати недійсним та скасувати рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.11.2023 року № 63/119-р/к у справі № 63/1-01-155-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується ФОП Нестерука Володимира Ярославовича.
Апеляційний суд виходив з наступного.
Пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Стаття 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» надає визначення узгодженим діям, а саме узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.
Частиною 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Відповідно до частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.
Частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).
Частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» унормовано, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить, насамперед, від позиції сторін спору, а також доводів і заперечень, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування у справі, який може змінюватися в процесі її розгляду. Вказану правову позицію викладено у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.07.2019 у справі №910/4994/18.
Для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.
Для застосування штрафу АМК повинен довести в сукупності: наявність протиправної домовленості (факту змови чи погодження іншим чином) між суб`єктами господарювання, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі аукціонів; що предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій (оскільки саме завдяки найвищій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника у аукціоні); що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження учасниками аукціонів відповідної поведінки, а не зумовлена специфікою відповідного товарного ринку.
Надаючи оцінку висновку Комітету щодо узгоджених дій ФОП Нестерук В.Я. та ФОП Костишин В.В. в торгах на закупівлю «Послуги з захоронення (утилізації) твердих побутових відходів, суд першої інстанції, зокрема, зазначив наступне.
Як вбачається із Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 26.10.2023 № 604019329897 (станом на 17.03.2020) ФОП Костишин В.В. та ФОП Нестерук В.Я. є засновниками виробничого кооперативу «Сонячна громада» (ідентифікаційний код юридичної особи 43058551). Вищезазначене поєднання участі ФОП Костишина В.В. та ФОП Нестерука В.Я. у ВК «Сонячна громада» створює середовище для обміну інформацією між учасниками.
Однак, згідно Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань засновниками ВК «Сонячна громада» є фізичні особи Костишин В.В. та Нестерук В.Я. , а не фізичні особи підприємці.
Згідно ст. 163 ЦК України Виробничим кооперативом є добровільне об`єднання громадян на засадах членства для спільної виробничої або іншої господарської діяльності, яка базується на їхній особистій трудовій участі та об`єднанні його членами майнових пайових внесків.
Відповідно до ст. 7 Закону України «Про кооперацію» кооператив створюється його засновниками на добровільних засадах.
Засновниками кооперативу можуть бути громадяни України, іноземці та особи без громадянства, а також юридичні особи України та іноземних держав, які беруть участь у діяльності кооперативів через своїх представників.
За таких обставин, встановлений факт того, що фізичні особи Костишин В.В. та Нестерук В.Я. були засновниками ВК «Сонячна громада», не свідчить про обмін інформацією стосовно суті конкурсної пропозиції.
Також, встановлений у рішенні Колегією факт спілкування у телефонному режимі ФОП Нестерук В.Я. та ФОП Костишин В.В. не може свідчити про те, що вони обмінювались інформацією стосовно суті конкурсної пропозиції.
Щодо висновків Антимонопольного комітету про сихронність дій у часі та схожість у діях, то останній виходив з того, що ФОП Нестерук В.Я. та ФОП Костишин В.В. розміщували тендерні пропозиції у системі електронних закупівель у один день з невеликим проміжком їх розміщення в часі та подали документи з однаковим форматом файлів JPEG (.jpg). Однак, зазначене, не є належними доказами, які би підтверджували координацію дій між учасниками у торгах. Адже, зважаючи на вимоги конкурсних торгів замовника, документація учасників за будь-яких обставин повинна бути надана в межах однакового проміжку часу та виготовлена вичерпним переліком документів компетентних органів.
Схожість оформлених документів у складі конкурсних пропозицій зумовлена іншими факторами, ніж їхня узгоджена поведінка, які об`єктивно не залежать від учасників торгів. Адже тендерна документація формується та подається в електронному вигляді відповідно до вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг".
Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
Висновок Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів. При цьому, саме на орган Антимонопольного комітету України покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) поведінки таких суб`єктів господарювання.
Сама лише наявність формальних зовнішніх ознак (як подібність в оформленні документів чи наявність господарських зав`язків між учасниками закупівлі) без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів торгів, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій.
Отже, для визнання територіальним відділом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, в тому числі шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі, що не вбачається з встановлених обставин апеляційним судом.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від ід 01.08.2019 у справі №910/8425/18.
Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання. Таких доказів відповідачем не надано, та відповідно апеляційним судом цих обставин не встановлено.
Щодо тверджень Колегії про те, що учасники використовували спільну ІР-адресу, колегія суддів зазначає наступне.
Так, у рішенні адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що відповідачем, згідно з інформацією ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн», наданою листом від 25.11.2020 № 251120-6, учасники подавали документи тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси: НОМЕР_1 ; відповідно до інформації Інтернет - провайдера ТОВ «Нетгруп», наданої листом від 24.03.2021 № 21н/03-24/1, встановлено, що ІР - НОМЕР_1 не присвоєна жодному абоненту товариства як статична, а використовується як динамічна ІР - адреса; згідно з інформацією ДП «Прозорро», наданою листом від 17.03.2020 №206/01/2789/03, ФОП Нестерук В.Я. використовував ІР - адресу НОМЕР_1 для входу в аукціон у Торгах.  Колегія дійшла висновку, що таке використання учасниками торгів однієї ІР - адреси не може вважатись випадковим збігом обставин та свідчить про координацію дій між ФОП Костишиним В.В. та ФОП Нестеруком В.Я. у торгах.
Суд першої інстанції, приймаючи рішення у даній справі, не звернув уваги на те, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які доводять, що наявність спільної IP-адреси свідчить про спільну діяльність та обмін інформацією між ФОП Костишиним В.В. та ФОП Нестеруком В.Я.
Адже, під час перевірки, яка здійснювалась відповідачем на предмет порушення законодавства про захист економічної конкуренції, позивачем було вказано, що з метою подання вчасної звітності позивачем використовувались послуги фахівця-бухгалтера, яка використовувала періодично ІР - адрес із свого робочого місця за адресою: (АДРЕСА_1 ), а саме у період з жовтня 2019 року по квітень 2020 року. З 01.01.2022 по 30.04.2022 подача звітності, заявок, заяв, тощо відбулась та відбувається виключно з ІР - адреси і робочого місця позивача.
Саме лише використання уповноваженою особою ФОП Костишин В.В. та ФОП Нестерук В.Я. однакових ІР-адрес під час підготовки та участі в Торгах, хоч і вказує на наявність умов для обміну інформацією між відповідачами в антимонопольній справі, проте не доводить узгодження між ними дій під час підготовки та участі в Торгах. Адже, встановлений факт про наявність однієї IP-адреси не може свідчити про доступ ФОП Костишин В.В. та ФОП Нестерук В.Я. до персональних комп`ютерів одних одного. На зазначене суд першої інстанції не звернув уваги.
Враховуючи вищезазначене, висновки Комітету, покладені в основу оскаржуваного рішення, ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах.
Верховний Суд неодноразово зазначав, що рішення у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу не можуть ґрунтуватися на висновках, що мають переважно ймовірний характер, і на зроблених припущеннях, а мають бути засновані тільки на беззаперечно встановлених фактах.
Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 15.07.2021 у справі №904/4598/20, від 30.09.2021 у справі №910/13451/20, від 31.10.2019 у справі №910/10013/17.
Враховуючи вищезазначене відповідач в оскаржуваному рішенні не довів узгодження дій під час підготовки та участі у закупівлі між позивачем та ФОП Костишин В.В., за таких обставин, позовні вимоги у даній справі є обґрунтованими та підлягають до задоволення. 
За змістом     статті 73 ГПК України     доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами як письмові, речові та електронні докази.
Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Дана норма кореспондується зі ст. 46 ГПК України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.
Згідно зі ст. ст. 73,74,77 ГПК України  доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Частиною 1 ст. 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів.
Однак, скаржником всупереч вищенаведеним нормам права, не подано доказів, які б підтвердили доводи, викладені в апеляційній скарзі, та спростували правомірність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні суду першої інстанції.
Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 191 цього Кодексу.

Судові витрати.
У зв`язку з задоволення апеляційної скарги, судом буде проведено перерозподіл судових витрат.

Керуючись ст. 86, 129, 236, 254, 269, 270, 275, 277, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Нестерука Володимира Ярославовича задоволити.
2. Рішення Господарського суду Львівської області від 01.04.2024  у справі №909/1104/23 скасувати.
3. Постановити нове рішення, яким позов Фізичної особи-підприємця Нестерука Володимира Ярославовича до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення - задоволити.
4. Визнати недійсним та скасувати рішення від 10.11.2023 №63/119-р/к у справі №63/1-01-155-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу на Фізичну особу-підприємця Нестерука Володимира Ярославовича.
5. Стягнути з Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (ЄДРПОУ 20812013) на користь на користь Фізичної особи-підприємця Нестерука Володимира Ярославовича (РНОКПП НОМЕР_5 ) - 2684, 00 грн - витрат по сплаті судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції.
6. Стягнути з Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (ЄДРПОУ 20812013) на користь на користь Фізичної особи-підприємця Нестерука Володимира Ярославовича (РНОКПП НОМЕР_5 ) - 4542, 00 грн - витрат по сплаті судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.
7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
8. Порядок та строки оскарження постанов апеляційного господарського суду до суду касаційної інстанції визначені ст. ст. 287-289 ГПК України.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 12.08.2024

Головуючий суддя                                                                      Плотніцький Б.Д.

Суддя                                                                                          Кравчук Н.М.

Суддя                                                                                          Скрипчук О.С.