ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 604/797/24	Головуючий у 1-й інстанції Сіянко В.М. 	
Провадження № 33/817/544/24 	Доповідач - Лекан І.Є.	
Категорія - ч.1 ст. 164 КУпАП   	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 липня 2024 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Лекан І.Є. 
за участю адвоката Тришака О.Г., 
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі адміністративну справу за апеляційною адвоката Тришака О.Г. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Підволочиського районного суду Тернопільської області від 18 червня 2024 року,
ВСТАНОВИЛА:
Постановою Підволочиського районного суду Тернопільської області від 18 червня 2024 року до ОСОБА_1 застосовано захід впливу у виді попередження.
Згідно з постановою суду, 05.05.2024 року о 16:00 год. ОСОБА_1 порушила правила господарської діяльності, а саме здійснила продаж пива «Перша приватна броварня» ємністю 0,65 літра за ціною 35 гривень одна пляшка, не маючи відповідних документів, а саме ліцензії, чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.
В апеляційній скарзі адвокат Тришак О.Г. в інтересах ОСОБА_1 просить постанову Підволочиського районного суду Тернопільської області від 18 червня 2024 року — скасувати та прийняти нову, якою провадження у вказаній справі закрити на підставі пункту 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
Вважає, що постанова суду є незаконною та такою що прийнята з порушенням вимог ст. 245, ст. 280 КУпАП.
Апелянт вказує, що ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання та не має державної реєстрації фізичної особи - підприємця.
Наголошує на тому, що приміщення магазину де нібито було виявлено правопорушення перебуває в оренді фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , який зареєстрований як суб`єкт господарювання відповідно до виписки з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 24 березня 2024 року.
Посилається на те, що в матеріалах справи відсутні дані про свідків, які могли б підтвердити факт здійснення продажу алкогольних напоїв ОСОБА_1 , так само, як відсутні будь-які фото чи відеодокази можливого вчинення ОСОБА_1 даного правопорушення.
Стверджує, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження його іншими об`єктивними доказами здійснення систематичної господарської діяльності з відповідними порушеннями, не може бути однозначними та достатніми доказами наявності в діях ОСОБА_1 складу даного правопорушення.
ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася, хоча належним чином була повідомлена про день і час розгляду справи, що відповідно до ст.294 КУпАП не перешкоджає апеляційному розгляду справи.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши адвоката Тришака О.Г., який підтримав подану апеляційну скаргу, просить її задовольнити, приходжу до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав. 
       Відповідно до ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також, з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції належним чином не виконав.
Так, з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №224385 від 24.05.2024 року вбачається, що 05.05.2024 року о 16:00 год. ОСОБА_1 порушила правила господарської діяльності, а саме здійснила продаж пива «Перша приватна броварня» ємністю 0,65 літра за ціною 35 гривень одна пляшка, не маючи відповідних документів, а саме ліцензії, чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.
Згідно з диспозицією ч.1 ст.164 КУпАП адміністративна відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Таким чином, об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.
Відповідно до ст. 3 Господарського кодексу України - під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.
Статтею 42 Господарського кодексу України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
       Відповідно до роз`яснень, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої – безпосередність (самостійно), систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик її здійснення з метою отримання прибутку (п.2). 
       Таким чином, важливими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.
При цьому, складаючи протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП, уповноважена особа зобов`язана довести наявність таких ознак у діях особи, тобто наявність усіх ознак об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбачених диспозицією вказаної статті.
       Як вбачається, у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАД №224385 від 24.05.2024 року, складеного ДОП СППП ВП №5 (смт. Підволочиськ) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області капралом поліції Молодовцем Ю.І. вказано про разовий факт правопорушення.
Окрім цього, у матеріалах справи відсутні докази, які б вказували на те, що ОСОБА_1 систематично реалізовувала алкогольні напої без ліцензії з метою отримання прибутку.
       При цьому, ОСОБА_1 в апеляційній скарзі зазначила, що свою вину не визнає, вказує, що не є суб`єктом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.
З письмових пояснень ОСОБА_3 від 24.05.2024 року вбачається, що являється власником магазину в с. Жеребки.
Зазначає, що в магазині алкогольні напої та тютюнові вироби не продаються, оскільки магазин відкрився місяць тому та, в подальшому, вона планує зробити ліцензію на продаж алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
З електронного рапорта від 24.05.2024 року вбачається, що о 12:32 год. надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 24.05.2024 року о 12:31 год. за адресою: Підволочиський район, с. Жеребки, по вул. Центральній, гр. ОСОБА_1 було здійснено продаж алкоголю, а саме пива «Перша приватна броварня» ємністю 0,65 літра, без ліцензії. 
Зазначені пояснення ОСОБА_3 та електронний рапорт працівника поліції містять повідомлення про можливе правопорушення, однак не підтверджують вчинення вміненого ОСОБА_1 правопорушення.
Беручи до уваги те, що в матеріалах справи відсутні належні докази того, що ОСОБА_1 систематично здійснювала господарську діяльність без одержання ліцензії на продаж алкогольних напоїв з метою отримання прибутку, що не з`ясовано судом першої інстанції при доведені вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, приходжу до висновку, що постанова Підволочиського районного суду Тернопільської області від 18 червня 2024 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП підлягає скасуванню, а справа про адміністративне правопорушення закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
       На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП, 

ПОСТАНОВИЛА:
       Апеляційну скаргу адвоката Тришака О.Г. в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Підволочиського районного суду Тернопільської області від 18 червня 2024 року, якою до ОСОБА_1 застосовано захід впливу у виді попередження - скасувати, а справу провадженням закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.
       Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя