15.07.24
22-ц/812/1005/24
Єдиний унікальний номер судової справи 489/5243/23
Номер провадження 22-ц/812/1005/24
Доповідач апеляційного суду Серебрякова Т.В.

Постанова
Іменем України

15 липня 2024 року                                                місто Миколаїв

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Миколаївського апеляційного суду в складі:

головуючого Серебрякової Т.В.,
суддів: Локтіонової О.В., Самчишиної Н.В.,

з секретарем судового засідання Богуславською О.М.,

за участі: 
представника позивача ОСОБА_1 – ОСОБА_2 ,

переглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою Комунального некомерційного підприємства Миколаївської міської ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги №2», рішення, яке ухвалено Ленінським районним судом міста Миколаєва 10 травня 2024 року під головуванням судді Кокорєва В.В., в приміщені цього ж суду, у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства Миколаївської міської ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги №2», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – Миколаївська міська рада (сектор Управління охорони здоров`я), про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

УСТАНОВИЛА:

У вересні 2023 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до Комунального некомерційного підприємства Миколаївської міської ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги №2» (далі – КНП ММР «ЦПМСД №2»), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – Миколаївська міська рада (сектор Управління охорони здоров`я), про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що  ОСОБА_1 останні 18 років працювала в КНП ММР «ЦПМСД №2». 
За весь час роботи позивач сумлінно виконувала покладені на неї обов`язки, удосконалювала свої навички, підвищувала кваліфікацію за всіма напрямками, які були необхідні для функціонування медичного закладу в якому працювала. 
14 серпня 2023 року позивача було ознайомлено і вручено копію наказу за №202-к від 04 серпня 2023 року відповідно до якого ОСОБА_1 – сестру медичну сімейної амбулаторії № НОМЕР_1 звільнено за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України за скороченням штатної одиниці з 11 серпня 2023 року. 
Як вбачається з вищевказаного наказу підставою є наказ директора КНП ММР «ЦПМСД №2» від 12 червня 2023 року за №121, про існування якого позивачу стало відомо також тільки 14 серпня 2023 року. 
Позивач зазначає, що жодних попереджень в установлений законом строк про її звільнення, жодних пропозицій щодо переведення її на іншу роботу, жодної інформації про те, що питання про її звільнення перебувало на розгляді профспілки, вона не отримувала. 
Вважаючи такі накази незаконними, а відповідно і звільнення незаконним, оскільки воно відбулось з порушенням вимог діючого трудового законодавства, посилаючись на викладені обставини, ОСОБА_1 просила:
визнати незаконним та скасувати наказ №202-к від 04 серпня 2023 року директора КНП ММР «ЦПМСД №2» про її звільнення;
поновити її на посаді медичної сестри сімейної амбулаторії №5 КНП ММР «ЦПМСД №2» з 11 серпня 2023 року;
стягнути на її користь з КНП ММР «ЦПМСД №2» середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В подальшому, позивач надала до суду заяву про зміну підстав позову, в якій уточнила, що вона не є членом профспілкового органу відповідача.
У жовтні 2023 року КНП ММР «ЦПМСД №2» надало до районного суду відзив, в якому просило у задоволені позову відмовити. Зазначало, що Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» не містить в собі заборони на звільнення працівника за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України. Скорочення робітників мало місце у зв`язку із вказівкою Управління охорони здоров`я Миколаївської міської ради. Відповідачем було отримано засобами електронного зв`язку вказівку про необхідність надання пропозицій про скорочення штатної чисельності до 15 березня 2023 року. Тому, відповідачем 17 березня 2023 року надано зазначені пропозиції. 
01 квітня 2023 року було затверджено штатний розпис із врахуванням скорочених одиниць, який погоджено із начальником Управління охорони здоров`я Миколаївської міської ради. 
Зазначало, що повідомлення позивача про скорочення від 12 червня 2023 року №125 та копія наказу від 12 червня 2023 року №121 направлялися засобами електронного зв`язку, оскільки ОСОБА_1 не знаходилася в місті Миколаєві та нею було надано довідку №5107-5001209971 від 04 квітня 2022 року про взяття її на облік як внутрішньо переміщену особу. 
Також вказано на те, що 10 серпня 2023 року на ім`я керівника надійшов рапорт лікаря ЗПСМ ОСОБА_3 про те, що вона вела амбулаторний прийом з позивачем та ОСОБА_1 виявила повне невміння роботи в медичній інформаційній системі, тобто було засвідчено невиконання останньою своїх посадових обов`язків. 
Іншу посаду позивачу дійсно не пропонували при звільненні у зв`язку із відсутністю таких посад. 
Також звернуто увагу на те, що в позовній заяві ОСОБА_1 посилається на необхідність запропонувати їй іншу посаду (роботу), однак не називає які саме посади були вакантними, оскільки, як вважає відповідач, їй відомо про відсутність таких посад. 
Рішенням Ленінського районного суду міста Миколаєва від 10 травня 2024 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ за №202-к від 04 серпня 2023 року директора КНП ММР «ЦПМСД №2» «Про звільнення ОСОБА_1 ». 
Поновлено ОСОБА_1 на посаді медичної сестри сімейної амбулаторії №5 КНП ММР «ЦПМСД №2»
Стягнуто з КНП ММР «ЦПМСД №2» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату (розраховану без вирахування податків і зборів) за час вимушеного прогулу за період з 11 серпня 2023 року по 09 травня 2024 року включно в розмірі 69 407 грн. 52 коп. 
Стягнуто з КНП ММР «ЦПМСД №2» на користь держави судовий збір у розмірі 3 220 грн. 80 коп. 
Додатковим рішенням Ленінського районного суду міста Миколаєва від 24 червня 2024 року ОСОБА_1 поновлено на посаді медичної сестри сімейної амбулаторії №5 КНП ММР «ЦПМСД №2» з 11 серпня 2023 року.
Рішення районного суду обґрунтовано тим, що відповідачем не надано до суду доказів того, що ОСОБА_1 було заздалегідь (за 2 місяці) належним чином попереджено про майбутнє звільнення (вивільнення) у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (зокрема, у зв`язку зі скороченням штатної одиниці позивача). Надіслання копії наказу у додатку Viber не є належним попередженням, оскільки з наданого представником відповідача скрін-шоту не можна встановити номер мобільного телефону на який було надіслано та чи дійсно цим номером телефону користується ОСОБА_1 . Також не можна дійти висновку про те, що позивач з таким попередженням ознайомлена. Позивач не подавала відповідачу заяву про те, що вона просить проводити з нею листування шляхом повідомлень у Viber за конкретним номером телефону. Також позивач не надала відповіді на надіслане в додатку Viber повідомлення. Посилання відповідача на те, що позивач таким же чином направляла копії заяв про надання їй відпустки, не може свідчити про те, що вона постійно користується цим номером і не вказує на належне попередження позивача про звільнення (вивільнення) у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.
Представником відповідача не надано до суду копії зворотного повідомлення про вручення або копії конверту про неможливість вручення поштової кореспонденції з попередженням про звільнення (вивільнення) у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці. 
Крім того, матеріали справи не містять доказів того, що позивачу було запропоновано іншу роботу в КНП ММР «ЦПМСД №2» або ОСОБА_1 відмовилася від переведення на іншу роботу чи була відсутня можливість перевести позивача з її згоди на іншу роботу. ОСОБА_1 повинні були запропонувати всі інші вакантні посади (іншу роботу), які з`явилися в КНП ММР «ЦПМСД №2» протягом періоду з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору і які існували на день звільнення.
В апеляційній скарзі КНП ММР «ЦПМСД №2», посилаючись на порушення районним судом норм матеріального та процесуального права, просило рішення районного суду скасувати, та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволені позову відмовити, оскільки вважало, що звільнення позивача із займаної посади відбулося з дотриманням вимог трудового законодавства України. 
Судове рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу сторонами не оскаржується. 
Згідно ч.ч.1,2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.
Відповідно до частин 1,2,5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судове рішення суду першої інстанції таким вимогам відповідає не в повному обсязі.
За змістом п.1 ст.6, ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року №475/97-ВР, кожен має право на розгляд його справи упродовж розумного строку судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Відповідно до ст.ст.1,3 ЦК України, ст.ст.2,4-5,12-13,19 ЦПК України, завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави, що виникають з цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також справ, розгляд яких, в порядку цивільного судочинства, прямо передбачено законом.
При цьому, в порядку цивільного судочинства, виходячи із його загальних засад про неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини; судовий захист цивільного права та інтересу; справедливість, добросовісність та розумність, перш за все регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.
Кожна особа, а у випадках, встановлених законом, органи та особи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, або державні чи суспільні інтереси, мають право в порядку, встановленому Цивільним процесуальним кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів; або прав, свобод та інтересів інших осіб, інтереси яких вони захищають, державних чи суспільних інтересів.
Частина 1 статті 15 ЦК України закріплює право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства (ч.2 ст.15 ЦК України).
З матеріалів справи вбачається, що  ОСОБА_1 з 2005 року працювала в КНП ММР «ЦПМСД №2», та з 01 січня 2019 року була переведена на посаду сестри медичної сімейної амбулаторії КНП ММР «ЦПМСД №2» (том 1 а.с.12-22).
Відповідно до наказу за №121 від 12 червня 2023 року «Про внесення змін до штатного розпису КНП ММР «ЦПМСД №2» зазначено, що з 11 серпня 2023 року ОСОБА_1 , сестру медичну сімейної амбулаторії № НОМЕР_1 , буде звільнено з займаної посади у зв`язку зі скороченням штатної одиниці (том 1 а.с.107).
12 червня 2023 року за вихідним №125 сформовано повідомлення про заплановане вивільнення ОСОБА_1 , в якому зазначено, що у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників КНП ММР «Центр первинної медико-санітарної допомоги №2» ОСОБА_1 попереджено про наступне звільнення з посади сестри медичної сімейної амбулаторії №5 на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, яке відбудеться 11 серпня 2023 року. Вказаний наказ містить запис, що повідомлення надіслано для ознайомлення електронним зв`язком 13 червня 2023 року (том 1 а.с.108).
Згідно посилань відповідача у відзиві на позовну заяву та апеляційній скарзі копію вказаного наказу було направлено у застосунок Viber за номером телефону позивача.
Наказом №202-к від 04 серпня 2023 року «Про звільнення ОСОБА_1 » звільнено ОСОБА_1 – сестру медичну сімейної амбулаторії №5 за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, за скороченням штатної одиниці, з 11 серпня 2023 року, з виплатою вихідної допомоги у розмірі середньомісячної зарплати. Зі вказаним наказом ОСОБА_1 ознайомлена 14 серпня 2023 року, про що поставила підпис. Також позивачем зазначено про незгоду з таким наказом (том 1 а.с.79). 
З рапорту лікаря ЗПСМ сімейної амбулаторії №1 ОСОБА_3 від 10 серпня 2023 року вбачається, що вона вела амбулаторний прийом разом з медичною сестрою ОСОБА_1 з 01 серпня 2023 року по 10 серпня 2023 року. При сумісному веденні амбулаторного прийому пацієнтів було виявлено повне невміння роботи медичної сестри ОСОБА_1 в медичній інформаційній системі, недосконале володіння практичними навичками в роботі сестри ЗПСМ (том 1 а.с.68).
Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст.5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Трудовим договором можуть встановлюватися умови щодо виконання робіт, які вимагають професійної та/або часткової професійної кваліфікації, а також умови щодо виконання робіт, які не потребують наявності у особи професійної або часткової професійної кваліфікації.
Пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Згідно з ч.2 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Частинами 1,3 статті 49-2 КЗпП України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч.2 ст.40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч.3 ст.49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
Подібні висновки викладені Верховним Судом у постановах від 07 квітня 2021 року у справі № 444/2600/19, провадження № 61-13999св20, від 22 липня 2021 року у справі № 456/57/20, провадження № 61-6288св21, від 23 липня 2021 року у справі № 766/12805/19, провадження № 61-7098св21, від 27 серпня 2021 року у справі № 712/10548/19, провадження № 61-10299св21, від 09 грудня 2021 року у справі № 646/2661/20, провадження № 61-7496св21, та інших.
Згідно з правовими висновками, висловленими Верховним Судом у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17), від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження № 61-1214св18), суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.
Відповідно до вимог ч.ч.1-3 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. 
У постанові Верховного Суду від 23 січня 2018 року у справі №273/212/16-ц, провадження № 61-787св17, зазначено, що з урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю. 
У постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі №6-33цс14 та у постанові Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 27 січня 2020 року у справі №654/941/17, провадження №61-576сво18, зроблено висновок, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями ст.43 Конституції України та ст.240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом ч.1 ст.235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким необхідно розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.
Відповідно до ч.3 ст.29 КЗпП України ознайомлення працівників з наказами (розпорядженнями), повідомленнями, іншими документами роботодавця щодо їхніх прав та обов`язків допускається з використанням визначених у трудовому договорі засобів електронного зв`язку. У такому разі підтвердженням ознайомлення вважається факт обміну відповідними електронними документами між роботодавцем та працівником.
Відповідно до ст.7 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», у період дії воєнного стану порядок організації діловодства з питань трудових відносин, оформлення і ведення трудових книжок та архівного зберігання відповідних документів у районах активних бойових дій визначається роботодавцем самостійно, за умови забезпечення ведення достовірного обліку виконуваної працівником роботи та обліку витрат на оплату праці.
У справі, яка переглядається, колегією суддів встановлено, що:
- у відповідача відбулися зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення штату та чисельності працівників;
- 01 квітня 2023 року було затверджено штатний розпис із врахуванням скорочених одиниць, який погоджено із начальником Управління охорони здоров`я Миколаївської міської ради; 
- відповідач направив позивачу повідомлення про заплановане вивільнення засобами електронного зв`язку;
- зі змісту відзиву на позовну заяву та попередження убачається, що представник відповідача не заперечував, що позивачу вакантні посади в закладі не пропонувались, та зазначено, що звільнення обумовлено неможливістю переведення позивача на іншу роботу у зв`язку з її відсутністю.
Разом з тим, щодо повідомлення позивача про майбутнє звільнення, то воно є неналежним, виходячи з наступного.
У частині 2 статті 7 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» в період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником. 
Однак із наданого до суду скріншоту повідомлення про направлення попередження №125 від 12 червня 2023 року про майбутнє звільнення ОСОБА_1 неможливо ідентифікувати особу отримувача, сама назва контакту для направлення такого повідомлення містить прізвище позивача у справі, проте відповідачем не надано доказу, що направлялось таке повідомлення на мобільний номер телефону позивача, який зазначався попередньо ним у документах, які наявні, зокрема, у особовій справі. При цьому, факт отримання попередження про майбутнє звільнення позивач заперечувала.
Що стосується посилання позивача на положення ч.1 ст.42 КЗпП України, якими передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, то слід заначити наступне.
Так, правила ст.42 КЗпП України щодо врахування переважного права на залишення на роботі, підлягають застосуванню, якщо відбувається часткове (не повне) скорочення рівнозначних (однотипних) посад, тобто частина посад скорочується, частина - ні, що дає можливість порівняти кваліфікацію та продуктивність праці працівників на рівнозначних (однотипних) посадах, які підлягають скороченню. У такому випадку переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам із урахування інших підстав, перелічених у ч.2 ст.42 КЗпП України.
У постановах Верховного Суду від 27 вересня 2021 року у справі №452/2056/18 (провадження № 61-6712св20), від 20 серпня 2018 року у справі №537/1621/17 (провадження №61-11983св18) зроблено висновок, що роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо. Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічні посади чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.
При цьому, переважне право на залишення працівника на роботі не тотожне переважному праву його працевлаштування на нову посаду. 
З листа КНП ММР «ЦПМСД №2» «Про надання інформації щодо оптимізації та скорочення штатної чисельності» від 20 квітня 2023 року убачається, що посаду сестра медичної сімейної амбулаторії №5 повністю скорочене не було. Згідно з штатним розписом КНП ММР «ЦПМСД №2» з 01 квітня 2023 року кількість штатних одиниць (сестра медичної сімейної амбулаторії №5) становить 7.50 шт.од. (том 1 а.с.60,61-63). 
Разом тим, відповідач не надав суду доказів проведення порівняльного аналізу продуктивності праці тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, яких було звільнено, а отже допустив порушення вимог ст.42 КЗпП України.
Встановивши вказані обставини, колегія суддів приходить до висновку про незаконність звільнення позивача, що правильно зазначив і суд першої інстанції. 
Відповідно до положень ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Слід враховувати, що обов`язок з доведення виконання вимог щодо порядку вивільнення покладається саме на роботодавця. Покладення такого обов`язку на працівника, як на слабшу у зазначених правовідносинах сторону, суперечитиме принципам справедливості та верховенства права.
Суд першої інстанції дійшов висновку про незаконність звільнення позивача з роботи, тому в порядку ст.235 КЗпП України, позивач має право на стягнення на свою користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України  «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).
Пунктом 2 Порядку передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі №9901/407/19 вказано, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів.
При цьому, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.
Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків).
Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі №359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі №523/14396/19.
Позовні вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про визнання незаконним наказу про звільнення та поновлення на роботі, тому суд обґрунтовано, з урахуванням ст.235 КЗпП України, стягнув з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу. При цьому, визначений судом розмір середнього заробітку, який підлягає стягненню з відповідача, останнім не оскаржувався.
Інші доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, а лише зводяться до переоцінки доказів.
Європейський суд з прав людини вказав, що п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суді, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00 §23, ЄСПЛ від 18 липня 2006 року). Рішення суду в оскаржуваній частині по суті спору відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.
Разом з тим, щодо розподілу судових витрат, то колегія суддів вважає, що рішення районного суду в частині вирішення вказаного питання щодо судових витрат не у повній мірі відповідає вимогам процесуального закону враховуючи наступне.
За правилами ч.5 ст.265 ЦПК України у резолютивній частині рішення зазначається розподіл судових витрат.
За приписами ч.1 ст.133 ЦПК України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних із розглядом справи.
Згідно з ч.2 ст.133 ЦПК України, розмір судового збору, порядок його сплати і звільнення від сплати встановлюються законом.
Таким спеціальним законом є Закон України «Про судовий збір» від 08 липня 2011 року за №3674-VI (з наступними змінами і доповненнями).
Відповідно до положень ч.1 ст.4 Закону України «Про судовий збір» судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 01 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі. 
Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч.6 ст. 141 ЦПК України).
Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд першої інстанції правильно зробив висновок щодо стягнення з відповідача в дохід держави судового збору. Однак, при визначенні його розміру допустив помилку.
Як вбачається із матеріалів справи, у позові об`єднано одну вимогу майнового характеру та одну вимогу немайнового характеру.
Згідно ч.3 ст.6 Закону України «Про судовий збір», за подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру.
Вимога майнового характеру підлягала оплаті фізичною особою або фізичною особою - підприємцем у розмірі 1 відсоток ціни позову, але не менше 0.4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становило за вимоги майнового характеру 1 073 грн. 60 коп. при зверненні в суд першої інстанції. 
Вимога немайнового характеру підлягала оплаті фізичною особою у розмірі 0.4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становило 1 073 грн. 60 коп. при зверненні в суд першої інстанції.
Отже, судовий збір за подання позовної заяви складає в сумі 2 147 грн. 20 коп. 
Відповідно до п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. 
Згідно ст.376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Комунального некомерційного підприємства Миколаївської міської ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги №2» підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції в частині вирішення питання розподілу судових витрат підлягає зміні із новим перерозподілом судових витрат у справі. В іншій частині рішення підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст.367,374,376,381,382 ЦПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства Миколаївської міської ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги  №2»  – задовольнити частково.
Рішення Ленінського районного суду міста Миколаєва від 10 травня 2024 року в частині розподілу судових витрат змінити, зменшивши стягнення судового збору з Комунального некомерційного підприємства Миколаївської міської ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги №2» на користь держави з 3 220 (три тисячі двісті двадцять) грн. 80 коп. до 2 147 (дві тисячі сто сорок сім) грн. 20 коп.
В іншій частині рішення Ленінського районного суду міста Миколаєва від 10 травня 2024 року – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках та з підстав, передбачених ст.389 ЦПК України.

Головуючий                                                        Т.В. Серебрякова 

Судді:                                                                О.В. Локтіонова

Н.В. Самчишина

Повний текст судового рішення
складено 19 липня 2024 року