Справа № 572/3927/21 	Головуючий у 1 інстанції: Ведяніна Т. О. 	
Провадження № 22-ц/802/625/24  	  Доповідач: Федонюк  С. Ю.	

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
       
16 липня 2024 року                                                  місто Луцьк
               
Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді Федонюк С. Ю.,
суддів - Матвійчук Л. В., Осіпука В. В.,
з участю:
секретаря судового засідання – Губарик К. А.,
представника відповідача – ОСОБА_1 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Акціонерного товариства "Українська залізниця" про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 , подану його представником ОСОБА_3 , на рішення Сарненського районного суду Рівненської області від 28 серпня 2023 року,
                                       В С Т А Н О В И В:
У грудні 2021 року ОСОБА_2 звернувся до суду із даним позовом, мотивуючи вимоги тим, що він працює у виробничому структурному підрозділі "Локомотивне депо Ковель" регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця".
Позивач вказував, що у листопаді він зіштовхнувся з грубим порушенням своїх конституційних прав зі сторони відповідача – роботодавця: від нього вимагали медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, хоча ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, колективному договорі чи в будь-якому іншому документі, підписаному між сторонами, зобов`язання про здійснення такого щеплення немає.
Зазначав, що наказом від №449 від 08.12.2021 року його було відсторонено від роботи з 09.12.2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.
Позивач вважав даний наказ незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки він порушує його право, гарантоване ст. 43 Конституції України на працю та заробітну плату.
Вказував, що виконувана ним професія, так само і місце роботи не відноситься до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Зазначав, що оскаржуваний наказ про відсторонення його від роботи був винесений на підставі одного лише повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, яке само по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення його від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання ним медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.
Просив суд визнати незаконним та скасувати наказ про відсторонення його від роботи №449 від 08.12.2021 року, нарахувати та стягнути з відповідача невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення його від роботи, стягнути середній заробіток за час відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року до дня ухвалення рішення суду у даній справі, стягнути судові витрати.
Рішенням Сарненського районного суду Рівненської області від 28 серпня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивач ОСОБА_2 через свого представника ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просив його скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити повністю.
На обгрунтування доводів апеляційної скарги зазначав, що суд не встановив жодних фактів, які би підтверджували нагальність потреби у відстороненні від роботи саме його, і що він, займаючи посаду машиніста тепловоза, міг спричинити поширення короновірусної інфекції серед працівників АТ "Укрзалізниця", учасників дорожнього руху, тощо. Зазначав, що таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач АТ «Укрзалізниця» просив апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін.
Постановою Рівненського апеляційного суду від 16 листопада 2023 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 адвоката Мазура Р. В. залишено без задоволення, а рішення Сарненського районного суду Рівненської області від 28 серпня 2023 року – без змін.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 17 квітня 2024 року рішення Сарненського районного суду Рівненської області від 28 серпня 2023 року та постанову Рівненського апеляційного суду від 16 листопада 2023 року скасовано.
Позов ОСОБА_2 до АТ «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ АТ «Українська залізниця» від 08 грудня 2021 року № 449 про відсторонення ОСОБА_2 від роботи.
Справу в частині вимог про нарахування та стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року до дня ухвалення рішення суду та розподілу судових витрат передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Згідно з частинами 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Оскільки судом касаційної інстанції справу в частині вирішення позовної вимоги ОСОБА_2 до АТ «Укрзалізниця» про стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, тому при новому апеляційному розгляді колегія суддів переглядає рішення лише у цій частині.
Позивач ОСОБА_2 та його представник ОСОБА_3 були належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, за клопотанням представника позивача судом ухвалено проводити судове засідання з його участю в режимі відеоконференції поза межами суду, однак на відеоконференцію представник не з`явився, тому колегія суддів ухвалила розгляд справи проводити за відсутності сторони позивача. 
Заслухавши пояснення представника відповідача у справі в режимі відеоконференції, дослідивши обставини справи та перевіривши їх доказами, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції в частині вирішення позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи – скасуванню, з ухваленням у цій частині нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог, виходячи з таких мотивів.
Частиною 2 ст. 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Згідно з ч. 1 ст. 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата – це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Оскільки під час правомірного відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
У разі ж, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.
Такого висновку дійшла Велика Палата Верхового Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 17 квітня 2024 року у цій справі встановлено, що позивач ОСОБА_2 неправомірно був відсторонений від роботи, у зв`язку з чим наказ відповідача від 08 грудня 2021 року № 449 про його відсторонення визнано незаконним та скасовано.
Отже, враховуючи ту обставину, що відсторонення позивача ОСОБА_2 від роботи є незаконним, він має право на компенсацію втраченої частини заробітної плати.
У п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.
Аналогічне положення міститься в абз. 3 п. 2 розділу 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року.
Зі змісту довідки про доходи № 291 від 10 грудня 2021 року, виданої АТ «Укрзалізниця» регіональної філії «Львівська залізниця» ВП «Експлуатаційне вагонне депо «Ковель», яка була додана до матеріалів справи при подачі позову, встановлено, що заробіток позивача в жовтні становив 29010,82 гривень, в листопаді - 18168,54 гривень. Отже, середньоденна заробітна плата складає 1123,31 гривень (із розрахунку: 29010,82 + 18168,54 : 42 робочі дні за два місяці (20 робочих днів у жовтні у та 22 у листопаді).
Наказом виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Ковель» регіональна філія «Львівська залізниця АТ «Українська залізниця» № 449 від 08 грудня 2021 у «Про відсторонення від роботи» ОСОБА_2  відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти Covid-19, без збереження заробітної плати. 
Також встановлено, що наказом відповідача №99-к від 01 березня 2022 року ОСОБА_2 було допущено до роботи з 01 березня 2022 року на підставі Указу Президента України 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення військового стану в Україні», наказу від 25 лютого 2022 року №380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153». 
Виходячи з наведеного, період відсторонення позивача від роботи слід обраховувати з 09 грудня 2021 року по 28 лютого 2022 року. 
За таких обставин, відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України стягненню з відповідача підлягає середній заробіток за час незаконного відсторонення , який складає: 65151,98 гривень (в розрахунку: 1123,31 грн. х 58 робочих днів).
Отже, з відповідача АТ «Укрзалізниця» на користь позивача ОСОБА_2 підлягає стягненню 65151,98 грн середнього заробітку за час відсторонення від роботи.
Рішення про стягнення середнього заробітку за один місяць відповідно до ч. 1 ст. 430 ЦПК України підлягає негайному виконанню.
Колегія суддів не бере до уваги доводи представника відповідача, висловлені в судовому засіданні апеляційного суду про неврахування при розрахунку середнього заробітку сум у розмірі 1750 грн за жовтень 2021 року та 1562,50 грн за листопад 2021 року на підставі пп.в п.4 Порядку № 100 від 08.02.1995 р. з огляду на таке.
Відповідач покликається на вказану норму п.4 Порядку, яка передбачає, що при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються: в) компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проізд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових). Однак, позивач не перебував у відрядженні, а отримував постійну доплату до тарифної ставки за роз`їздний характер роботи як машиніст тепловоза.
Доводи апелянта щодо неправильності позивачем розрахунку середнього заробітку, виходячи із кількості робочих днів, а не календарних, як вважає представник відповідача, є безпідставними, оскільки спростовуються нормами Порядку № 100, в якому пунктом 8 розділу 3 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадку, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 розділу 4 Порядку).
Разом із тим, як видно із матеріалів справи, до суду першої інстанції відповідачем у відзиві не подано жодних заперечень, що стосується розміру середньоденної заробітної плати в частині виключення певних сум із підрахунку, не додано інших довідок про розмір середнього заробітку, тобто не спростовано розрахунок позивача, наведений у його позовній заяві на підставі наданої роботодавцем довідки.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення в частині вирішення позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а його висновки не відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим його у цій частині з підстав, передбачених п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, необхідно скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким вимоги ОСОБА_2 задовольнити частково – стягнути середній заробіток не до дня ухвалення рішення, а за період з дня відсторонення до 28 лютого 2022 року, з наведених вище підстав.
Разом з тим, суду слід вирішити питання розподілу судових витрат у цій справі.
Відповідно до ч. 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Згідно з частинами 1, 13 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
З огляду на те, що апеляційним судом у цій справі в частині, переданій на новий розгляд судом касаційної інстанції, ухвалюється нове судове рішення, то з відповідача АТ «Укрзалізниця» на користь позивача ОСОБА_2 підлягають стягненню понесені ним судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви у розмірі 1 816 грн, за подання апеляційної скарги у розмірі 2 724 грн, а також за подання касаційної скарги в розмірі 3622 грн, а всього 8172 грн. 
До витрат, пов`язаних із розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу (п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України).
Частинами 1-4 ст. 137 ЦПК України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:
1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);
2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);
3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;
4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 3 ст. 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес.
Відповідно до ч. 8 ст. 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.
У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.
Розмір витрат на оплату правової допомоги визначається за домовленістю між стороною та особою, яка надає правову допомогу.
Витрати на правову допомогу стягуються не лише за участь у судовому засіданні при розгляді справи, а й у разі вчинення інших дій поза судовим засіданням, безпосередньо пов`язаних із наданням правової допомоги у конкретній справі (наприклад, складання позовної заяви, складання відзиву на позовну заяву, апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, надання консультацій, переклад документів, копіювання документів).
Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені.
У додаткових письмових поясненнях від 28 травня 2024 року представник позивача ОСОБА_3 вказував, що позивач у судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій поніс витрати на професійну правничу допомогу на загальну суму 12000 грн. 
На підтвердження понесення та сплати позивачем витрат за послуги адвоката у розмірі 12000,00 гривень надано копію акта про виконання замовлення від 20 травня 2024 року, копію договору про надання правової (правничої) допомоги (з додатковими угодами про продовження терміну дії). Представник позивача зазначає, що, враховуючи тривалість розгляду справи у всіх судових інстанціях (більше 2-ох років), зважаючи на необхідність правового захисту позивача від незаконних дій відповідача, вважає розмір витрат на правову домомогу реальним і таким, що відповідає розумності та реальності.
Позивачем також до суду першої інстанції подано попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести у зв`язку із розглядом цієї справи із детальним зазначенням усіх дій та їх вартості, які адвокат здійснив і має здійснити для надання правничої допомоги позивачу (а.с.14 т.1). 
Матеріалами справи не у повній мірі підтверджено надання адвокатом позивачу правничої допомоги на суму 12 000 грн у судах усіх інстанцій.
Так, колегія суддів, з урахування заперечень представника відповідача в суді апеляційної інстанції при повторному розгляді даної справи, не може взяти до уваги внесені до розрахунку понесених витрат суми, що стосуються надання допомоги в суді касаційної інстанції, оскільки позивачем не вказувалось про такі ні в попередньому розрахунку, і не подано таких до Верховного Суду. Крім того, матеріалами справи не підтверджено участі адвоката в судових засіданнях упродовж 3-х годин, а лише щодо 1 години, а тому суд задовольняє вимоги про стягнення з відповідача витрат на правничу допомогу частково - в розмірі 6750 грн (750 грн – за ознаймлення з документами, по 2250 грн – за підготовку позову та апеляційної скарги, 1500 грн – за участь у судових засіданнях).
Враховуючи наведене, оцінивши подані представником позивача докази на підтвердження надання ним правничої допомоги позивачу та понесення останнім витрат на таку допомогу, виходячи з вищенаведених критеріїв та обставин цієї справи, а також заперечення представника відповідача, колегія суддів дійшла висновку, що реально понесені витрати позивача на професійну правничу допомогу у судах першої та апеляційної інстанцій відповідно до умов договору у розмірі 6750 грн є доведеними, відповідають обсягу виконаних робіт, є співмірними з предметом позову та складністю справи, а тому підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В: 
Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_2 , подану його представником ОСОБА_3 , задовольнити.
Рішення Сарненського районного суду Рівненської області від 28 серпня 2023 року у даній справі в частині вирішення позовної вимоги ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення про часткове задоволення вимог.
Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за період відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року по 28 лютого 2022 року у розмірі 65151 (шістдесят п`ять тисяч сто п`ятдесят одна) гривня 98 копійок.
Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_2 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 6750 (шість тисяч сімсот п`ятдесят) гривень.
Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_2 понесені витрати на сплату судового збору за подання позовної заяви, апеляційної та касаційної скарг у розмірі 8172 (вісім тисяч сто сімдесят дві) гривні.
Постанову апеляційного суду в частині стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи за один місяць допустити до негайного виконання.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду упродовж тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий-суддя

Судді: