КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД
                                    
Апеляційне провадження                                            
№ 22-ц/824/1096/2024
 
П О С Т А Н О В А
 
І М Е Н Е М          У К Р А Ї Н И
 
16 липня 2024 року                                                                         місто Київ
                                                                                                  справа №357/346/22
                              
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого судді: Борисової О.В.
              суддів: Левенця Б.Б., Ратнікової В.М.
              за участю секретарів судового засідання - Балкової А.С., Савлук І.М.
 
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою відповідача Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 травня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Цукурова В.П. у справі за позовом ОСОБА_1 , правонаступником якої є ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
 
                 В С Т А Н О В И В:
В січні 2022 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до відповідача, в якому просила: 
визнати незаконним і скасувати наказ відповідача №851/ОС від 09 грудня 2021 року про відсторонення її від роботи з підстав відсутності щеплення від СОVID-19;
поновити її на роботі - чергової по залізничній станції РОТОК виробничого підрозділу «Козятинська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Південно-західна залізниця» АТ «Українська залізниця»;
стягнути з відповідача невиплачену заробітну плату за час відсторонення її від роботи по день винесення судом відповідного рішення.
В мотивування вимог посилалася на те, що з 07 березня 2013 року вона працює черговою по залізничній станції Роток виробничого підрозділу «Козятинська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Південно-західна залізниця» АТ «Українська залізниця».
Вказувала, що у грудні 2021 року були порушені її конституційні права на роботу з боку відповідача, які полягали в тому, що від неї постійно незаконно вимагали на роботі медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та відбулось обмеження прав працівника щодо повноцінної роботи.
Зазначала, що 09 грудня 2021 року відповідач вручив їй наказ №851/ОС про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати з підстав відсутності щеплення від СОVID-19. Наказ мотивований тим, що оскільки у неї відсутнє відповідне щеплення то відповідно до наказу Міністерства охорони здоров'я України, відповідач відстороняє її від роботи.
Посилалася на те, що ні в трудовому договорі (контракті), ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між нею та відповідачем такого зобов`язання з її боку немає, так само, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення її від роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення.
Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 травня  2022 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнанонезаконним та скасованонаказ АТ«Українська залізниця» №851/ОС від 09грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи».
Стягнутоз АТ «Українська залізниця» на користь  ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи у сумі 23594,22 грн.
В частині позовних вимог про поновлення на роботі відмовлено.
Стягнуто з АТ «Українська залізниця» на користь держави судовий збір у розмірі 1984,80 грн.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач АТ «Українська залізниця» подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив оскаржуване рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування вимог посилався на те, що судом першої інстанції не вірно застосовані норми ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», помилково застосовано до спірних правовідносин ст.ст.7, 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення в Україні» та Інструкцію про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи та іншої діяльності, що затверджена наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року №66 (із змінами), не застосовані норми та п.41-6 постанови КМУ №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» з відповідними змінами.
Вказував, що спірний наказ видано в межах чинного законодавства, з дотриманням способу та порядку відсторонення, тому суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що спірний наказ є незаконним, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.
Зазначав, що в матеріалах справи відсутні як підтверджуючі документи про наявність профілактичного щеплення від СОVID-19, так і довідки про протипоказання щодо проведення профілактичних щеплень. Тобто, в матеріалах справи відсутні докази того, що позивач має такий стан здоров'я, що є перешкодою для вакцинування.
Посилався на те, що в матеріалах справи відсутній як графік роботи підприємства - АТ «Українська залізниця», так і графік роботи позивача, що унеможливлює проведення розрахунку середнього заробітку згідно вимог Порядку №100.
Вказував, що у нарахованій заробітній платі можуть бути позиції, які при розрахунку середньої заробітної плати відповідно до Порядку №100, не повинні враховуватися, отже визначена судом сума може не відповідати вимогам Поря дку №100.
Відзиву на апеляційну скаргу не надійшло.
23 березня 2023 року відповідач АТ «Українська залізниця» надала письмові пояснення.
З матеріалів справи вбачається, що ІНФОРМАЦІЯ_1 позивач ОСОБА_1 померла.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 09 квітня 2024 року постановленою, не виходячи до нарадчої кімнати, яка занесена до протоколу судового засідання, було залучено до участі у справі в якості правонаступника померлої ОСОБА_1 - її чоловіка ОСОБА_2 .
В судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача апеляційну скаргу підтримала, просив її задовольнити з вказаних підстав.
Правонаступник позивача померлої  ОСОБА_1  - ОСОБА_2 у судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином. 
Колегія суддів вважає за можливе розглядати справу у його відсутність на підставі ч.2 ст.372 ЦПК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Частиною 1 ст.367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Згідно вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів справи та копії трудової книжки позивача, наказом №18/ос від 06березня 2013 року  ОСОБА_1  було переведено черговим по станції Роток. 
10 вересня 2013 року назва посади змінена на «чергового по залізничній станції» згідно вимог класифікатора професій ДК 003:2010 та внесених змін до них.
08 грудня 2021 року заступниками начальника станції Біла Церква та інженером з охорони праці було складено акт про ненадання ОСОБА_1 документів про вакцинацію проти COVID-19 або висновку лікаря про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 та попереджено, що останню буде відсторонено від роботи.
Наказом Регіональної філії «Південно-західна залізниця» Виробничий підрозділ Козятинська дирекція залізничних перевезень АТ «Українська залізниця» №851/ОС від 09 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи» на підставі ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом Міністерства охорони здоров`я України №2153 від 04 жовтня 2021 року, враховуючи ненадання підтверджуючого документу про обов`язкове профілактичне щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Cov-2 або копії медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19   ОСОБА_1 чергового по залізничній станції Роток (приєднана до станції Біла Церква) відсторонено від роботи з 10 грудня 2021 року до моменту усунення нею причин відсторонення.
Як убачається із відмітки на вказаному наказі, 09 грудня 2021 року позивач була ознайомлена із даним наказом та отримала на руки його примірник.
На підставі наказу МОЗ України від 25 лютогго 2022 року №380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153», на час оголошення воєнного стану на території України або інших розпоряджень наданих у встановленому порядку АТ «Укрзалізниця» видала наказ №144/ос від 28 лютого 2022 року «Про допуск до роботи», згідно якого ОСОБА_1 з 01 березня 2022 року допущено до роботи.
Звертаючись до суду з даним позовом, позивач посилалася на те, що оскаржуваний нею наказ порушує її трудові права, не ґрунтується на вимогах закону, а тому вважає його незаконним та таким, що підлягає скасуванню.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров'я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов'язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов'язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
Проведення обов'язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 врегульовано чинним законодавством та має проводитись відповідно до закону.
Так, медична допомога - діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактику, діагностику та лікування у зв'язку з хворобами, травмами, отруєннями і патологічними станами, а також у зв'язку з вагітністю та пологами (абзац п'ятий частини першої статті 3 Закону України №2801-XII«Основи законодавства України про охорону здоров'я» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
За змістом пункту «б» частини першої статті 10 Закону №2801-XII громадяни зобов'язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов'язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення частини другої статті 30 цього Закону).
Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов'язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров'ю пацієнта. Медичне втручання, пов'язане з ризиком для здоров'я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров'я пацієнта іншими методами неможливе (частини перша та друга статті 42 Закону №2801-XII).
Статтею 43 Закону №2801-XII визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.
За статтею 11 вказаного Закону визначено, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.
Частиною першою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина друга статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.
Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (частини четверта-шоста статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
Передбачається, що щеплення є обов'язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України  від 16.09.2011 року №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України  від 11 жовтня 2019 року №2070).
За пунктом 17 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України  від 16 вересня 2011 року №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України  від 11.10.2019р. №2070, чинній на час виникнення спірних правовідносин), факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз'яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.
Аналізуючи викладене, слід дійти висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об'єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов'язків відмови чи ухилення працівника від обов'язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об'єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров'я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов'язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року в справі №130/3548/21 про відсторонення від роботи працівника з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, зазначила, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону №4004-XIIта Інструкції №66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов'язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов'язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом №4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону №1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».
Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
При цьому Велика Палата Верховного Суду у справі №130/3548/21 зазначила, що нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров'я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з'ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку №2153 обов'язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №595. Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов'язаних зі станом здоров'я конкретної людини, із загального правила про обов'язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об'єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку №2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду у справі №130/3548/21 дійшла висновку, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов'язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
Велика Палата Верховного Суду зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов'язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об'єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з'ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
З матеріалів справи вбачається, що з урахуванням необхідності для проходження у встановленому законодавством порядку вакцинації достатнього розумного часу з дня набрання чинності підзаконним нормативно-правовим актом про обов'язковість щеплення від COVID-19, в тому числі і часу для проходження медичного огляду перед щепленням, відповідач не надав доказів того, які заходи, спрямовані на проведення обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівників, зокрема, і позивача, були ним здійснені, поряд з іншим, і у взаємодії з відповідними установами та пунктами щеплень проти COVID-19 (закладами охорони здоров'я) та з органами державної санітарно-епідеміологічної служби.
Суд апеляційної інстанції враховує, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків. 
Відповідачем не було надано доказів на підтвердження об'єктивної необхідності під час виконання відповідних обов'язків позивача особисто контактувати з іншими людьми, кількості соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих), а також умов праці, в яких перебуває працівник, які збільшують вірогідність зараження COVID-19 та інших факторів, що впливали на рішення роботодавця відсторонити позивача від роботи за відсутності у неї відповідного щеплення.    
Відповідачем в оспорюваному наказі не наведено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи.
Доводи апеляційної скарги про те, що позивач контактувала з великою кількістю осіб, виходячи з її посадових обов`язків, які визначені у посадовій інструкції чергового по залізничній станції станція Роток, колегія суддів відхиляє, оскільки відповідачем не було подано до суду першої інстанції посадової інструкції чергового по залізничній станції станція Роток.
Частиною 3 ст.367 ЦПК України передбачено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Колегія суддів не приймає поданий до суду апеляційної інстанції новийдоказ - посадову інструкцію чергового по залізничній станції станція Роток, оскільки такийдоказ у суд першої інстанції не подавався відповідачем, він не був предметом дослідження суду першої інстанції та відповідач із будь-якими заявами щодо долучення до справи вказаного доказуне звертався, а також не обґрунтував та не надав доказів неможливості його подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивноне залежали від нього.
Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в пункті 2 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 Конвенції є такі: 1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту пункту 2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в пункті 2 статті 8 мети. Втручання становитиме порушення гарантій статті 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.
У рішенні від 15 березня 2012 року (справа «СОЛОМАХІН ПРОТИ УКРАЇНИ», в якій заявник оспорював проведення вакцинації від дифтерії) ЄСПЛ зазначив, що у цій справі було втручання у приватне життя та таке втручання було чітко передбачено законом і переслідувало легітимні цілі охорони здоров'я. На думку Суду, порушення фізичної недоторканості заявника можна вважати виправданим міркуваннями охорони здоров'я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційного захворювання. Поряд з цим, у вказаному рішенні Європейський Суд з прав людини наголосив, що згідно з висновками національного суду, медичний персонал перевірив відсутність протипоказань до щеплення заявника перед тим, як його проводити, а тому, було вжито необхідні запобіжні заходи, які гарантуватимуть, що медичне втручання не завдасть шкоди заявникові тією мірою, якою це порушуватиме баланс інтересів особистої недоторканості заявника та інтересів охорони здоров'я населення.
Відповідач не надав доказів того,що позивач,обіймаючи посаду черговою по залізничній станції Роток могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця» та інших осіб, а відтак її відсторонили від роботи не можна вважати пропорційним меті охорони здоров'я населення та самоїпозивача.
Разом з тим, при ухваленні рішення суд першої інстанції помилково посилався на положення Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», відповідно до вимог абз.6 ч.1 ст.7 якого підприємства, установи і організації зобов'язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я.
Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності згідно з Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров'я України  від 14 квітня 1995 року №66.
Відповідно до пп.1.2.5 п.1.2 Інструкції особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв'язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров'я України  від 16 вересня 2011 року №59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1159/19897.
Проте Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров'я України  від 16 вересня 2011 року №59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1159/19897, не передбачено профілактичних щеплень від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
Отже, суд першої інстанції дійшов правильного по суті висновку про наявність підстав для визнання незаконним та скасування наказу відповідача №851/ОС від 09 грудня 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з підстав відсутності щеплення від СОVID-19 однак з помилкових мотивів.
Звертаючись до суду з даним позовом, позивач також просила стягнути з відповідача на її користьсередній заробіток, починаючи з 10 грудня 2021 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.
Задовольняючи частково позовні вимоги про стягнення середнього заробітку в розмірі 23594,22 грн.  суд першої інстанції виходив з наступного розрахунку:
7275,79+11075,06 (заробітна плата за жовтень, листопада 2021 року) : 42 (кількість робочих днів за 2 місяці) = 436,93 грн. (середньодення заробітна плата) *54 (кількість робочих днів за час незаконного відсторонення).
Проте, колегія суддів не погоджується в повній мірі з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного. 
Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік.
Як зазначено у постанові Верховного Суду у справі №712/3841/17 від 21 серпня 2019 року, якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку  з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України).
Правила обрахунку середнього заробітку визначені постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».
Згідно з п.п.2, 5, 8 Розділу ІІ вказаного Порядку середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочих (календарних) днів на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.
Разом з тим, положеннями розділу ІІІ Порядку перередбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. 
Як зазначила представник відповідача у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 перебувала у відпустці з 16 вересня 2021 року по 13 жовтня 2021 року.
Також представник відповідача надала розрахунки оплати праці ОСОБА_1 , з яких вбачається, що:
у жовтні 2021 року була встановлена норма годин 184, ОСОБА_1 відпрацьовано - 112 год., що становить 14 днів, заробітна плата, за вирахуванням виплат на відпустку становить 7493,09 грн.;
у листопаді 2021 року була встановлена норма годин 176, ОСОБА_1 відпрацьовано - 176 год., що становить 22 дні, заробітна плата становить 11584,82 грн.
Отже, середній заробіток позивача за жовтень, листопада 2021 року становить 66,24 грн. за одну годину та відповідно середній заробіток позивача за один день становить 529,92 грн.
Таким чином, середній заробіток ОСОБА_1 за період з 10 грудня 2021 року по 28 лютого 2022 року включно (54 робочих днів) становить 28615,68 грн., виходячи з розрахунку:
529,92 грн. (середньоденна заробітна плата) * 54 (кількість робочих днів з 10 грудня 2021 року по 28 лютого 2022 року) = 28615,68 грн.
Разом з тим, у постанові Верховного Суду від 15 березня 2023 року у справі №201/2288/20 (провадження № 61-7154св22) зазначено, що рішення суду здатне бути джерелом для набуття цивільних прав і обов`язків тільки у випадках, встановлених актами цивільного законодавства. Рішення суду, як правомірна приватноправова конструкція, не повинно використовуватися учасниками цивільного обороту всупереч його призначенню для набуття цивільних прав і обов`язків, за відсутності вказівки про це в актах цивільного законодавства. Касаційний суд зауважував, що принцип заборони повороту до гіршого відомий ще з часів римського права та існував у зв`язку із іншим правилом - tantum devolutum quantum appellatum (скільки скарги, стільки і рішення).
Правило заборони повороту означає недопустимість погіршення становища сторони, яка оскаржує судове рішення. Тобто, особа, яка оскаржує судове рішення, не може потрапити в гірше становище, порівняно із тим, що така особа досягнула в попередній інстанції.
Таким чином, оскільки середній заробіток, що визначений судом апеляційної інстанції у розмірі 28615,68 грн. погіршує становище сторони, яка оскаржує судове рішення, а відтак, колегія суддів враховуючи принцип заборони повороту до гіршого, вважає за можливе залишити суму середнього заробітку, яка підлягає стягненню з відповідача у розмірі 23594,22 грн., яка визначена судом першої інстанції.
Відповідно до ч.4 ст.367 ЦПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу на рішення слід задовольнити частково, оскаржуване рішення змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
Керуючись ст.ст.367, 368, 374, 376, 381-383 ЦПК України,  Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, -
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу відповідача Акціонерного товариства «Українська залізниця» - задовольнити частково.
 
Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 травня 2022 року змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. 
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину постанови зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту постанови.
 
Повний текст постанови складено 17 липня 2024 року.
 
Головуючий:
 
Судді: