ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
08 серпня 2024 року
м. Київ
справа № 758/2825/23
провадження № 51-7342 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                                                         ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                                       ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
захисника                                                                           ОСОБА_6 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12023100070000104 від 20 січня 2023 року за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ),
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України,
за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 15 листопада 2023 року.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Подільського районного суду м. Києва від 28 липня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
За обставин, детально викладених у вироку, ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, а саме закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене в умовах воєнного стану, з огляду на таке.
Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 № 2102-ІХ в Україні введено воєнний стан із 05:30 24 лютого 2022 року, строк дії якого у подальшому продовжено до 19 лютого 2023.
20 січня 2023 року приблизно о 16:50 ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину « Аврора », який розташований по вул. Вишгородська, 33 у м. Києві , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, підійшов до полиць з продажу непродовольчих товарів, звідки взяв сумку чоловічу міні і клатч чоловічий шкіряний замінник класичний та заховав їх собі під куртку, в яку був одягнений.
В подальшому, маючи при собі неоплачений товар, направився на вихід з приміщення магазину та, усвідомлюючи, що його дії можуть бути викриті, реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, почав тікати, тим самим був помічений працівником охорони магазину, при цьому, незважаючи на прохання та вимоги охоронця зупинитися, вибіг з приміщення магазину на вулицю, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівником охорони даного магазину.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 намагався спричинити ТОВ «Вигідна покупка» майнову шкоду на загальну суму 311,50 грн.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 15 листопада 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У своїй касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
На обґрунтування своїх вимог прокурор, посилаючись на положення ст. 419 КПК України, вказує, що суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок місцевого суду без змін, фактично не надав належної оцінки конкретним доводам апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо безпідставного застосування до ОСОБА_7 положень статей 69, 75 КК України, зокрема, і в частині того, що суд першої інстанції під час застосування до обвинуваченого зазначених положень кримінального закону послався на одні й ті самі пом`якшуючі покарання обставини, що, з огляду на практику Верховного Суду, є неприпустимим.
Крім того, у своїй касаційній скарзі прокурор також стверджує, що суд апеляційної інстанції: 
- лише обмежився перерахуванням обставин, на які посилався у вироку місцевий суд, та загальними фразами про обґрунтованість застосування до обвинуваченого положень, передбачених статтями 69, 75 КК України;
- посилаючись на наявність передбачених ст. 66 КК України обставин, не зазначив, чи обґрунтовано їх було визнано такими, що пом`якшують покарання, та яким чином вони істотно знижують тяжкість вчиненого злочину.
З огляду на вказане, прокурор вважає, що під час судового провадження не було встановлено достатніх підстав для можливості застосування до ОСОБА_7 положень, передбачених статтями 69, 75 КК України.
Від учасників провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора  ОСОБА_8 та просила її задовольнити. 
Захисник ОСОБА_6 заперечував щодо задоволення касаційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню на таких підставах.
 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПКУкраїни підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України у касаційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про безпідставне застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Зі змісту ст. 50 КК України вбачається, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого (ч. 1 цієї статті). При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами (ч. 2 цієї статті).
Положеннями ст. 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання (п. 3 ч. 1 цієї статті). При цьому особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень (ч. 2 цієї статті).
Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно із ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який неодружений, працевлаштований, на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, не судимий, відсутність скарг за місцем проживання щодо нього та відсутність претензій від потерпілого (майно потерпілому повернуто).
Разом з тим місцевий суд прийняв до уваги і вартість майна, яке ОСОБА_7 намагався викрасти, яка складала 311,50 грн, та позицію потерпілого - заступника адміністратора магазину «Аврора» ОСОБА_9 , який у своїй письмовій заяві від 03 березня 2023 року зазначав, що претензій до ОСОБА_7 не має, шкода магазину повністю відшкодована та просив обвинуваченого суворо не карати і не позбавляти волі.
Також суд першої інстанції зауважив, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні та виявив жаль з приводу вчиненого діяння.
Обставинами, що пом`якшують обвинуваченому покарання, судом першої інстанції було визнано щире каяття, наявність позитивної характеристики, а також те, що ОСОБА_7 перебуває в громадській організації «Жити вільно» та надавав волонтерську допомогу, а саме розвантажував машини з допомогою для внутрішньо переміщених осіб, сортував допомогу, займався прибиранням території.
Обставин, що обтяжують покарання судом встановлено не було.
Крім того, як убачається з вироку, застосовуючи до ОСОБА_7 положення ст. 69 КК України, місцевий суд врахував: 
- вік обвинуваченого ОСОБА_7 - 33 роки, а також те, що останній вперше притягується до кримінальної відповідальності, працевлаштований, позитивно характеризується, має постійне місце реєстрації та проживання, має соціальні зв`язки - матір, з якою спілкується та підтримує родинні відносини, щиро розкаявся, претензій від потерпілого немає;
- обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненому злочині визнав в повному обсязі, під час судового розгляду надавав чіткі та послідовні показання, не намагався приховати певні обставини, у зв`язку із чим судовий розгляд справи був проведений у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
Ураховуючи вказане, місцевий суд зазначив, що вищенаведені обставини, які пом`якшують покарання, з урахуванням особи винного, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а тому дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, але нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції інкримінованої статті.
З такою позицією погодився і суд апеляційної інстанції.
Так, спростовуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України, суд апеляційної інстанції зазначив, що позиція прокурора в цій частині не ґрунтується ні на матеріалах справи, ні на вимогах закону. При цьому суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про наявність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Таким чином, суд апеляційної інстанції, посилаючись на зазначені обставини та приймаючи до уваги дані про особу ОСОБА_7 , а саме: молодий вік обвинуваченого, відсутність судимостей, його суспільно-корисну зайнятість, міцність соціальних зв`язків, а також вартість викраденого майна, дійшов висновку про обґрунтованість вироку в частині наявності підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України. 
З такими висновками судів попередніх інстанцій погоджується і Верховний Суд, виходячи з наступного.
Положеннями ч. 1 ст. 66 КК України встановлено перелік обставин, які можуть бути визнані судом такими, що пом`якшують покарання.
Разом з тим відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в ч. 1 цієї статті.
Як убачається зі змісту касаційної скарги прокурора, останній не наводить будь-яких мотивів щодо неправильності висновків судів попередніх інстанцій в частині визнання конкретних обставин такими, що, з огляду на положення частин 1, 2 ст. 66 КК України, пом`якшують обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а лише формально вказує про їх безпідставність.
Ураховуючи вищенаведене, а також з огляду на доводи касаційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням положень, передбачених ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років: 
- відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів, справедливим та таким, що не суперечить ст. 65 КК України;
- з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність та принципами співмірності й індивідуалізації, відповідає основній його меті як заходу примусу. 
За таких обставин касаційна скарга сторони обвинувачення в частині безпідставного застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України задоволенню не підлягає.
Крім того, колегія суддів також не погоджується з доводами прокурора щодо відсутності підстав для застосування до ОСОБА_7 положень, передбачених ст. 75 КК України, з огляду на таке.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, під час вирішення питання про можливість виправлення засудженого без відбування реального покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням беруться до уваги тяжкість злочину, особа винного та інші обставини справи.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, посилаючись на обґрунтованість позиції місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, врахував: 
- дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він має молодий вік, вперше притягається до кримінальної відповідальності, займається суспільно-корисною працею, а саме, працює кухарем та займається волонтерською діяльністю, виключно позитивно характеризується за місцем проживання, розкаявся у вчиненні кримінального правопорушення та сприяв його розкриттю;
- фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та позицію потерпілого, який не має до обвинуваченого будь - яких претензій майнового характеру та вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства та що направлення обвинуваченого в місця позбавлення волі не буде сприяти його виправленню, а може лише негативно на нього вплинути.
При цьому, з огляду на вказане, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наведені обставини у їх сукупності свідчать про законність висновків суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання із випробуванням та необґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора у цій частині.
З такими висновками погоджується і Верховний Суд.
З урахуванням зазначеного колегія суддів вважає, що застосування до ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням у даному випадку відповідає принципам законності та справедливості, а тому з огляду на вищенаведене звільнення засудженого від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з встановленням іспитового строку є достатнім і необхідним для виправлення останнього.
Що ж стосується посилань у касаційній скарзі прокурора на те, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги сторони обвинувачення в частині врахування місцевим судом, при застосуванні до обвинуваченого положень, передбачених статтями 69, 75 КК України, одних і тих самих пом`якшуючих покарання обставин, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суди попередніх інстанцій, обґрунтовуючи свої висновки щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, в силу вимог ст. 75 КК України, з-поміж іншого, врахували дані про особу обвинуваченого та конкретні обставини справи. При цьому обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання судами попередніх інстанцій було прийнято до уваги лише при призначенні ОСОБА_7 покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 4 ст. 186 КК України, як того вимагають положення, передбачені статтями 65, 69 КК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суди попередніх інстанцій, застосовуючи до ОСОБА_7 положення статей 69, 75 КК України, дотрималися вимог, передбачених цими нормами кримінального закону, а тому ненадання судом апеляційної інстанції відповіді на вищенаведені доводи сторони обвинувачення, з огляду на зазначене, на думку Верховного Суду, не свідчить про допущення цим судом істотних порушень вимог КПК України, які б перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Таким чином, на переконання колегії суддів, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду, обґрунтовано відмовив у задоволенні апеляційної скарги прокурора, а тому ухвала суду апеляційної інстанції в цілому відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Отже, оскільки кримінальний закон застосовано правильно, тих істотних порушень, які б перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не встановлено, а призначене засудженому ОСОБА_7 покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі, то касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного суду від 15 листопада 2023 року стосовно засудженого ОСОБА_7 - без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                              ОСОБА_3