ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
10 липня 2024 року 
м. Київ
справа № 183/8006/23
провадження № 51-953 км 24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника (у режимі відеоконференції)        ОСОБА_6 ,
засудженого (у режимі відеоконференції)   ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 05 лютого 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62023170030000561 від 09 травня 2022 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук Полтавської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
За встановлених судом фактичних обставин, які детально викладені у вироку, 31 січня 2023 року о 08:00, старший солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом по мобілізації, на особливий період та проходячи її в посаді старшого стрільця 2 мотопіхотного відділення 2 мотопіхотного взводу 5 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 , незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України, в умовах воєнного стану, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закон України «Про оборону України», ст. 1 Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої службі Збройних Сил України, статей 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, без відповідних дозволів командирів, начальників та без важних причин, самовільно залишив місце служби - місце постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 та проводив час на власний розсуд, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , не пов`язуючи його із виконанням обов`язків військової служби та був незаконно відсутній на службі до 27 червня 2023 року, тобто до того часу, коли останній самостійно прибув до Дніпровської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 05 лютого 2024року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6  залишив без задоволення, а вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2023 року - без змін.
Вимоги й доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи доводи касаційної скарги, зазначає, що:
- суд першої інстанції розглянув справу за відсутності захисника та безпідставно визнав недоцільним дослідження доказів в порядку ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), оскільки  ОСОБА_7 дав пояснення, з яких убачається, що у його діях відсутній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення. Наголошує, що останній залишив військову частину з усного дозволу безпосереднього керівника.
- суди не з`ясували чи був засуджений військовослужбовцем саме тієї військової частини, яку він самовільно залишив. Зауважує, що державна реєстрація юридичної особи цієї військової частини скасована;
- у цьому кримінальному провадженні порушені правила підсудності;
- призначаючи  ОСОБА_7 покарання без застосування статей 69 та 75 КК України, суди не врахували, що останній має значні заслуги перед державою, брав участь у бойових діях під м. Бахмут, отримав численні грамоти від командування і має на утриманні двох малолітніх дітей, а також бажає продовжувати нести службу в Збройних силах України;
- оскаржувані судові рішення не відповідають приписам статей 94 та 370 КПК України.
На адресу Верховного Суду від прокурора Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_8  надійшли заперечення на касаційну скаргу захисника, у яких остання просить залишити скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні заперечувала щодо задоволення касаційної скарги, просила оскаржувані рішення залишити без зміни.
Засуджений та його захисник касаційну скаргу підтримали та просили її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Як убачається зі змісту касаційної скарги захисник порушує питання про те, що вирок місцевого суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК України.
Обґрунтовуючи доводи в цій частині, зауважує, що суд першої інстанції безпідставно визнав недоцільним дослідження доказівв порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки  ОСОБА_7 дав пояснення, які суперечать обставинам, у яких він обвинувачувався.
Як убачається з оскаржуваних судових рішень, місцевий суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції,визнав винуватим  ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України. Водночас цей суд визнав недоцільним дослідження доказів відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України та вирішив обмежитися допитом обвинуваченого.
Так, частиною 3 ст. 349 КПК України передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.
Обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України є: повне визнання вини обвинуваченим, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується особа, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин (див. постанову Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к).
За змістом ч. 4 ст. 349 КПК України суд зобов`язаний допитати обвинуваченого.
Водночас якщо суд прийняв рішення обмежитись лише допитом обвинуваченого, то особливе значення має якість цього допиту, підтвердження фактичних обставин обвинуваченим, відсутність будь-яких сумнівів, що він визнає всі фактичні обставини, які мають значення для висновку про винуватість особи та правильність кваліфікації його дій. Будь-яких спрощень, поверховості в допиті, не з`ясування фактичних обставин, які мають істотне значення, не допускається.
Однак під час перевірки доводів, зазначених у касаційній скарзі захисника, колегія суддів встановила, що судами попередніх інстанцій не дотримано вказаних положень КПК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового засідання 31 серпня 2023 року  ОСОБА_7  повідомив суд першої інстанції про повне визнання вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні (журнал судового засідання №1853711 а.с. 61 - 64).
Однак, його заява про повне визнання вини фактично не відповідає змісту наданих суду показань, які містять заперечення щодо об`єктивних обставин інкримінованого злочину.
Як убачається з оскаржуваних судових рішень та підтверджується технічним записом судового засідання, 10 жовтня 2023 року безпосередньо допитаний місцевим судом ОСОБА_7 пояснив, що 31 січня 2023 року, перебуваючи на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 , він відпросився на протезування в старшого сержанта ОСОБА_9 , і той відпустив його усно. Стверджував, що він повернувся до військової частини на наступний день, однак його не пустили на контрольно-пропускному пункті через те, що у нього не було документів, які він втратив під м. Бахмут. Крім того, ОСОБА_7 також зауважив, що він зателефонував старшому сержанту ОСОБА_9 , проте останній не захотів заводити його до військової частини, а в грубій формі відповів, що він вже вважається таким, що самовільно залишив військову частину. Надалі засуджений додав, що до травня місяця 2023 року він нікуди не звертався, а весь час перебував вдома в м. Полтава (журнал судового засідання №1999168 а.с. 66 - 68).
Отже попри те, що  ОСОБА_7  не у повному обсязі підтвердив інкриміновані йому обставини, суд першої інстанції не поставив повторно на обговорення сторін питання про обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження і залишив попередньо визначений порядок та обсяг дослідження доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого, чим, на думку колегії суддів, порушив вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України.
Суд звертає увагу, що вказані порушення не були усунуті в процесі перегляду вироку місцевого суду в порядку апеляційної процедури.
З огляду на вищевказане, колегія суддів вважає, що вказані порушення, допущені місцевим судом, які не були усунуті й в процесі перегляду вироку в порядку апеляційної процедури, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили судам ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення, і відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставами для їх скасування.
Отже вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду підлягають скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, який необхідно провести з дотриманням положень матеріального і процесуального закону та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
З огляду на наявність вищезазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не вбачає підстав для надання оцінки іншим доводам, викладеним у касаційній скарзі, і вважає, що з урахуванням вимог, заявлених в касаційній скарзі захисником, зазначені доводи може врахувати суд першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу   ОСОБА_7 , наявність ризиків, які передбачені ст. 177 КПК України, зокрема можливого переховування від суду, та з метою забезпечення виконання процесуальних рішень у справі, Верховний Суд вважає, що останньому необхідно обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6  задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 05 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_7  скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обрати обвинуваченому  ОСОБА_7 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 07 вересня 2024 року включно.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                     ОСОБА_3