П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

17 липня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 420/25057/23	

Перша інстанція: суддя Завальнюк І.В.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача – Турецької І. О.,
суддів – Градовського Ю. М., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2023 року у справі за позовом адвоката Тонкошкура Ігоря Васильовича, який діє в інтересах громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області про  визнання рішення протиправним  та зобов`язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.
У вересні 2023 року адвокат Тонкошкур І.В., який діє в інтересах громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 ,  звернувся до суду першої інстанції із позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - ГУ ДМС в Одеській області), Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області (далі – ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області), в якому заявив такі вимоги.
Визнати протиправним та скасувати рішення ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області № 4 від 11.01.2022 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати рішення ГУ ДМС в Одеській області №51032300018828 від 04.04.2022 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 ;
Зобов`язати ГУ ДМС в Одеській області здійснити обмін посвідки на постійне місце проживання серія НОМЕР_1 від 10.04.2007, виданої ІНФОРМАЦІЯ_1 , у зв`язку з її пошкодженням.
В обґрунтування заявлених вимог адвокат пояснив, що, 26.05.2004, його довірителька отримала дозвіл на імміграцію, на підставі пункту 6 частини 2 статті 4 Закону України «Про імміграцію», як особа, що перебуває у шлюбі з іммігрантом, та згодом отримала посвідку на постійне проживання.
Далі адвокат пояснює, що ОСОБА_1 , у черговий раз звернулася до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про обмін посвідки на постійне поживання, надавши відповідний пакет документів.
У відповідь на вказану заяву отримала рішення ГУ ДМС в Одеській області від 04.04.2023 №51032300018828 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання.
На адвокатський запит стосовно підстав прийняття такого рішення, ГУ ДМС в Одеській області відповіло, що 11.01.2022 ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області прийняло рішення про скасування ОСОБА_1 дозволу на імміграцію в Україну, на підставі пункту 1 частини 1 статті 12 Закону України «Про імміграцію», у зв`язку зі скасуванням, на підставі наказу ДМС України в Одеській області № 97 від 04.06.2020,  дозволу на імміграцію її чоловікові, ОСОБА_2 .
Мотивуючи свою думку про протиправність оскаржуваних рішень, прийнятих органами міграційної служби, адвокат наголошує на тому, що під час звернення до уповноваженого державного органу із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну та посвідки на постійне проживання, його довірителька не порушувала вимог законодавства про імміграцію.
Також адвокат указує на відсутність доказів того, що з боку його довірительки мало місце надання недійсних або підроблених документів, що надавалися під час звернення за отриманням дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання.
Адвокат зауважує на тому, що Законом України «Про імміграцію» встановлений вичерпний перелік підстав для скасування дозволу на імміграцію в України, наявність яких у даній справі не вбачається.
Як указує представник позивачки,  ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області не довів наявність передбачених законодавством України підстав для скасування наданого позивачці дозволу на імміграцію, а його намагання  виправити минулу помилку є непропорційним втручанням у права особи, яка покладається на легітимність та добросовісність дій державного органу. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2023 року, ухваленого за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), позов ОСОБА_1 - задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області № 4 від 11.01.2022 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянці Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано рішення ГУ ДМС в Одеській області  №51032300018828 від 04.04.2022 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання громадянці Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 .
Зобов`язано ГУ ДМС в Одеській області здійснити обмін посвідки на постійне місце проживання серія НОМЕР_1 від 10.04.2007, виданої ОСОБА_1 , у зв`язку з її пошкодженням.
Стягнуто з ГУ ДМС в Одеській області та з  ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 1073,60 грн.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що спірні рішення не відповідають справедливому балансу між цілями, яких намагався досягнути суб`єкт владних повноважень та несприятливими наслідками для прав, свобод і інтересів позивача, які настали внаслідок прийняття цього рішення.
Враховуючи підстави, указані у статті 12 Закону України «Про імміграцію», за яких існує можливість скасування дозволу на імміграцію, суд вважав, що відповідач прийняв оскаржуване рішення формально і без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямовані норми цієї статті.
Як встановив суд, на час звернення до державного органу, позивачка перебувала у шлюбі із громадянином Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_2 , який мав чинний дозвіл на імміграцію та посвідку на постійне проживання, а визнання її недійсною.
При цьому, суд зауважив, що визнання недійсною посвідки чоловіка  не свідчить про те, що позивачкою, при подачі документів для отримання дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання в Україні, були подані свідомо неправдиві відомості, або документи, що містили недостовірні або підроблені дані, а відповідач доказів протилежного не навів.
За таких фактичних обставин справи, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржувані рішення не відповідають принципу правової визначеності. 
Суд першої інстанції відзначив, що його позиція побудована на практиці Верховного Суду, що висловлена, зокрема, в постанові від 18.11.2019 у справі № 820/5953/16, від 26.06.2020 у справі № 820/1861/17.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.
В апеляційній скарзі, ГУ ДМС в Одеській області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду та прийняти нове - про відмову у задоволенні позову в повному обсязі. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції під час ухвалення рішення не врахував, що рішення ГУ ДМС в Одеській області про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання позивачці, прийняте на підставі підпункту 9 пункту 62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №321 (далі – Порядок № 321).
Скаржник наголошує на тому, що згідно положень цього підпункту територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли встановлений факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей, підроблених документів або факт скасування наданого їм дозволу на імміграцію.
На переконання скаржника вказана обставина є цілком правомірною підставою для  відмови в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання позивачці, що свідчить про відсутність підстав для скасування оскаржуваного рішення.
Окремо скаржник указує на те, що обраний судом спосіб захисту порушеного права позивача – зобов`язання прийняти конкретне рішення про обмін посвідки є втручанням у дискреційні повноваження відповідача, що є неприпустимим з огляду на положення КАС України щодо компетенції адміністративного суду.

Ані позивач, ані ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу, не скористалися.

Ураховуючи, що апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції, відповідно до пункту 3 частини 1 статті 311 КАС України, розглянув справу в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.
Нгуен ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно до офіційного перекладу паспорту є громадянкою Соціалістичної Республіки В`єтнам (місце народження - Футхо) Тип Р, Код держави видачі VNM, паспорт № НОМЕР_2 (а.с.40).
У зв`язку з прибуттям в Україну на постійне проживання громадянка ОСОБА_4 26.05.2004  звернулась до ВГІРФО Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 6 частини 2 статті  4 Закону№ 2491-III, як дружина іммігранта (чоловік - громадянин Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_3 від 08.07.2003, свідоцтво про шлюб НОМЕР_4 від 05.10.1997).
До заяви були надані: копія паспорту громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам Типу РT DR Код країни НОМЕР_5 , офіційний переклад паспорту громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам, довідка Посольства Соціалістичної Республіки В`єтнам від 05.06.2003 про відсутність заперечень щодо надання права на постійне проживання в Україні, довідка Посольства Соціалістичної Республіки В`єтнам від 10.06.2003 про відсутність у позивачки судимості та непритягнення її до кримінальної та цивільної відповідальності.
На підставі вищезазначеного звернення, 04.06.2004,  УГІРФО ГУ МВС України в м. Києві прийнято рішення про надання ОСОБА_5 дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 6 частини 2 статті 4 Закону № 2491-III як особі без громадянства, яка проживає на території України на підставі посвідки на тимчасове проживання протягом двох років з дня визнання їх особами без громадянства.
Також позивачка документована посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_6 від 17.06.2004, та в подальшому посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_7 від 10.04.2007.
31.03.2023 ОСОБА_1 звернулася до ГУ ДМС в Одеській області із заявою про обмін посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_7 , виданої 10.04.2007 УГІРФО ГУ МВС в м. Києві, у зв`язку із непридатністю для подальшого використання.
ГУ ДМС в Одеській області 31.03.2023, з метою перевірки матеріалів справи щодо дозволу на імміграцію та документування посвідкою на постійне проживання звернулося із запитом, за територіальністю,  до  ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області.
У відповідь на запит ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області повідомило про прийняття рішення від 11.01.2022 №4  про скасування, наданого ОСОБА_1 дозволу на імміграцію в Україну, на підставі положень пункту 1 частини  2 статті 12 Закону України «Про імміграцію».
Пояснюючи дані обставини даний орган указав, що наказом ДМС України від 04.06.2020 № 97 була визнана недійсною та такою, що підлягає вилученню та знищенню посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_8 від 08.07.2003 чоловіка позивачки – громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_2 . 
За таких умов,  дозвіл на імміграцію в Україну, наданий позивачці, як дружині мігранта, повинен бути скасований внаслідок позбавлення такого статусу її чоловіка.
04.04.2022 ГУ ДМС в Одеській області прийняло рішення про відмову ОСОБА_1 в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання № НОМЕР_9 на підставі підпункту 9 пункту 62 Порядку № 321 (встановлено факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей, підроблених документів або встановлено факт скасування наданого їм дозволу на імміграцію).

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.
Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для часткового задоволення апеляції, з огляду на таке.

Одним із ключових  питань, яке належить вирішити в даному спорі, це  є правомірність скасування наданого ОСОБА_1 дозволу на імміграцію в Україну, на підставі положень пункту 1 частини  2 статті 12 Закону України «Про імміграцію».
Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень, в основу оскаржуваного рішення, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частина 1 статті 26 Конституції України визначає, що іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов`язки, що і громадяни України.
Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011№3773-VI (далі – Закон №3773-VI) визначає, що визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Відповідно до статті 1 Закону №3773-VI іноземцями визнаються іноземні громадяни - особи, які належать до громадянства іноземних держав і не є громадянами України, та особи без громадянства - особи, які не належать до громадянства будь-якої держави.
Стаття 2 Закону №3773-VI визначає, що іноземці можуть у встановленому порядку іммігрувати в Україну на постійне проживання або для працевлаштування на визначений термін, а також тимчасово перебувати на її території.
Іноземець може отримати дозвіл на імміграцію та іммігрувати на постійне проживання, якщо він: - має в Україні законне джерело існування; - перебуває у близьких родинних відносинах (батько, мати, діти, брат, сестра, подружжя, дід, баба, онуки) з громадянами України; - перебуває на утриманні громадянина України; - має на своєму утриманні громадянина України; - в інших передбачених законами України випадках.
Іноземці, які іммігрували на постійне проживання або для тимчасового працевлаштування, отримують посвідки відповідно на постійне або тимчасове проживання.
Порядок видачі дозволу на імміграцію, а також посвідки на постійне або тимчасове проживання та вирішення інших питань, пов`язаних з імміграцією іноземців, визначається Законом України про імміграцію.
Іноземці, які перебувають в Україні на іншій законній підставі, вважаються такими, що тимчасово перебувають в Україні. Вони зобов`язані в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України, зареєструвати свої національні паспорти або документи, які їх замінюють, і виїхати з України після закінчення відповідного терміну перебування.

Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначає Закон України «Про імміграцію» № 2491-III від 07.06.2001 (далі – Закон № 2491-III ). 
Абзац 2 частини 1 статті 1 Закон № 2491-III визначає, що імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання;
Згідно абзацу 5 частини 1 статті 1 Закону № 2491-III, дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.
Пункт 6 частини 2 статті 4 Закону № 2491-III визначає, що дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається:
- особам без громадянства, які проживали на території України на підставі посвідки на тимчасове проживання протягом двох років з дня визнання їх особами без громадянства.
Згідно з частиною 4 статті 11 Закону № 2491-III особі, яка перебуває на законних підставах в Україні і отримала дозвіл на імміграцію, орган спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем її проживання видає посвідку на постійне проживання протягом тижня з дня подання нею відповідної заяви.

Процедура провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну (далі - іммігранти), за поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень (далі - провадження у справах з питань імміграції), а також компетенція центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію визначена Порядком провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 № 1983(далі - Порядок № 1983, (у редакції, чинній на момент видачі позивачу посвідки на постійне проживання в Україні).

Пунктами 21-24 Порядку № 1983 визначено, що дозвіл на імміграцію скасовується органом, який його видав. 
Питання щодо скасування дозволу вправі порушити орган внутрішніх справ, інший орган виконавчої влади, який у межах наданих йому повноважень забезпечує виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію. 
Для започаткування процедури розгляду питання про скасування дозволу на імміграцію відповідне подання надсилається до органу, який приймав рішення про надання такого дозволу. 
На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.
Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти. 
Рішення про скасування дозволу на імміграцію надсилається протягом тижня органом, що його прийняв, до територіального підрозділу за місцем проживання для вилучення посвідки на постійне проживання в іммігранта та вжиття заходів відповідно до статті 13 Закону № 2491-III . 

Окрім цього, постановою від 25.04.2018 № 321 Кабінету Міністрів України затверджений «Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання» (далі – Порядок №321).
Відповідно до пункту 1 Порядку №321 посвідка на постійне проживання  (далі - посвідка) є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.
Пункт 7 Порядку №321 (у редакції чинній на час винесення спірного рішення) визначає, що обмін посвідки здійснюється у разі:
1) зміни інформації, внесеної до посвідки;
2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки;
3) закінчення строку дії посвідки;
4) непридатності посвідки для подальшого використання;
5) досягнення іноземцем або особою без громадянства 25- або 45-річного віку (у разі, коли іноземець або особа без громадянства документовані посвідкою, що не містить безконтактного електронного носія).
Пункт 62 Порядку № 321 визначає підстави для відмови в оформленні та видачі посвідки на постійне проживання.
Згідно підпункту 9 цього пункту Порядку №321 територіальний орган/ територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли встановлений факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей, підроблених документів або встановлено факт скасування наданого їм дозволу на імміграцію.

Статтею 12 Закону №2491-ІІІ визначені підстави для скасування дозволу на імміграцію
Дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо:
1) з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність;
2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили;
3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні;
4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України;
5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;
6) в інших випадках, передбачених законами України.
Відповідно до частини 1 статті 13 Закону № 2491-III , центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, не пізніш як у тижневий строк надсилає копію рішення про скасування дозволу на імміграцію особі, стосовно якої прийнято таке рішення, та вилучає у неї посвідку на постійне проживання.
Тобто, підставою для вилучення у іноземця посвідки на постійне проживання в Україні є рішення компетентного органу про скасування раніше наданого дозволу на імміграцію.
Згідно матеріалів справи, правовою підставою для скасування   ОСОБА_1  дозволу на імміграцію в Україну у рішенні  ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області № 4 від 11.01.2022 визначений пункт 1 частини 1 статті 12 Закону № 2491-ІІІ, відповідно до якого дозвіл на імміграцію може бути скасовано якщо з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність.
Також з матеріалів справи вбачається, що наказом ДМС України від 04.06.2020 № 97 посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_8 від 08.07.2003 чоловіка позивачки - ОСОБА_2 визнана недійсною та такою, що підлягає вилученню та знищенню. 
Відтак, дозвіл на імміграцію в Україну, наданий позивачці, як дружині мігранта, скасований внаслідок позбавлення, органом міграційної служби, такого статусу її чоловіка у 2022 році.
Колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції,  що наведені обставини, жодним чином не свідчать про те, що на час видачі дозволу на імміграцію в Україну та посвідки на постійне проживання, ОСОБА_1 свідомо надала неправдиві відомості, підроблені документи, документи, що втратили чинність, або документи, які не підтверджують наявність підстав для отримання дозволу на імміграцію, передбачених статтею 4 Закону №2491-ІІІ, або на підставі документів, які підтверджують факт перебування у шлюбі, який за рішенням суду визнано недійсним у разі його фіктивності.
ОСОБА_1 на той час перебувала у шлюбі із громадянином Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_2 , який мав чинний дозвіл на імміграцію в України та був документований посвідкою на постійне проживання.

Як правильно виснував суд першої інстанції, аналіз конструкції статі 12 Закону №2491-ІІІ дозволяє органу міграційної служби, під час прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію, об`єктивно оцінити обставини, що є підставою для можливого скасування дозволу, а також обставини, які настали після отримання особою дозволу на імміграцію, та прийняти пропорційне рішення з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
За встановлених фактичних обставин справи, є підстави погодитися з рішенням суду першої інстанції  про те, що ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області прийняло оскаржуване рішення формально, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивачки і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, тобто непропорційно.

Отож, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про визнання протиправним та скасування рішення ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області № 4 від 11.01.2022 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянці Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 .
Варто відзначити, що ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області не оскаржило судове рішення, в частині задоволення позову ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування його  рішення від 11.01.2022 № 4  про скасування дозволу на імміграцію в Україну

Водночас, надаючи оцінку доводам скаржника щодо правомірності рішення  ГУ ДМС в Одеській області від 04.04.2023 №51032300018828 про відмову, на підставі підпункту 9 пункту 62 Порядку № 321 в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає таке.
Як мовилося вище, вказаний пункт визначає, що територіальний орган/ територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки на постійне проживання, у разі, коли встановлений факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей, підроблених документів або встановлено факт скасування наданого їм дозволу на імміграцію.
Позаяк, на час звернення позивачки до органу міграційної служби із заявою про обмін посвідки у зв`язку із непридатністю її для подальшого використання рішенням ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області № 4 від 11.01.2022 скасований дозвіл на імміграцію в Україну громадянці Соціалістичної республіки ОСОБА_4 , тобто підстава яка прямо передбачена підпунктом 9 пункту 62 Порядку №321, колегія суддів вважає відсутні підстави стверджувати, що рішення ГУ ДМС в Одеській області від 04.04.2023 №51032300018828 про відмову в оформленні посвідки на постійне проживання прийнято із порушенням норм чинного законодавства.
Проте, враховуючи наявність судового рішення, яке набрало законної сили, про визнання протиправним та скасування рішення ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянці Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 від 11.01.2022 №4,  у ГУ ДМС в Одеській області  відсутні підстави для відмови в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання громадянці Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 .
На думку колегії суддів,  зобов`язання ГУ ДМС в Одеській області оформити (видати) громадянці Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 посвідку на постійне проживання є передчасним, адже рішення №51032300018828 від 04.04.2023, приймалося даним органом за іншими обставинами.
Колегія суддів погоджується з доводами представника ГУ ДМС в Одеській області,  що обраний судом спосіб захисту порушеного права позивача є втручанням у дискреційні повноваження відповідача.
Обираючи належний спосіб захисту позивачки, колегія суддів висновує з такого. 

Згідно із частиною п`ятою статті 55 Конституції України кожному гарантується захист своїх прав, свобод та інтересів від порушень і протиправних посягань будь-якими не забороненими законом засобами.
Частиною 1 статті 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Під ефективним засобом (способом) судового захисту слід розуміти такий, що призводить до бажаних наслідків, дає найбільший ефект для відновлення юридичного становища особи, яке існувало до порушення її прав чи законних інтересів. Тому ефективний спосіб захисту має забезпечити поновлення порушеного права.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 05.04.2005 у справі «Афанасьєв проти України» (заява № 38722/02) засіб захисту повинен бути «ефективним», як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.
Конституційний Суд України у рішенні від 30.01.2003 № 3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9).
На законодавчому рівні зміст поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень не розкрито. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.
Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
В контексті спірних правовідносин, колегія суддів не може стверджувати про те, що  ГУ ДМС в Одеській області  вирішуючи питання про оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання громадянці Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 має  лише один варіант поведінки, оформити та видати посвідку на постійне проживання. 
Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що належним способом захисту прав громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 є зобов`язання ГУ ДМС в Одеській області повторно розглянути її заяву про оформленню (видачу), обмін  посвідки на постійне, з урахуванням висновків суду, викладених у цій постанові.
Такий спосіб захисту порушеного права сприятиме досягненню мети правосуддя та цілей ефективного захисту судом порушеного права позивачки.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції  частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є, зокрема, недоведеність обставин, які суд  першої інстанції визнав встановленими.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції, зобов`язуючи ГУ ДМС в Одеській області виконати певні дії, не встановив обставин, що даний орган буде перешкоджати прийняттю рішення про   оформлення позивачці  посвідки на постійне проживання, не  
З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині задоволення позовних вимог про зобов`язання ГУ ДМС в Одеській області здійснити обмін посвідки на постійне місце проживання серія НОМЕР_1 від 10.04.2007, виданої ІНФОРМАЦІЯ_1 , з ухваленням нового рішення про зобов`язання ГУ ДМС в Одеській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про обмін посвідки на постійне проживання, з урахуванням висновків апеляційного суду, викладених у цій постанові.

Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Водночас пункт 2 частини 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків якщо:
а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;
б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;
в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;
г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
Отже, враховуючи, що судом апеляційної інстанції постановлено рішення у справі розглянутої за правилами спрощеного позовного провадження, відсутні підстави для його оскарження в касаційному порядку.
Розподіл судових витрат, відповідно до вимог статті 139 КАС України, не здійснюється.

Керуючись статтями: 308, 311, 315, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2023 року в частині зобов`язання Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області здійснити обмін посвідки на постійне місце проживання серія НОМЕР_1 від 10.04.2007, виданої ІНФОРМАЦІЯ_1 – скасувати.
Ухвалити, у скасованій частині, нове рішення, яким зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 про обмін посвідки на постійне місце проживання серія НОМЕР_1 від 10.04.2007.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2023 року – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Доповідач - суддя                                                             І. О. Турецька

суддя                                                                                 Ю. М. Градовський

суддя                                                                                 Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 17.07.2024.