ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
05 вересня 2024 року
м. Київ
справа № 757/68385/21-к
провадження № 51-7794 км 23 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
захисника                                                    ОСОБА_5 , 
прокурора                                                    ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 на вирок Київського апеляційного суду від 25 вересня 2023 року у  кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021100060001340, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та громадянина Республіки Казахстан, жителя АДРЕСА_1 ), раніше не  судимого, 
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України. 
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Печерського районного суду міста Києва від 19 грудня 2022 року    ОСОБА_7 засуджено за:
- ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, визначені ст. 76 цього Кодексу.
Запобіжний захід у вигляді застави залишено до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів у провадженні та  скасовано арешт на майно. 
Вироком Київського апеляційного суду від 25 вересня 2023 року вирок місцевого суду скасовано в частині звільнення засудженого від призначеного покарання на  підставі ст. 75 КК України та постановлено новий вирок, яким ОСОБА_9 засуджено за:
- ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у  виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з моменту приведення вироку до  виконання. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання період попереднього ув`язнення з 21.10.2021 по 19.09.2022 з розрахунку день за день. 
В решті вирок місцевого суду залишено без зміни. 
 
За вироком суду встановлено, що 19 серпня 2021 року близько 19:30 год. ОСОБА_10 разом із ОСОБА_11 , який засуджений вироком Печерського районного суду м. Києва від 15 липня 2022 року за ч. 2 ст. 355 КК України, перебуваючи у автомобілі BMW X5 д.н.з. НОМЕР_1 , в АДРЕСА_2 , помітивши  на вулиці ОСОБА_12 , запросили його поговорити в автомобілі з приводу повернення боргу в сумі 300 доларів США за усним договором позики між потерпілим та  ОСОБА_11 . В подальшому, приблизно о 19:35 год., перебуваючи в автомобілі, на парковці біля ТЦ «Мандарин», що за адресою: м. Київ, вул. Басейна, 6, у ОСОБА_9 раптово виник умисел на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з  погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_12 . Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_10 , сидячи на задньому правому сидінні позаду               ОСОБА_12 , накинув останньому на шию ремінь безпеки та  почав його душити й наніс не менше 10 ударів рукою по голові та тулубу, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 легкі тілесні ушкодження. Після цього, під час руху на автомобілі у невідомому для потерпілого напрямку, ОСОБА_10 дістав пістолет та направив його в область паху  ОСОБА_12 й почав погрожувати, що вистрелить, якщо він не віддасть всі цінні речі. Під загрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя, ОСОБА_12 віддав ОСОБА_8 золоту каблучку вартістю 25 257 грн, срібний браслет, вартістю 800 грн та смарт-годинник «Ксяомі», вартістю 800 грн. В подальшому, у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи поряд зі станцією метрополітену «Гідропарк»,   ОСОБА_10 , погрожуючи фізичним насильством  ОСОБА_12 , змусив останнього перерахувати із банківського рахунку «Приват 24» на банківську картку № НОМЕР_2 гроші в сумі 11 055 грн. Після цього, ОСОБА_10 забрав у  ОСОБА_12 мобільний телефон «Самсунг А7», вартістю 3065,67 грн та з  викраденим майном з місця скоєного зник, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 34 365, 67 грн. 
Крім того, ОСОБА_13 , за невстановлених в ході досудового розслідування обставин, у невстановленому місці та у невстановлений період часу, умисно, без передбачено законом дозволу, придбав сигнальний самозарядний пістолет «STALKER 917-UK» № НОМЕР_3 , калібру 9 мм Р.А.К. промислового виробництва (Туреччина), в конструкцію якого було внесено зміни саморобним способом, і який відноситься до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї та придатний для стрільби, носив його, без передбаченого законом дозволу  до 19 жовтня            2021 року коли, в ході особистого огляду вказаний пістолет виявили та вилучили працівники поліції.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на суворість призначеного засудженому покарання, через незастосування положень ст. 75 КК України, просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_9 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Зазначає, що апеляційний суд в повній мірі не врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів та їх конкретні обставини, вартість викраденого майна, відсутність претензій у потерпілого ОСОБА_12 , його позицію щодо необхідності звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, а також дані про особу ОСОБА_9 , який офіційно проживає на території України, де вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце реєстрації та проживання у місті Києві за яким позитивно характеризується, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має непрацездатну дружину та малолітню дитину, його молодий вік,  те, що  він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, перебував під вартою протягом 11 місяців, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання та  відсутність обставин, що його обтяжують. 
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_5 в судовому засіданні вимоги касаційної скарги підтримав в повному обсязі та просив задовольнити.
Прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги сторони захисту, заперечувала проти її задоволення.    
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
За змістом ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 438 цього Кодексу підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст.438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.
Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187, ч.1 ст.263 КК України, та правильність кваліфікації його дій у  касаційній скарзі не оспорюються, тому  Суд в цій частині оскаржуване судове рішення не перевіряє. 
Мотиви Суду    
Єдиним доводом касаційної скарги захисника є те, що апеляційний суд необґрунтовано скасував звільнення ОСОБА_9  від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України. Цей довід не  заслуговує на увагу з огляду на таке. 
Відповідно до вимог ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Положеннями  ст. 65 цього Кодексу визначено, що  при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Суд звертає увагу, що процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого рішення в цій частині.
Первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості злочину, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.
Статтею 75 КК України визначено, якщо суд,  крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення,   вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання, зокрема,  у виді   позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням      є переконання суду в межах його дискреційних повноважень, викладене    в мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду повинен ґрунтуватися на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення рішення, зокрема, відомостях про вчинений особою злочин, характер суспільно небезпечного діяння, його наслідки, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягається до кримінальної відповідальності. Крім того, важливе значення мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в головних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; посткримінальну поведінку; наскільки його ціннісні орієнтири співпадають із загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого тощо.
Наведених вимог апеляційним судом було дотримано.
Скасовуючи вирок місцевого суду, в частині призначеного покарання та, ухвалюючи свій вирок, апеляційний суд в повній мірі врахував   ступінь тяжкості вчинених засудженим  умисних злочинів, які відносяться до категорії тяжких, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі. При цьому, виходив не лише з формальних критеріїв, визначених ст.12 КК України, а  взяв до уваги й особливості конкретних кримінальних правопорушень. Зокрема, зважено на цінність суспільних відносин, так як один із злочинів ОСОБА_10 вчинив з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_12 , а інший -  проти громадської безпеки. При цьому, відповідно до Конституції   України людина, її життя і здоров`я визнаються найвищою соціальною цінністю. Щодо характеру скоєного, то за встановлених місцевим судом фактичних обставин,  ОСОБА_10 накинув на шию ОСОБА_12 . ремінь безпеки, спочатку душив потерпілого, а після цього завдав останньому не менше 10 ударів рукою по голові та тулубу. Крім того, з метою заволодіння майном потерпілого, засуджений погрожував йому застосуванням вогнепальної зброї, що значно підвищує  суспільну небезпечність скоєного.
Разом із цим, апеляційний суд вірно послався на дані про особу винного, який на території України вперше притягується до кримінальної відповідальності,  офіційно не працює, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра  не перебуває, повністю визнав свою вину у вчиненому, щиро розкаявся, добровільно відшкодував завдану шкоду потерпілому, а також перебував під вартою 11 місяців на досудовому слідстві.     
Обставинами, що пом`якшують покарання, обґрунтовано визнав повне визнання вини та щире каяття. Водночас,  небезпідставно виключив  встановлену місцевим судом пом`якшуючу обставину  - активне сприяння розкриттю злочинів, оскільки жодних даних, які б підтверджували її існування, матеріали справи не містять. Крім того, врахував відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Наведені обставини у своїй сукупності слугували підставою для призначення ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі як за ч.1 ст.187, так і за                 ч. 1 ст. 263 КК України, тобто у мінімальних межах, передбачених санкціями цих законів, та визначив остаточне покарання  за сукупністю  злочинів,  на підставі                   ст. 70 КК України, -  у виді позбавлення волі на строк 5 років. При цьому, апеляційний суд правильно зауважив, що  навіть позитивні  дані про особу винного не можуть бути визнані мотивованими підставами для застосування до ОСОБА_9 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Що стосується тверджень сторони захисту про неврахування позиції потерпілого, то Суд звертає увагу, що думка потерпілого є важливою у справах приватного обвинувачення. У цій справі позиція потерпілого ОСОБА_12  про відсутність претензій до засудженого та необхідність призначення йому покарання без ізоляції від суспільства врахована судом при призначенні покарання, однак вона не є вирішальною, оскільки кримінальне провадження здійснюється у формі публічного обвинувачення.
Посилання адвоката на те, що ОСОБА_10 має постійне місце реєстрації та  проживання у м. Києві за яким характеризується позитивно  є непереконливими тому, що це  жодним чином не стримало засудженого від вчинення двох умисних тяжких злочинів проти власності та проти громадської безпеки. 
Голослівними є також  доводи захисника  про те, що засуджений має непрацездатну дружину та малолітню дитину. 
Суд нагадує, що обставини, які впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують та обтяжують покарання відносяться до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України).
Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження (ч.2 ст.91 КПК України).
Всупереч наведених законодавчих вимог, стороною захисту не надано, а  матеріали справи не містять жодного доказу про те, що ОСОБА_10 одружений. Те ж саме стосується наявності в нього малолітньої дитини, позаяк у матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б підтверджували,  що  засуджений  є батьком. 
Крім того,  колегія суддів зважає на сталу практику Верховного Суду, яка зводиться до того, що суттєве значення для вирішення питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням мають відомості про її посткримінальну поведінку ( до прикладу постанови ВС у справах №335/15047/17, №759/14580/21). 
Заслуговує на увагу той факт, що вирок суду апеляційної інстанції відносно                 ОСОБА_9 набрав законної сили ще 25 вересня 2023 року, тобто майже рік тому   і повинен виконуватись. Однак, у матеріалах справи відсутні дані, які б свідчили про відбування засудженим призначеного йому покарання.  
Виходячи із цілей та принципів права, а також вимог щодо справедливості й достатності обраного покарання, Суд касаційної інстанції вважає, що   апеляційний судвсебічно оцінив та врахував усі обставини справи, які за законом мають правове значення, в тому числі й ті, на які посилається захисник у своїй касаційній скарзі, та вірно зазначив, що ступінь тяжкості вчинених злочинів, а також конкретні обставини їх скоєння,  в сукупності з  даними про особу засудженого, як у загально-соціальному плані, так і в плані його суспільної небезпеки,  дають підстави вважати, що досягнення мети покарання - виправлення винного та запобігання вчиненню нових злочинів,  можливе лише в умовах ізоляції   ОСОБА_9  від суспільства. 
Призначене засудженому судом апеляційної інстанції  покарання є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості вчинених злочинів, сприятиме виправленню винного, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 420, 374 КПК України.
Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскаржуваного судового рішення, тому його слід залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення. 
З цих підстав та, керуючись статтями 434,436, 441,442 КПК України, Суд ухвалив:
Вирок Київського апеляційного суду від 25 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а  касаційну скаргу захисника - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не  підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                    ОСОБА_14                                ОСОБА_3