справа № 991/3843/24
провадження № 11-сс/991/427/24
слідчий суддя:  ОСОБА_1 
доповідач: ОСОБА_2 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 серпня 2024 року                                                                         місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 , 
за участі представника власника майна - адвоката ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 , 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду про арешт майна від 22.05.2024 р., -

в с т а н о в и л а:
12.06.2024 року на розгляд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла зазначена апеляційна скарга разом з клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 22.05.2024 р. (а.с. 153-165).
Ухвалою судді-доповідача від 13.06.2024 р. клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження призначено до розгляду в судовому засіданні (а.с. 167). 
Ухвалою колегії суддів від 25.06.2024 р. вказане клопотання задоволено та поновлено адвокату ОСОБА_6 строк на апеляційне оскарження ухвали від 22.05.2024 р. (а.с. 197-198). 

1.Короткий зміст оскаржуваного рішення та апеляційної скарги. 
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання детектива НАБУ ОСОБА_9 , погоджене з прокурором САП ОСОБА_7 , та накладено арешт (із забороною користування, розпорядження та відчуження) на вилучені в ході обшуку мобільні телефони iPhone 14 та iPhone SE, які належать ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна. В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що при розгляді клопотання про арешт майна детективом не доведено наявність підстав вважати, що вилучені у ОСОБА_8 телефони є доказом кримінального правопорушення, або ж підлягають спеціальній конфіскації чи можливій конфіскації майна. Тобто, в розумінні ч. 2 ст. 170 КПК України відсутні підстави та мета накладення арешту на вилучені телефони. Окрім того, ані у клопотанні про арешт майна, ані в оскаржуваній ухвалі не наведено жодного доказу того, що телефони відповідають критеріям речового доказу, та не досліджено можливість використання їх як доказу у кримінальному провадженні. Наголошує, що у межах даного провадження жодній особі не повідомлено про підозру, а у самому клопотанні наведені голослівні припущення щодо можливої причетності ОСОБА_8 до вчинення злочину, натомість, останній не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, за яким розслідується дане провадження. 

2. Узагальнений виклад позицій учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав, викладених у скарзі. Додатково зазначив, що у даному провадженні не встановлено жодного факту діяння, про яке зазначається у клопотанні детектива. Орган досудового розслідування не посилається на жодні обставини, які б підтверджували перевезення тютюнових виробів, натомість стверджує лише про подію, яка мала місце за межами території України. Фактів перевезення ОСОБА_8 заборонених речей через державний кордон України органом досудового розслідування не встановлено. Більше того, ОСОБА_8 не викликався на жоден допит. Відтак, вилучення у нього телефонів не виправдовує цілі кримінального провадження та порушує право особи на володіння своїм майном. 
Прокурор САП ОСОБА_7 заперечив проти апеляційної скарги та зазначив, що вона не містить належних доводів, які були б підставою для скасування оскаржуваного рішення. На його думку, органом досудового розслідування здобуто достатньо доказів, щоб стверджувати про можливу причетність ОСОБА_8 до обставин, які розслідуються, оскільки він, маючи дипломатичний паспорт, неодноразово перетинав державний кордон України на автомобілях, в яких перевозились цигарки. Окрім того, він відмовився надати пароль доступу до своїх мобільних телефонів, що стало підставою для їх вилучення. Вважає, що наведене у сукупності є підставою для накладення на них арешту.
Власник майна - ОСОБА_8 , належним чином повідомлений про час та місце розгляду апеляційної скарги, в судове засідання не з`явився, про причини неявки суду не повідомив, з клопотанням про відкладення апеляційного розгляду не звертався. Згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України, неявка учасників провадження за умови їх належного повідомлення не перешкоджає судовому розгляду. Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності вказаного учасника провадження.

3. Встановлені слідчим суддею обставини та мотиви оскаржуваного рішення.
3.1. Короткий зміст та мотиви клопотання про арешт майна.

За змістом клопотання про арешт майна, яке було предметом розгляду слідчого судді, детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 52023000000000636 від 28.12.2023 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, зокрема за фактом отримання працівниками Державної прикордонної служби України (надалі - ДПС України) неправомірної вигоди за безперешкодне переміщення дипломатичним транспортом тютюнових виробів через державний кордон України. 
За версією органу досудового розслідування, до складу організованої групи входять, зокрема: 1)  ОСОБА_10 , начальник відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІНФОРМАЦІЯ_2 , який відповідає за розподіл неправомірної вигоди серед членів групи та доведення окремих вказівок, а також організацію виконання безперешкодного переміщення транспортних засобів та вантажів (товарів) без огляду та поза відповідним контролем у ввіреному йому пункті пропуску, зокрема, пункті пропуску «Чоп (Тиса)»; 2)  ОСОБА_11 , заступник начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 з оперативно-розшукової діяльності, який забезпечує прикриття злочинної діяльності; 3)  ОСОБА_12 , начальник відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_5 , який відповідає за безперешкодне переміщення транспортних засобів та вантажів без огляду та поза відповідним контролем у ввіреному йому пункті пропуску, а саме пункті пропуску «Дякове» («Халмеу»).
Зокрема, ОСОБА_13 на підконтрольному йому пункті пропуску передавав частину неправомірної вигоди своєму підлеглому ОСОБА_14 (обіймає посаду начальника відділення інспекторів 2 прикордонної служби НОМЕР_2 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_3 ) за призначення підконтрольної зміни на пункті пропуску м. Чоп «Тиса» та безперешкодне переміщення автомобілів та товарів (тютюнових виробів) «зеленим» та «червоним» коридорами на ньому, а також ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 (обіймають посаду інспекторів відділення), які безпосередньо здійснювали цей пропуск.
Окрім того, перевезення тютюнових виробів здійснювалось водіями дипломатичної установи ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 на мікроавтобусах з дипломатичними номерами. Пасажирами цих транспортних засобів були особи, на яких поширюється дипломатичний імунітет, зокрема, дружина першого секретаря Посольства України в Угорщині ОСОБА_23 - ОСОБА_24 , дружина першого секретаря Посольства України в Угорщині ОСОБА_25 - ОСОБА_26 , дружина працівника МЗС України ОСОБА_27 - ОСОБА_28 , ОСОБА_8 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 . Водіями мікроавтобусів з підставами перетину «водій дипломатичної установи» були: ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 .
За твердженням детектива, за період з 01.01.2023 року по 23.01.2024 року вказані особи на транспортних засобах з дипломатичними номерами 225 разів перетнули державний кордон України в ПП «Чоп (Тиса)» у напрямку «виїзд».
02.05.2024 року детективами проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8 , в результаті якого вилучено мобільні телефони iPhone 14 та iPhone SE. 
Обґрунтовуючи у клопотанні про арешт майна підстави для звернення до слідчого судді, детектив послався на те, що у ході проведення обшуку ОСОБА_8 добровільно надав мобільні телефони iPhone НОМЕР_3 та iPhone SE. Втім, для доступу до інформації, яка зберігається в пам`яті вказаних телефонів, вимагається ведення пароля, який останній відмовився повідомити. Відтак, детективом прийнято рішення про вилучення мобільних телефонів з метою подальшого проведення їх детального огляду та/або призначення комп`ютерно-технічної експертизи. Детектив стверджує, що вилучені телефони можуть містити відомості, які підлягають доказуванню у провадженні, зокрема листування між можливими співучасниками, а отже, відповідають критеріям речового доказу, визначеним ч. 1 ст. 98 КПК України. 
Як на правову підставу для застосування арешту майна, детектив у клопотанні посилається на п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України.

3.2. Мотиви слідчого судді.
Вирішуючи питання, визначені у ст. 170 КПК України, слідчий суддя вказав, що описані у клопотанні фактичні обставини у сукупності із наданими стороною обвинувачення матеріалами формують внутрішнє переконання про наявність достатніх підстав вважати, що вказане у клопотанні кримінальне правопорушення могло бути вчинене.
Крім того, за висновком слідчого судді доводи детектива про необхідність накладення арешту на мобільні телефони iPhone 14 та iPhone SE заслуговують на увагу, оскільки ОСОБА_8 може бути причетний до вчинення кримінального правопорушення, зокрема, він, маючи дипломатичний паспорт, неодноразово перетинав державний кордон України на автомобілях з дипломатичними номерами, в яких перевозились тютюнові вироби. Окрім того, слідчий суддя дійшов висновку, що орган досудового розслідування мав передбачені ч. 2 ст. 168 КПК України підстави для вилучення мобільних телефонів, оскільки, як вбачається з протоколу обшуку та пояснень детектива, ОСОБА_8 відмовився повідомити пароль доступу до них, чим обмежив до них доступ та можливість дослідження наявної у них інформації. Викладені обставини обумовлюють потребу органу досудового розслідування у проведенні детального огляду телефонів, зокрема із залученням спеціаліста та використанням спеціальної техніки, що дозволить у повному обсязі дослідити інформацію, яка в них міститься, у тому числі відновити видалену інформацію, та потребує призначення експертизи. 

4. Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи представника та пояснення прокурора, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом вчинення злочину.
Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження (п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України).
Отже, використане законодавцем формулювання «існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості» вказує на те, що для застосування такого заходу забезпечення провадження як арешт майна достатньо, щоб сторона обвинувачення довела не факт повідомлення певній особі про підозру, а лише наявність відомостей, котрі можуть свідчити про сам факт вчинення кримінального правопорушення. 
Згідно із витягом з ЄРДР, досудове розслідування у даному провадженні здійснюється за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, а саме отримання працівниками ДПС України неправомірної вигоди за безперешкодне переміщення дипломатичним транспортом тютюнових виробів через державний кордон України за обставин, наведених у розділі 3.1 цієї ухвали. Окрім того, з наявної в матеріалах справи копії постанови від 13.05.2024 р. про об`єднання матеріалів досудового розслідування в одне кримінальне провадження вбачається, що дане кримінальне провадження об`єднано з провадженням № 52024000000000229 від 10.05.2024 р. щодо можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 201-4 КК України, а саме за фактом переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю підакцизних товарів - контрабанду, вчинену у великому розмірі, організованою групою (а.с. 137-138).
Проаналізувавши зміст клопотання про арешт майна та долучені до нього докази, слідчий суддя дійшов висновку про ймовірність вчинення кримінального правопорушення за обставин, викладених у клопотанні. При цьому, ним досліджено наявні в матеріалах докази та зроблено висновок, що у своїй сукупності вони підтверджують наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що є підставою для застосування арешту майна.
Колегія суддів погоджується з вказаним висновком слідчого судді, оскільки він ґрунтується на доказах, долучених до клопотання, а саме: службових записках детективів від 22.02.2024 р. щодо надання копій протоколів огляду, проведеного в межах провадження № 52022000000000325 від 20.10 2022 р., для долучення до матеріалів даного провадження № 52023000000000636 (а.с. 25-27); ухвалі слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.03.2024 р. про надання дозволу використання у провадженні № 52023000000000636 інформації, зафіксованої у матеріальних носіях інформації, отриманих в результаті проведення НСРД у рамках провадження № 52022000000000325 (а.с. 23-24); протоколах огляду від 23.01.-15.02.2024 р., від 30.04.2024 р. та від 26.02.2024 р., об`єктами огляду яких є протоколи НСРД - аудіоконтроль особи від 08.01.2024 р. № 19/168т, від 08.01.2024 р. № 19/167т, від 08.01.2024 р. № 19/169т, від 23.01.2024 р. № 19/563т, від 08.01.2024 р. № 19/165т (а.с. 28-81); протоколу обшуку від 02.05.2024 р. (а.с. 96-101), та інших матеріалах провадження.
Зокрема, зі змісту протоколу огляду від 30.04.3024 р. вбачається, що детективами оглянуто чотири протоколи НСРД - аудіоконтролю особи від 08.01.2024 р., якими зафіксовано розмови ОСОБА_13 з невстановленою особою чоловічої статі, ОСОБА_13 з невстановленою особою жіночої статі, ОСОБА_13 з ОСОБА_14 , ОСОБА_13 з ОСОБА_12 , які мали місце у період з 04 серпня по 13 грудня 2023 року, зміст яких може свідчити про причетність окремих осіб, в тому числі ОСОБА_8 , до переміщення тютюнових виробів у складі організованої групи через державний кордон України, а також отримання ним та іншими особами неправомірної вигоди. Зокрема, у цих розмовах йдеться про суми ймовірно отриманої неправомірної вигоди, розподіл коштів між учасниками групи, організаційні питання пропуску через кордон транспортних засобів, в тому числі дипломатичних, із зазначенням номерів транспортних засобів, марок автомобілів, дат перетину ними кордону, тощо (а.с. 59-66). 
Також, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 зареєстрований фізичною особою - підприємцем, останні 7 років отримує доходи як ФОП. Під час перетину кордону 33 рази був пасажиром та 3 рази водієм та в підставах зазначалось «Шлях» та «Дипломат» з відповідними наказами Івано-Франківської ОВА. При цьому, він користувався автомобілем з номерним знаком НОМЕР_4 (а.с. 36-46). 
Окрім того, вказаним автомобілем за період 01.01.2023 року до 23.01.2024 року при перетині кордону як водії користувались ОСОБА_19 , ОСОБА_18 . ОСОБА_20 Підставами перетину зазначено «Водій дипломатичної установи». Разом з тим, пасажирами вказаного автомобіля під час перетину кордону в той самий період, окрім ОСОБА_8 , були ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_26 . У ході досудового розслідування встановлено, що вказаний транспортний засіб використовувався для переміщення тютюнових виробів через державний кордон України.
Відтак, доводи апеляційної скарги про те, що слідчий суддя наклав арешт на майно особи, яка не має жодного відношення до обставин провадження, які розслідуються, є необґрунтованими. Натомість, встановлені ним обставини дають підстави вважати, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою збереження речових доказів, як арешт його майна.
В оскаржуваній ухвалі слідчий суддя також дійшов висновку, що вилучені мобільні телефони відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, оскільки можуть містити відомості, які встановлюються під час даного провадження. З таким висновком погоджується і колегія суддів, оскільки в ході апеляційного перегляду не спростовано встановлені слідчим суддею обставини, зокрема: 16.04.2024 року ухвалою слідчого судді надано дозвіл на проведення обшуку квартири, в якій проживає ОСОБА_8 , з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення злочину та відшукання, зокрема, мобільних пристроїв, які перебувають у його користуванні (а.с. 90-95). 02.05.2024 року під час проведення обшуку ОСОБА_8  добровільно надав детективам свої мобільні телефони iPhone 14 та iPhone SE, втім, для доступу до інформації, яка зберігається в пам`яті вказаних телефонів, вимагається ведення пароля, який він відмовився повідомити. Відтак, детективом прийнято рішення про вилучення мобільних телефонів з метою подальшого проведення їх детального огляду та/або призначення комп`ютерно-технічної експертизи (а.с. 96-101). 02.05.2024 року постановою детектива телефони визнано речовими доказами (а.с. 102-106). 
Під час апеляційного розгляду прокурором на підтвердження підстав для накладення арешту надано постанови про призначення комплексних комп`ютерно-технічних експертиз від 14.06.2024 р. та від 20.06.2024 р., предметом яких є вилучені у ОСОБА_8 мобільні телефони. В обґрунтування призначення експертизи зазначено, що у ході проведення огляду встановлено, що для доступу до інформації, яка зберігається в пам`яті зазначених мобільних телефонів, вимагається введення паролю. Наявність виявленої системи логічного захисту доступу до інформації унеможливлює дослідження вмісту пам`яті телефонів без застосування спеціальних технічних знань та обладнання для подолання системи логічного захисту доступу (а.с. 204-211).
Дослідивши зазначені обставини, колегія суддів погоджується з висновками оскаржуваної ухвали про те, що мобільні телефони, вилучені у ОСОБА_8 під час обшуку, можуть містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються у провадженні (кола осіб, які можуть бути причетні до вчинення злочину, даних про номери телефонів, використаних під час вчинення злочину, зв`язків між особами, причетними до вчинення злочину, пропуску певних транспортних засобів через державний кордон, тощо). Отже, за стандартом доведення «достатні підстави» слідчий суддя правильно встановив відповідність телефонів, на які накладено арешт, ознакам речового доказу.
Колегія суддів також враховує, що у відповідності до ч. 2 ст. 168 КПК України, забороняється тимчасове вилучення мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Під час апеляційного розгляду представником власника майна не спростовано, що ОСОБА_8 надав свої мобільні телефони, які були переведені в авіа-режим, однак відмовився повідомити пароль доступу до них, чим фактично обмежив до них доступ. Відтак, з метою виявлення на вилучених телефонах інформації, яка має значення для даного провадження, детективом призначено відповідні експертизи. 
Колегія суддів враховує, що на даному етапі досудового розслідування інформація, яка ймовірно міститься на вилучених телефонах, може мати значення для досудового розслідування, а також існує необхідність у відновленні інформації, яка можливо була видалена. В свою чергу, доступ до такої інформації та її подальша належна процесуальна фіксація можливі лише за результатами проведення експертного дослідження.
Відтак, потреба у накладенні арешту на майно обумовлена необхідністю проведення експертизи, за наслідком якої буде встановлена необхідність його подальшого утримання стороною обвинувачення як доказу у провадженні чи можливістю повернення володільцю як такого, що не містить на собі відомостей, важливих для з`ясування обставин вчинення злочину.
З урахуванням сукупності встановлених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що слідчий суддя обґрунтовано наклав арешт на вилучене майно, забезпечивши своїм рішенням розумність і співрозмірність обмеження права власності із завданнями кримінального провадження. На даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою збереження речових доказів. Будь-яких негативних наслідків від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено.

5. Висновки суду.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
За результатами апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку, що ухвала слідчого судді відповідає фактичним обставинам провадження та доказам, наданим на обґрунтування клопотання про арешт майна, а її висновки є достатньо вмотивованими. Істотних порушень кримінального процесуального закону при постановленні оскаржуваної ухвали, які були б підставою для її скасування, також не встановлено, а тому колегія суддів дійшла висновку про залишення її без змін.
Керуючись ст. ст. 369-372, 170-173, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу адвоката  ОСОБА_6  залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 22.05.2024 р. - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя                                                                              ОСОБА_2 

судді                                                                                  ОСОБА_3  

                                                                                ОСОБА_4