ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 липня 2024 року                                                                                             
м. Київ
справа № 464/233/22
провадження  № 51-5846км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,
захисників                                          ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , 
прокурора                                          ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженої ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_5 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 14 березня 2023 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 12 вересня 2023 року у кримінальному провадженні № 42021140400000010 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Добромиль Старосамбірського району Львівської області та проживає у м. Львові, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі - КК), 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Сихівського районного суду м. Львова від 14 березня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватою та засуджено за ч. 3 ст. 369-2 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4  роки з конфіскацією майна.
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат і долю речових доказів.
Суд першої інстанції встановив, що  ОСОБА_8 , яка працювала на посаді лікаря-рентгенолога рентгенологічного відділення Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський обласний госпіталь ветеранів війни та репресованих імені Ю. Липи», користуючись набутими соціальними та професійними зв`язками за час роботи на вказаній посаді, перебуваючи у відпустці по догляду за дитиною та діючи як приватна особа, умисно, з корисливих мотивів, у жовтні 2020 року під час зустрічі з ОСОБА_9 біля будинку АДРЕСА_1 висловила йому протиправну вимогу про надання їй грошових коштів у сумі 10 000 доларів США за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави - посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_2), 16 Регіональної військово-лікарської комісії (далі - ВЛК) та медико-соціальної експертної комісії № 1 Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський обласний центр медико-соціальної експертизи» щодо скерування документів, які знаходились у його особовій справі, на розгляд військово-лікарської комісії для оформлення постанови по встановленню причинного зв`язку захворювання пов`язаного з захистом Батьківщини та повторного встановлення ІІІ групи інвалідності в зв`язку з захворюванням пов`язаним із захистом Батьківщини, для отримання ним  одноразової грошової допомоги військовослужбовцям передбаченої ст. 16-2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». 
У телефонній розмові 18 травня 2021 року ОСОБА_8 повторно висловила   ОСОБА_9 вимогу про необхідність надати їй обумовлену суму неправомірної вигоди та 25 травня 2021 року в приміщенні ресторану «Батярський двір» у          с. Пасіки Зубрицькі Львівської області зменшила цю суму з 10 000 тисяч доларів США до 8 000 тисяч доларів США, які 01 червня 2021 року близько 19:30 одержала від нього за місцем свого проживання в м. Львові, що згідно з курсом Національного банку України в еквіваленті становить 219 739, 20 грн.
При перегляді вироку за апеляційною скаргою сторони захисту Львівський апеляційний суд ухвалою від 12 вересня 2023 року залишив це рішення без змін.
Вимоги касаційних скарг та викладені в них узагальнені доводи
У касаційних скаргах, які є аналогічними за змістом, засуджена ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_5  посилаються на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування своїх вимог зазначають, що апеляційний суд порушив принцип безпосереднього дослідження доказів, оскільки кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 369-2 КК встановив нові фактичні обставини, які вказують на кваліфікуючу ознаку «вимагання».
Вважають, що апеляційний суд у своєму рішенні не дав умотивованої відповіді на доводи апеляційних скарг сторони захисту про те, що під час обшуку в квартирі ОСОБА_8 не були вилучені медичні документи ОСОБА_9 .
Звертають увагу на те, що під час відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК стороні захисту не був відкритий протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД) у виді контролю за вчиненням злочину від 06 червня 2021 року.
Також посилаються на те, що ця негласна слідча (розшукова) дія була завершена проведенням обшуку в квартирі ОСОБА_8 і фактичним затриманням останньої, тобто проведення НСРД закінчилось відкритим фіксуванням, однак усупереч вимог ч. 4 ст. 271 КПК протокол про результати проведення НСРД не був складений негайно, а тому його не можна вважати допустимим доказом у справі. 
Захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі, також посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність вказує, що суд першої інстанції у вироку не конкретизував на підставі чого він дійшов висновку про наявність у діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки «вимагання неправомірної вимоги», на що не звернув увагу апеляційний суд.
На переконання захисника, в цій справі ОСОБА_9 реалізував свій незаконний інтерес, який полягав у позитивному вирішенні його питання шляхом надання неправомірної вигоди без необхідності особистого проходження всіх обов`язкових процедур, що відповідно до сталої практики касаційного суду виключає наявність у діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки «вимагання неправомірної вимоги».
З урахуванням цих обставин сторона захисту вважає, що оскаржувані судові рішення ухвалені без додержання вимог статей 370, 374 та 419 КПК і просить їх скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
У поданих письмових запереченнях на касаційні скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить Верховний Суд залишити ці скарги без задоволення, а судові рішення без зміни.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції 
У судовому засіданні захисники підтримали вимоги касаційних скарг.
Прокурор виступив проти їх задоволення і просив залишити оскаржувані судові рішення без зміни. 
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі - Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Встановлені місцевим судом фактичні обставини кримінального провадження ґрунтуються на аналізі доказів, досліджених й ретельно перевірених у судовому засіданні, а саме: на показаннях свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та даних, які містилися у висновках судової експертизи, протоколах слідчих дій та інших письмових доказах.
Ці докази зібрані у встановленому законом порядку, є логічними та послідовними, узгоджуються між собою в цілому та в деталях, а тому не викликають сумнівів у їх достовірності. 
Дослідивши у судовому засіданні надані докази суд першої інстанції дійшов  висновку про доведеність винуватості  ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину за обставин, зазначених в обвинувальному акті.
При перегляді вироку за апеляційними скаргами засудженої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_5 , в яких порушувалось питання про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, недопустимість доказів  покладених судом в основу вироку та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд не встановив порушень, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та ухвалити законне рішення, а тому відхилив ці доводи і залишив цей вирок без змін, та на обґрунтування такого висновку навів у своїй ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення.
У касаційних скаргах сторона захисту вказує на недопустимість як доказу протоколу проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину                            від 06 червня 2021 року через те, що цей доказ не був відкритий їй в порядку            ст. 290 КПК, а також через те, що в порушення вимог ч. 4 ст. 271 КПК протокол був складений через чотири дні після проведення слідчої дії та за відсутності ОСОБА_8 . 
Проте, як убачається з вироку, в своєму рішенні суд першої інстанції не посилався на вказаний доказ. 
Також сторона захисту зазначає, що апеляційний суд у своєму рішенні не дав умотивованої відповіді на доводи апеляційних скарг сторони захисту про те, що під час обшуку в квартирі ОСОБА_8 не були вилучені медичні документи ОСОБА_9 .
Разом із тим, вказане питання було предметом розгляду суду першої інстанції, який у судовому засіданні дослідив протокол обшуку від 01 червня 2021 року та відеозапис до нього (т. к. п. 1 а. п. 150-158), а також протокол огляду                       від 27 вересня 2021 року (т. к. п. 2  а. п. 4-309) та поклав їх в основу вироку.                  Ці докази підтверджують, що під час обшуку квартири ОСОБА_8 працівниками правоохоронного органу була вилучена значна кількість копій документів (у тому числі медичних) щодо різних осіб. Вказані документи були запаковані до спеціального пакету, опечатані та оглянуті слідчим 27 вересня 2021 року. Під час цього огляду були виявлені також і копії медичних документів відносно ОСОБА_9 (т. к. п. 2  а. п. 33-37), що спростовує ці доводи сторони захисту в касаційній скарзі.
Окрім того, сторона захисту в касаційних скаргах посилалась на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій закону України про кримінальну відповідальність у кримінальному провадженні.
Ухвалою колегії суддів від 02 травня 2024 року кримінальне провадження було передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду з огляду на невизначеність правового регулювання питань, які виникають при кваліфікації дій особи за ч. 3 ст. 369-2 КК, зокрема щодо суб`єкта цього злочину та дій, які можуть підпадати під кваліфікуючу ознаку «поєднане з вимаганням неправомірної вигоди». 
Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2024 року кримінальне провадження повернуто відповідно до ч. 6 ст. 434-2 КПК складу суду для подальшого розгляду. 
З огляду на це, колегія суддів при розгляді справи в суді касаційної інстанції вважає необхідним сформувати свій висновок з цих питань.
Так, на думку колегії суддів, суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК можуть бути як службові особи зазначені в примітці до ст. 364 КК (наприклад керівники та інші службові особи підприємств, установ чи організацій, які у зв`язку з займаною посадою та наявністю адміністративних функцій можуть здійснювати вплив на прийняття рішення підпорядкованими їм особами, уповноваженими на виконання функцій держави), так і інші фізичні особи, які через наявність певних зв`язків (родинних, сімейних, дружніх, професійних, колективних та інше) можуть здійснити вплив на таких осіб. 
При цьому, при кваліфікації дій винної особи за вказаною нормою суду слід з`ясувати: 1) чи погрожувала ця особа вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди законним правам чи інтересам іншої особи, яка пропонує, обіцяє чи надає їй неправомірну вигоду, та наскільки ці погрози для іншої особи були реальними і такими, що дійсно могли завдати шкоди її законним правам чи інтересам, або 2) чи створювала винна особа такі умови, за яких інша особа вимушена була пропонувати, обіцяти чи надати їй неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам для себе чи своїх законних інтересів. 
За наявності однієї з цих двох ознак дії винної особи підлягають кваліфікації за ч. 3 ст. 369-2 КК.
Зміст та характер дій які полягають у вимаганні неправомірної вигоди, при кваліфікації дій особи за ч. 3 ст. 369-2 КК мають бути зазначені в обвинувальному акті та у вироку суду.
З урахуванням цих висновків доводи касаційних скарг сторони захисту про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає частково обґрунтованими.
Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції повністю дослідив надані докази у справі та правильно встановив фактичні обставини справи, однак дав їм невірну юридичну оцінку. 
Як суд першої інстанції, так і апеляційний суд погодились із висунутим обвинуваченням та кваліфікували дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 369-2 КК як  одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднану з вимаганням такої вигоди.
У постанові від 04 жовтня 2012 року (провадження № 5-14кс12) Верховний Суд України вказав, що із законодавчого визначення розуміння «вимагання хабара» ця ознака може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам, того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну цьому, у разі, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, тощо, вимагання хабара виключається.
Разом із тим, у змісті обвинувального акта не зазначено в яких саме діях ОСОБА_8 полягало вимагання неправомірної вигоди. Не вказав на це у вироку і суд першої інстанції.
У свою чергу суд апеляційної інстанції відхиляючи доводи апеляційних скарг сторони захисту в цій частині послався на надані в суді пояснення прокурора, який вказав, що вимагання неправомірної вигоди з боку ОСОБА_8 полягало в тому, що остання під час бесіди із ОСОБА_9 пригрозила йому, що в разі його відмови надати неправомірну вигоду документи, які знаходяться в його особовій справі, не будуть направлені посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_2 до військово-лікарської комісії, а відтак він не отримає відповідної постанови ВЛК по встановленню причинного зв`язку захворювання, пов`язаного з захистом Батьківщини і тому, відповідно, медико-соціальною експертною комісією №1 ЛОР «Львівський обласний центр медико-соціальної експертизи» йому не буде встановлено ІІІ групу інвалідності і він не отримає одноразову грошову допомогу.  У свою чергу ОСОБА_9 розуміючи, що у разі відмови на висунуті умови він не зможе реалізувати своє законне право та не бажаючи, у зв`язку з цим, настання для себе негативних наслідків, будучи поставлений у безвихідь, був змушений погодитись на ці вимоги.
Проте відповідно до параграфу 3 глави 4 розділу 1 та положень ч. 7 ст. 97 КПК ці пояснення прокурора в суді не є доказами у кримінальному провадженні.
Як убачається зі змісту вироку, під час допиту в суді ОСОБА_9 пояснив, що в 2020 році звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_2 для скерування його документів на розгляд військово-лікарською комісією з метою зміни причинного зв`язку захворювання, пов`язаного з травмою, отриманою під час виконання бойового завдання в зоні проведення АТО для подальшого надання висновку ВЛК та інших документів його особової справи, яка перебуває у ІНФОРМАЦІЯ_2, до медико-соціальної експертної комісії № 1 КЗ ЛОР « Львівський обласний центр медико – соціальної експертизи » з метою повторного встановлення ІІІ групи інвалідності в зв`язку з захворюванням пов`язаним із захистом Батьківщини та отримання передбаченої законодавством одноразової грошової допомоги, на що йому в ІНФОРМАЦІЯ_2 було відмовлено, а хтось із знайомих порекомендував звернутися до ОСОБА_8 як спеціаліста, яка може допомогти у вирішенні цього питання. При зверненні до ОСОБА_8 у жовтні 2020 року вона повідомила, що може допомогти йому вирішити це питання, але за це він повинен надати їй кошти в сумі 10 000 доларів США, на що він погодився.
З цих пояснень свідка ОСОБА_9 вбачається, що ОСОБА_8 не погрожувала йому вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди його законним правам чи інтересам, та не створювала умов за яких він був  вимушений надати їй неправомірну вигоду, оскільки на момент його звернення до неї за допомогою у вирішенні цього питання такі умови вже існували, так як раніше рішенням ІНФОРМАЦІЯ_2 йому вже було відмовлено в скеруванні його документів на розгляд військово-лікарської комісії, і саме через цю відмову за порадою інших осіб він звернувся за допомогою до ОСОБА_8 .
У свою чергу остання не була зобов`язана допомагати ОСОБА_9 у вирішенні цього питання, так як це не входило до її обов`язків, і з цих підстав могла би відмовити останньому в його проханні, однак маючи певні професійні зв`язки серед медичних працівників погодилась допомогти йому, але за певну грошову винагороду.
Так само і ОСОБА_9 не був позбавлений можливості вирішити це питання в інший спосіб, наприклад оскаржити відмову ІНФОРМАЦІЯ_2 у скеруванні документів на розгляд військово-лікарської комісії до вищої інстанції або в судовому порядку, однак вирішив звернувся за допомогою до ОСОБА_8 .  
Отже, в діях ОСОБА_8 відсутні ознаки вимагання неправомірної вигоди, що є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК.
За встановлених судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин справи її дії підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 369-2 КПК, як пропозиція та одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.     
Таким чином, при розгляді справи суди першої та апеляційної інстанції допустили неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для зміни судового рішення судом касаційної інстанції. 
За правилами ст. 433 та п. 4 ч. 1 ст. 436 КПК під час перевірки суд касаційної інстанції може змінити судові рішення, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Ураховуючи наведене колегія суддів вважає необхідним касаційні скарги засудженої та захисників задовольнити частково, вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду змінити і перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 369-2 КК на ч. 2 ст. 369-2 цього Кодексу та призначити їй за цим законом покарання в межах встановленої ним санкції.
При призначенні ОСОБА_8 покарання колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, яке згідно з вимогами ст. 12 КК відноситься до нетяжких злочинів, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, а також дані про її особу, яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні неповнолітню дитину, є одинокою матір`ю, позитивно характеризується, та досудову доповідь органу пробації і приходить до висновку про необхідність призначити їй покарання у виді штрафу в межах санкції кримінального закону, який передбачає відповідальність за вчинений нею злочин.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженої ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_5 задовольнити частково.
У порядку ч. 2 ст. 433 КПК вирокСихівського районного суду м. Львова від 14 березня 2023 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 12 вересня 2023 року щодо  ОСОБА_8  змінити.
Перекваліфікувати дії  ОСОБА_8  з ч. 3 ст. 369-2КК на ч. 2 ст. 369-2цього Кодексу та призначити їй за цим законом покарання у виді штрафу в розмірі п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 грн.
Звільнити  ОСОБА_8 з-під варти з місць позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________                             __________________                         _________________
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                         ОСОБА_3