ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
 
15 липня 2024 року
м. Київ
справа № 756/2964/20
провадження № 51-7233км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
захисника                                                                           ОСОБА_6 ,
засудженого (у режимі відеоконференції)               ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 25 січня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 29 серпня 2023 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12019100050006215 від 23 серпня 2019 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою:  АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі - КК України);
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Оболонського районного судум. Києва від 25 січня 2023 року  ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі.
Вирішено питання щодо цивільного позову, процесуальних витрат, речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.
Відповідно до встановлених судом фактичних обставин, які детально викладені у вироку,18 серпня 2019 року близько 19:00, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , після спільного вживання алкогольних напоїв, на ґрунті неприязних відносин у ході словесного конфлікту в ОСОБА_7 виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 .
У той же час останній, перебуваючи в коридорі вказаної квартири, умисно завдав ОСОБА_8 не менше ніж два удари кулаком в ділянку голови, спричинивши їй тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя у момент заподіяння. Після цього ОСОБА_7 поклав ОСОБА_8 на ліжко, залишивши останню в непритомному стані.
19 серпня 2019 року близько 10:15 каретою швидкої медичної допомоги ОСОБА_8 було доставлено до Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги, де 24 серпня 2019 року о 07:00 було констатовано смерть потерпілої, яка настала внаслідок внутрішньочерепної травми з крововиливами під оболонкою і речовину головного мозку та розвитком його набряку.
Київський апеляційний судухвалою від 29 серпня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишив без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 25 січня 2023 року - без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник  ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування доводів поданої касаційної скарги зазначає, що:
·                   суди не врахували, що ОСОБА_7 визнавав себе винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 119 КК України;
·                   матеріали досудового розслідування містять ознаки фальсифікації, оскільки відомості до ЄРДР у цьому кримінальному провадженні були внесені 23 серпня 2019 року, де одразу було зазначено про те, що 24 серпня 2019 року настала смерть потерпілої ОСОБА_8 . Крім того у дорученні про проведення досудового розслідування та в повідомленні про початок досудового розслідування від 23 серпня 2019 року зазначена правова кваліфікація кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 119 КК України, у той час, коли потерпіла ще була жива;
·                   всупереч ст. 214 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) у цьому кримінальному провадженні відомості в ЄРДР внесені лише 23 серпня 2019 року, хоча рапорт поліцейського про вчинення злочину був зареєстрований 19 серпня 2019 року;
·                   протокол огляду місця події від 19 серпня 2019 року не містить відомостей про вилучення недопалків сигарет, тому вони не можуть бути речовими доказами у справі. Зауважує, що відповідно до доктрини «плодів отруйного дерева» висновок судово-цитологічної експертизи №091-317-2019 та постанова про визнання речовими доказами від 12 лютого 2020 року також є недопустимими доказами;
·                   протокол слідчого експерименту є недопустимим доказом, оскільки під час його проведення ОСОБА_7 перебував у статусі свідка, а згодом набув статус підозрюваного. Зауважує, що у ході вказаної слідчої дії останньому не були роз`яснені його права. Отже недопустимим є також висновок судово-медичної експертизи № 022-145-1929-2019 як похідний доказ від зазначеного протоколу;
·                   висновки судово-медичних експертиз є суперечливими між собою та з даними картки хворого в частині характеру та локалізації тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілої;
·                   експерт ОСОБА_9 неодноразово відмовлявся від участі у судовому засіданні, що викликає сумніви у достовірності його експертних висновків;
·                   на момент смерті зовнішніх тілесних ушкоджень (у тому числі і застарілих) у  ОСОБА_8 не було зафіксовано, тому показання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 викликають сумніви;
·                   судами недотримано вимоги ст. 94 КПК України;
·                   вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду не відповідають приписам ст. 370 КПК України.
Заперечень на касаційну скаргу до Суду не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги, просила судові рішення залишити без зміни.
Засуджений та його захисник касаційну скаргу підтримали та просили її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
Водночас доводи касаційної скарги захисника є фактично аналогічними доводам її апеляційної скарги та зводяться до незгоди сторони захисту з правовою кваліфікацією вчиненого  ОСОБА_7  діяння.
Щодо доводів касаційної скарги захисника про те, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 119 КК України.
Обгрунтовуючи доводи в цій частині захисник зауважую, що показання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 викликають сумніви, оскільки на момент смерті зовнішніх тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 не було зафіксовано. Характер і локалізація тілесних ушкоджень у потерпілої можуть свідчити про спричинення смерті з необережності.
Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов висновку про винуватість  ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначив йому відповідне покарання.
Суди обґрунтували свої рішенняпоказаннями потерпілих  ОСОБА_10 та  ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , протоколом огляду місця події від 19 серпня 2019 року, протоколом огляду трупа від 24 серпня 2019 року, висновком експерта № 021-1929-2019 від 17 жовтня 2019 року, висновком експерта № 061-1565-2019 від 20 вересня 2019 року, висновком експерта № 082-770-2019 від 30 вересня 2019 року, висновком експерта № 022-145-1929-2019 від 18 жовтня 2019 року, висновком експерта № 081-316-2019 від 06 грудня 2019 року, висновком експерта № 091-317-2019 від 07 лютого 2020 року, висновком експерта № 17-1/2148 від 26 лютого 2020 року, постановою про уточнення анкетних даних особи від 23 вересня 2019 року, постановами про визнання речовими доказами у кримінальному провадженні від 01 вересня та 16 грудня 2019 року, від 12, 18 та 27 лютого 2020 року, протоколом огляду предмета від 18 лютого 2020 року, протоколом проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 .
Так, ОСОБА_7 , будучи допитаним у суді першої інстанції, свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України не визнав та пояснив, що із загиблою ОСОБА_8 був знайомий протягом п`ятнадцяти років, постійно спілкувалися, останнім часом вона проживала разом з ним. В серпні 2019 року пізно ввечері, знаходячись у нього вдома, він разом ОСОБА_8 вживав спиртні напої. У ході сварки він її відштовхнув, оскільки ОСОБА_8 була у стані сильного алкогольного сп`яніння, то вона впала та вдарилась головою. ОСОБА_7 також зауважував, що на той момент такі падіння з потерпілою траплялись не перший раз, тому вирішив, що вона проспиться і все буде нормально. Надалі переніс ОСОБА_8 , до кімнати та положив на ліжко і сказав їй щоб та відсипалась, на той момент він навіть не міг подумати, що так все станеться. Поки ОСОБА_8 відпочивала, він дивився телевізор, прибрав у квартирі та вранці пішов до ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , з якими придбали горілку і разом прийшли до нього додому. Коли прийшли додому, почали будити ОСОБА_8 , але остання не приходила до свідомості. Потім викликали швидку.
Водночас суди в оскаржуваних рішеннях зазначили, що, не зважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому діяння, його винуватість підтверджується комплексом зібраних по справі доказів, зокрема:
- показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який в судовому засіданні пояснив, що в серпні 2019 року ОСОБА_7 зателефонував до них та повідомив, що вчинив дії стосовно ОСОБА_8 , які призвели до її госпіталізації. Також потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що його мати раніше жалілась на поведінку ОСОБА_7 і він бачив на ОСОБА_8 сліди від тілесних ушкоджень;
- показаннями потерпілої ОСОБА_11 , які є аналогічними показанням потерпілого ОСОБА_10 ;
- показаннями свідка ОСОБА_12 , яка , зокрема, зазначила, що 18 серпня 2019 року, коли сталася подія, до неї телефонувала ОСОБА_8 та розповідала, що ОСОБА_7 її виганяє, викидає речі в коридор, у них відбувається сварка. Телефонувала до сина ОСОБА_8 - ОСОБА_10 та пропонувала поїхати забрати його матір разом з речами від ОСОБА_7 , однак не поїхали. Наступного дня 19 серпня 2019 року, приблизно об 11:00 поліція повідомила, що ОСОБА_8 перебуває в комі. Коли приїхала до лікарні, то їй повідомили, що шансів на те, що ОСОБА_8 буде жити мало, через те, що пізно викликали швидку. Також свідок пояснила, що 19 серпня 2019 року телефонувала до ОСОБА_7 і запитувала, що сталося, на що він казав, що не хотів таких наслідків, зауважував, що між ними був скандал, він відштовхнув ОСОБА_8 , а саме остання налізла на нього, він її вдарив, та впала і вдарилася головою. На її запитання чому не визвав швидку, повідомив, що злякався. Вказувала, що ОСОБА_7 і раніше неодноразово застосовував насильство до ОСОБА_8 ;
- показаннями свідка ОСОБА_14 , яка пояснила, що із ОСОБА_7 та загиблою ОСОБА_8 перебувала у дружніх стосунках. У серпні 2019 року зранку приблизно о 8:00 - 8:30 ОСОБА_7 прийшов до неї в гості, де вона проживає зі своїм співмешканцем ОСОБА_13 та сказав, що необхідно всім разом піти до нього додому, де перебувала ОСОБА_8 , оскільки їй також погано після похмілля. Коли прийшли до квартири ОСОБА_7 , то побачили, що ОСОБА_8 лежала в кімнаті на дивані без свідомості. ОСОБА_13 взяв мокрий холодний рушник та прикладав ОСОБА_8 до тіла, оскільки остання «горіла», а вона пішла на кухню і викликала швидку, потім приїхала швидка та забрала ОСОБА_8 . Крім того, свідок в судовому засіданні зазначила, що тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 вона не бачила. Про конфлікти між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 їй нічого не відомо, і чи були такі конфлікти вона не знає;
- показаннями свідка ОСОБА_13 , який в судовому засіданні надав пояснення, які є аналогічними показанням свідка ОСОБА_14 ;
- даними протокола огляду місця події від 19 серпня 2019 року та фототаблиць до нього, а саме кв. АДРЕСА_2 , де виявлено та вилучено: рушник з нашаруванням бурого кольору, дві склянки, два мобільні телефони марки «Нокіа» чорного кольору, пляшку з під пива, 14 слідів папілярних узорів. (том 1, а. с. 112 - 132, а. с. 116 - 132);
- даними протокола огляду місця події від 24 серпня 2019 року та фототаблиць до нього, а саме трупа ОСОБА_8 , під час огляду якої виявлено тілесні ушкодження, зокрема, на правій руці у 10 см вище від ліктьового суглобу виявлено синець розміром 10х20 см. На голові трупа знаходиться марлева пов`язка білого кольору з лівої сторони в області шиї у 5 см нижче вушної раковини було виявлено посиніння та гематому. На спині у трупа було виявлено трупні плями (том 1 а. с. 133 - 134, а. с 135 - 137 );
- даними висновку експертного дослідження № 021-1929-2019 від 17 жовтня 2019 року, згідно з якого смерть ОСОБА_8 настала від внутрішньочерепної травми з крововиливами під оболонки і речовину головного мозку та розвитком його набряку-набухання. Ушкодження, які сформували внутрішньочерепну травму, виникли від дії тупих предметів внаслідок концентрованих ударів в ділянку голови та її ротації. Ці ушкодження виникли за кілька (біля 5-6) діб до настання смерті та мають ознаки тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм небезпеки для життя). Враховуючи характер та локалізацію ушкоджень, які сформували вищевказану внутрішньочерепну травму, вона не могла виникнути внаслідок падіння тіла на площину з вертикального чи близького до нього положення (том 1 а.с. 138 - 142);
-даними висновку судово-медичної гістологічної експертизи №061-1565-2019 від 20 вересня 2019 року (том 1 а.с. 144 - 145);
-даними висновку судово-медичної експертизи № 022-145-1929-2019 від 18 жовтня 2019 року, згідно з яким при дослідженні трупа ОСОБА_8 виявлені у останньої ушкодження виникли від двократної травмуючої дії тупих предметів внаслідок концентрованих ударів в ділянку голови та її ротації. Ці ушкодження, враховуючи дані судово-гістологічного дослідження (ступінь прояву клітинної реакції), виникли за кілька (біля 5-6) діб до настання смерті та мають ознаки тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм небезпеки для життя). Між виявленою внутрішньочерепною травмою та настанням смерті ОСОБА_8 є прямий причинно-наслідковий зв`язок. Враховуючи характер та локалізацію ушкоджень, які сформували вищевказану внутрішньочерепну травму, вона не могла виникнути внаслідок падіння тіла на площину з вертикального чи близького до нього положення («внаслідок падіння з висоти власного росту на площину»). Вищевказана внутрішньочерепна травма не могла виникнути при обставинах, які зазначає свідок ОСОБА_7 , під час слідчого експерименту (том 1, а. с. 155 - 160);
- даними, які містяться у висновку судово-медичної експертизи № 091-317-2019 від 07 лютого 2020 року, відповідно до якої при проведенні судово-медичної цитологічної експертизи 2-х недопалків сигарет «Київ червоні» виявлена слина особи чоловічої генетичної статі, яка могла, утворитись від чоловіка-видільника антигену А по системі АВО, в тому числі від ОСОБА_7 (том 1, а. с. 175 - 179);
- постановою про визнання речовими доказами у кримінальному провадженні від 12 лютого 2020 року, згідно з якою два сигаретні недопалки, що були вилучені під час огляду місця події 19 серпня 2019 року визнано речовими доказами (том 1, а. с. 180);
-даними протоколу проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , який у присутності понятих, перебуваючи в кв. АДРЕСА_2 відтворив, що 18 серпня 2019 року близько 19:00 перебував разом з  ОСОБА_8 у вказаній квартирі, де під час словесного конфлікту з останньою він сильно відмахнувшись рукою та зачепив її, в результаті чого ОСОБА_8 впала на підлогу та сильно вдарилася головою (том 1 а. с. 213 - 217).
Варто зауважити, що в разі перевірки правильності застосування судами нижчого рівня норм права Верховний Суд не має компетенції оцінювати докази з точки зору їх достовірності, однак може оцінювати з погляду належності, допустимості та достатності їх сукупності для прийняття відповідного процесуального рішення (див. постанова Великої Палати Верховного Суду від 28 листопада 2023 року в справі № 1-7/12).
Колегія суддів погоджується з наведеними у оскаржуваних рішеннях висновками щодо визнання  ОСОБА_7  винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки такі висновки суди зробили, виходячи з усього комплексу встановлених під час судового розгляду фактичних обставин справи.
У той же час Верховний Суд вважає за необхідне зауважити, що для відмежування умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, від убивства через необережність суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного.
Так, вбивство через необережність (ст. 119 КК України) за суб`єктивною стороною проявляється в необережній формі вини у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості (ст. 25 КК України). Зокрема, необережність є злочинною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачити.
Водночас суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, характеризується умислом щодо заподіяння тяжкого тілесного ушкодження та необережністю щодо настання смерті потерпілого. Попри те, що психічне ставлення до заподіяної смерті виявляється у формі необережності, інкримінований за ч. 2 ст. 121 КК України злочин у цілому вважається вчиненим умисно.
Так, умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, може бути вчинено з прямим умислом, коли винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає її настання, або може бути з непрямим умислом - коли винний хоча і не бажає настання смерті іншої людини, але свідомо припускає її настання.
Колегія суддів зауважує, що питання про умисел необхідно вирішувати з урахуванням сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, способу, знаряддя злочину, кількості, характеру і локалізації поранень та інших тілесних ушкоджень, причин припинення злочинних дій, поведінки винного і потерпілого, що передувала події, їхніх стосунків.
Як уже зазначалося вище, судами попередніх інстанцій, зокрема, встановлено, що ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_8 18 серпня 2019 року спільно вживали спиртні напої, на ґрунті чого між ними виник конфлікт, в ході якого потерпіла отримала тілесні ушкодження.
Вказані обставини ОСОБА_7 фактично не оспорював ні під час проведення досудового розслідування, ні під час судового розгляду. Таких заперечень не містить і касаційна скарга.
Зі змісту оскаржуваних судових рішень убачається, що відповідно до даних висновку судово-медичного експерта №022-145-1929-2019 від 18 жовтня 2019 року комплекс ушкоджень, які сформували внутрішньочерепну травму, виник від двократної травмуючої дії тупих предметів внаслідок концентрованих ударів в ділянку голови та її ротації. Ці ушкодження виникли за кілька (біля 5-6) діб до настання смерті та мають ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя. Між виявленою внутрішньочерепною травмою та настанням смерті ОСОБА_8 мається прямий причинно-наслідковий зв`язок. Крім того, суди зауважили, що згідно із зазначеним висновком експерта вищевказана внутрішньочерепна травма не могла виникнути за обставин, які зазначав ОСОБА_7 під час слідчого експерименту, а також експерт виключає можливість отримання наведених тілесних ушкоджень внаслідок падіння потерпілої з висоти власного росту.
Варто зауважити, що вказаний висновок судово-медичної експертизи зроблено компетентним експертом, який був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Цей висновок гуртується на даних, які отримав експерт під час дослідження матеріалів, що були надані йому для проведення дослідження. Водночас матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що сторона захисту порушувала перед судами питання про проведення повторних чи додаткових судово-медичних експертиз.
Отже із встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи фактично убачається, що внаслідок двох ударів кулаком у голову потерпілої заподіяні умисні тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, тобто такі, що в момент завдання чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і котрі за звичайним своїм перебігом, закінчуються чи можуть закінчитися смертю. Загрозливий для життя стан, який розвивається в клінічному перебігу ушкоджень, в цьому кримінальному провадженні перебуває з ним у прямому причинно-наслідковому зв`язку, що і обумовило похідне настання смерті потерпілої.
З огляду на характер вчиненого діяння та умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, за відсутності конкретних особливостей і властивостей його особистості, які би могли завадити тому, засуджений повинен був і міг передбачити настання суспільно небезпечних наслідків у виді смерті, оскільки для цього достатньо загального емпіричного досвіду щодо наслідків застосування фізичного насильства.
У контексті наведеного суди слушно зауважили, що ОСОБА_7 діяв з непрямим умислом і за обставинами цієї справи не вбачається підстав вважати, що заподіяння смерті є випадковим наслідком його дій, коли він не передбачав і не міг передбачити його настання.
Отже доводи сторони захисту в касаційній скарзі про відсутність у діянні засудженого ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої, колегія суддів відхиляє як необґрунтовані.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів констатує, що матеріалами кримінального провадження підтверджено те, що висновки судів обох інстанцій про доведеність винуватості засудженого зроблені з дотриманням вимог статей 22, 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
У той же час доводи касаційної скарги в цій частині не спростовують висновків судів попередніх інстанцій, а зводяться до незгоди заявника з ухваленими у справі судовими рішеннями та необхідності переоцінки доказів.
Однак, як уже зазначалося вище, суд касаційної інстанції є судом права, а не факту і згідно з вимогами процесуального закону не здійснює переоцінки доказів у зв`язку з тим, що це перебуває поза межами його повноважень.
Водночас колегії суддів необхідно вирішити питання, чи мають місце в цьому конкретному кримінальному провадженні істотні порушення вимог процесуального закону, про які йдеться в касаційній скарзі.
Щодо доводів касаційної скарги про недопустимість низки доказів
Обґрунтовуючи свої доводи у цій частині захисник, зокрема, зазначає, що в силу приписів п. 1 ч. 3 ст. 87 КПКУкраїни протокол слідчого експерименту від серпня 2019 року є недопустимим доказом, оскільки під час його проведення ОСОБА_7 перебував у статусі свідка, а згодом набув статус підозрюваного. Водночас зауважує, що в ході проведення вказаної слідчої дії останнього не повідомляли про його право не свідчити проти себе.
Частиною 1 ст. 87 КПК України визначено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Так, п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК передбачає, що суд має визнати недопустимими докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
Зміст цієї норми права вказує на те, що вона має застосовуватися за умови, коли на час отримання показань від свідка уже існували дані, що його буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, але, всупереч наявності у такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття, слідчий чи прокурор вчиняє дії, спрямовані на отримання показань від неї. Саме такі дії, а не власне факт отримання показань від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим, мають визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.
Так, відповідно до ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
Порівняно з положенням зазначеної вище статті Конституції України, ст. 18 КПК України конкретизувала зміст та розширила обсяг гарантій свободи від самовикриття, зазначивши, що жодна особа не може бути примушена визнавати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 18 КПК України), та що кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права (ч. 2 ст. 18 КПК України).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у ході досудового розслідування було проведено слідчий експеримент за участю ОСОБА_7  у процесуальному статусі свідка, який в подальшому набув статусу підозрюваного та обвинуваченого.
Втім у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості, які б свідчили про те, що при проведенні слідчого експерименту слідчим були вчинені дії, які порушували права чи свободи ОСОБА_7 , або слідчий у будь-якій формі протиправно здійснював вплив на останнього.
Зі змісту протоколу та відеозапису вказаного слідчого експерименту вбачається, що ця слідча дія була проведена у формі, що відповідає його легітимній меті (відтворення дій, обстановки, обставин події), при цьому  ОСОБА_7  роз`яснювалися його права, в тому числі і право не давати показань стосовно себе, які можуть стати підставою для його підозри (том 1 а. с. 213 - 217).
Більше того, протягом усього судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_7 у присутності свого захисника підтверджував фактичні обставини, відтворені ним у ході слідчого експерименту, тож у Суду відсутні підстави вважати, що відомості, здобуті під час цієї слідчої дії, були отримані внаслідок вчинення слідчим діянь, які би мали ознаки істотного порушення права особи на мовчання та свободи від самовикриття.
З огляду на вищезазначене, колегія суддів не вбачає підстав для визнання недопустимим протоколу слідчого експерименту та застосування доктрини «плодів отруйного дерева» до висновку судово-медичної експертизи № 022-145-1929-2019, як на те безпідставно посилається захисник у своїй касаційній скарзі.
Крім того, зі змісту касаційної скарги також убачається, що сторона захисту, посилається на те, що протокол огляду місця події від 19 серпня 2019 року не містить відомостей про вилучення недопалків сигарет, тому вони не можуть бути речовими доказами у справі. Звертає увагу Суду, що відповідно до доктрини «плодів отруйного дерева» висновок судово-цитологічної експертизи №091-317-2019 та постанова про визнання речовими доказами від 12 лютого 2020 року є недопустимими доказами.
Всупереч доводам сторони захисту, матеріалами справи підтверджується, що протокол огляду місця події від 19 серпня 2019 року (у графі «проведеним оглядом встановлено») містить відповідні відомості про вилучення недопалків сигарет «Київ червоні» (том 1, а.с. 112-115).
Та обставина, що інформація про вилучення недопалків зазначена у іншій графі вказаного протоколу, на думку Суду, є лише технічним недоліком під час складання процесуального документа і не тягне за собою визнання недопустимими результати цієї слідчої дії.
Отже винесення слідчим постанови про визнання речовими доказами вказаних недопалків сигарет від 12 лютого 2020 року відповідає вимогам КПК України, а висновок судово-цитологічної експертизи №091-317-2019, об`єктом якої був цей речовий доказ, не може вважатися недопустимим доказом.
Щодо доводів сторони захисту про те, що судово-медичний експерт ОСОБА_9 під будь-якими приводами відмовлявся від участі у судовому засіданні, що викликає сумніви у достовірності його експертних висновків
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у суді першої інстанції під час судового засідання 14 червня 2022 року головуючий у справі прийняв рішення з ініціативи суду викликати та допитати експерта ОСОБА_9 , який складав висновок судово-медичного дослідження № 022-145-1929-2019 (журнал судового засідання т. 3, а.с. 49-65).
Дійсно, журналами судових засідань від 23 червня та 09 серпня 2022 року підтверджується, що вказаний судовий експерт не з`являвся на виклики суду, однак 07 вересня 2022 року місцевий суд поставив на обговорення питання про можливість продовження розгляду справи за його відсутності і сторона захисту вважала за можливе закінчити з`ясування обставин і дослідження доказів та просила суд перейти до судових дебатів.
Водночас з технічних записів судових засідань вбачається, що після 07 вересня 2022 року ні захисник, ні засуджений не наполягали на допиті судово-медичного експерта ОСОБА_9 .
За таких обставин доводи сторони захисту в цій частині також є необґрунтованими.
Щодо доводів касаційної скарги про те, що всупереч ст. 214 КПК України у цьому кримінальному провадженні відомості в ЄРДР внесені лише 23 серпня 2019 року, хоча рапорт поліцейського про вчинення злочину був зареєстрований 19 серпня 2019 року
Так, відповідно до положень ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР.
Водночас Суд звертає увагу, що реєстрація рапорта про вчинення злочину 19 серпня 2019 року, не свідчить про те, що докази в межах кримінального провадження № 12019100050006215, відомості про яке були внесені до ЄРДР 23 серпня 2019 року, були отримані в ході досудового розслідування з порушеннями норм КПК України.
Більш того, Суд зауважує, що вказана обставина жодним чином не порушує права засудженого, оскільки до внесення відомостей в ЄРДР у цьому кримінальному провадженні будь-який слідчих дій органом досудового розслідування не проводилося.
 
Щодо доводів захисника про те, що матеріали досудового розслідування містять ознаки фальсифікації
Обґрунтовуючи свої доводи в цій частині адвокат  ОСОБА_6 вказує, що у цьому кримінальному провадженні відомості до ЄРДР було внесено 23 серпня 2019 року, з витягу якого вбачається, що 18 серпня 2019 року ОСОБА_7 наніс умисне тяжке тілесне ушкодження ОСОБА_8 , що спричинило смерть останньої 24 серпня 2019 року. Також зауважує, що в дорученні про проведення досудового розслідування та в повідомленні про початок досудового розслідування від 23 серпня 2019 року зазначена правова кваліфікація злочину за ч. 1 ст. 119 КК України, у той час, коли потерпіла ще була жива.
За правилами пунктів 4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК України до ЄРДР вносяться відомості щодо попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених, зокрема заявником чи виявлених з іншого джерела.
Перевірити наявність або відсутність кваліфікуючої ознаки, як і складу злочину в цілому, можливо лише за результатом збирання доказів та їх оцінки під час досудового розслідування та судового розгляду, а не простим аналізом законодавства (постанова Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 21 листопада 2022 року у справі №991/492/19).
Так, відповідно до витягу з ЄРДР від 23 серпня 2019 року відомості у вказаний реєстр було внесено на підставі заяви ОСОБА_12 , якою повідомлялося про те, що зі слів  ОСОБА_7 19 серпня 2019 року останній штовхнув ОСОБА_8 , внаслідок чого та впала та вдарилася головою об підлогу (т. 1, а. с. 102, 109).
Тобто доручення про проведення досудового розслідування та повідомлення про початок досудового розслідування від 23 серпня 2019 року були винесені слідчим за ч. 1 ст. 119 КК України на підставі даних, які містилися у вказаній вище заяві про вчинення кримінального правопорушення.
Водночас 29 січня 2020 року слідчим ОСОБА_15 постановою (том 1, а.с 161) було змінено правову кваліфікацію дій  ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 119 на ч. 2 ст. 121 КК України з урахуванням того, що відповідно до висновка судово-медичної експертизи № 022-145-1929-2019 від 18 жовтня 2019 року смерть потерпілої настала від внутрішньочерепної травми, що виникла від двократної травмуючої дії тупих предметів.
Зі свого боку, колегія суддів, ураховує те, що фактично 23 серпня 2019 року слідчий заздалегідь дійсно не міг знати про те, що 24 серпня 2019 року настане смерть потерпілої ОСОБА_8 , однак вказане може свідчити лише про допущену технічну помилку органом досудового розслідування при внесенні відомостей до ЄРДР.
Втім ізогляду на те, що з самого початку досудового розслідування кваліфікація діянь особи є попередньою, то Суд не вбачає порушень норм КПК України під час проведення досудового розслідування.
Крім того, матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що сторона захисту зверталася до правоохоронних органів за фактом підробки документів (витягу з ЄРДР) або фальсифікації матеріалів кримінального провадження.
Призначене місцевим судом  ОСОБА_7 покарання ґрунтується на положеннях статей 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації, є необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Ураховуючи наведене, Суд вважає, що всупереч наведеним у касаційних скаргах доводам захисника, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду є законними й обґрунтованими, належним чином вмотивовані, вони в повній мірі відповідають вимогам ст. 370 КПК України.
Решта доводів касаційної скарги висновків судів першої та апеляційної інстанції також не спростовує та фактично зводиться до переоцінки доказів і встановлених по справі обставин, що в силу вимог статті 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.
Отже Суд вважає, що в задоволенні касаційної скарги слід відмовити, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без зміни.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 25 січня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 29 серпня 2023 року стосовно  ОСОБА_7  залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                           ОСОБА_3