ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 червня 2024 року
м. Київ
справа № 167/871/23
провадження № 51-958км24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Волинського апеляційного суду від 13 грудня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1202303590000344, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця  та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України.
Вступ
ОСОБА_6 в період з 13 січня по 6 червня 2023 року систематично вчиняв фізичне та психологічне насильство щодо ОСОБА_7 , що призводило до фізичних і психологічних страждань потерпілої, погіршення якості її життя.
Вироком районного суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ст. 126-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці та звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 1 рік. Також покладено на підставі ст. 91-1 КК України обов`язок пройти програму для кривдників протягом 2 місяців.
Ухвалою апеляційного суду вирок районного суду залишено без змін.
Прокурор звернувся в суд касаційної інстанції зі скаргою, в якій поставив питання про скасування рішення суду апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Короткий зміст оскарженого судового рішення 
За вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 12 вересня 2023 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 126-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Згідно  ст. 91-1 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язок пройти програму для кривдників протягом 2 місяців.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 13 грудня 2023 року вирок районного суду залишено без змін.
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
ОСОБА_6 , проживаючи на АДРЕСА_1 , разом із колишньою дружиною ОСОБА_7 , в порушення вимог ст. 28 Конституції України та ЗаконуУкраїни «Про запобігання та протидію домашньому насильству», в період з 13 січня по 06 червня 2023 року систематично вчиняв фізичне та психологічне насильство щодо ОСОБА_7 , що призводило до фізичних і психологічних страждань потерпілої, погіршення якості її життя.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Стверджує, що апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України, оскільки належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 75 КК України, що призвело до м`якості покарання, зокрема, не врахував, що засуджений після ухвалення вироку продовжив домашнє насильство відносно потерпілої та тричі судом притягувався до адміністративної відповідальності. Крім того, стверджує, що апеляційний суд не звернув увагу на доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом безпідставно застосовано норму ч. 3 ст. 91-1 КК України. При цьому вважає, що суд при визначенні строку, на який на ОСОБА_6 покладено обов`язок проходження програми для кривдників, мав керуватися ЗУ «Про запобігання і протидію домашньому насильству». Зазначає, що апеляційний суд не звернув належної уваги на довід про те, що суд першої розглянув справу в порядку ст. 349 КПК України, при цьому обвинувачений ОСОБА_6 свою винуватість визнав, щиро розкаявся, однак на підставі ст. 63 Конституції України відмовився від давання показань. Вважає, що незалежно від обсягу доказів, які досліджуються судом, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково. 
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу.
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ст. 126-1 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Мотиви Суду
Щодо доводів прокурора про недотримання судом першої інстанції положень ст. 349 КПК України.
У касаційній скарзі прокурор посилається на те, що суд першої розглянув справу в порядку ст. 349 КПК України, водночас обвинувачений ОСОБА_6 свою винуватість визнав, щиро розкаявся, однак на підставі ст. 63 Конституції України відмовився від давання показань. На думку прокурора, незалежно від обсягу доказів, які досліджуються судом, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, а тому кримінальне провадження безпідставно розглянуто у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому, прокурор посилається на позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 17 грудня 2020 року, справа № 426/14810/18.
Розглянувши вказаний довід касаційної скарги прокурора, колегія суддів вважає його безпідставним, виходячи з такого.
Згідно з приписами частин 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною 3 статті 323 та статтею 381 КПК України.
Нормами ст. 42 КПК України передбачено, що право давати показання з приводу обвинувачення чи відмовлятися їх давати належить виключно обвинуваченому. 
Так, з вироку районного суду слідує, що кримінальне провадження суд розглянув у порядку частини 3 статті 349 КПК України, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались.
При цьому у судовому засіданні, яке відбулося 13 серпня 2023 року, під час встановлення особи обвинуваченого ОСОБА_6 та роз`яснення суті обвинувачення, судом було з`ясовано, що обвинувачений розуміє, в чому його обвинувачують, повністю визнав себе винним та щиро розкаявся у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, відмовляється від давання показань, із обставинами, викладеними в обвинувальному акті, згоден. Вказане підтверджується аудіозаписом даного судового засідання.
Таким чином, обвинувачений скористався своїм правом відмовитись від давання показань, що цілком узгоджується з положеннями ст. 349 КПК України.
Стосовно посилань прокурора на постанову Верховного Суду від 17 грудня 2020 року, справа № 426/14810/18, то в даній справі судом констатовані порушення положень ст. 349 КПК України, оскільки суд першої інстанції не допитав обвинувачену, яка не відмовлялась від дачі показань, як то передбачено п. 4 ст. 349 КПК України. Тому посилання прокурора на дану постанову є нерелевантним. 
Щодо доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ОСОБА_6 тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. 
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. 
Положеннями ст. 75 КК України передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, урахувавши тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Положеннями ст. 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання. 
При цьому повноваження суду, надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.
Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
До того ж слід зазначити, що визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Вказаних вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 судами першої і апеляційної інстанцій дотримано. 
Так, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування врахував: характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є нетяжким , особу засудженого, який за місцем проживання негативних характеристик не має, є пенсіонером, на обліку у лікарів психолога та нарколога не перебуває, в силу вимог ст. 89 КК України такий, що немає судимостей, а також обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та сприяння розкриттю кримінального правопорушення, що обтяжують покарання - вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку. 
Колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження в межах поданої апеляційної скарги, надала відповідь на доводи апеляційної скарги прокурора. При цьому, суд апеляційної інстанції, взяв до уваги, що потерпіла заперечила апеляційну скаргу прокурора, та пояснила, що вони з ОСОБА_6 навіть після розлучення проживають разом зі своїми дітьми та онуками, ОСОБА_6 змінився в позитивну сторону, перестав вживати алкогольні напої, працевлаштувався, допомагає їм по господарству, а тому апеляційний суд погодився з призначеним судом першої інстанції покаранням з подальшим звільненням засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Заперечення прокурора щодо застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України у зв`язку з притягненням останнього до адміністративної відповідальності  після ухвалення вироку не спростовує вищенаведені висновки.
Отже, колегія суддів погоджується з висновками судів і вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушення, не буде «особистим надмірним тягарем для особи» та справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав особи. Підстав вважати призначене ОСОБА_6 покарання явно несправедливим через м`якість, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування ст. 75 ККУкраїни, колегія суддів не вбачає. 
Отже, ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність у зв`язку із визначенням судом строку програми для кривдників, який суперечить Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», то колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до приписів ст. 91-1 КК України, в інтересах потерпілого від злочину, пов`язаного з домашнім насильством, одночасно з призначенням покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, або звільненням з підстав, передбачених цим Кодексом, від кримінальної відповідальності чи покарання, суд може застосувати до особи, яка вчинила домашнє насильство, один або декілька обмежувальних заходів, відповідно до якого (яких) на засудженого можуть бути покладені ряд обов`язків, у тому числі направлення для проходження програми для кривдників.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 91-1 КК України заходи, передбачені частиною першою цієї статті, можуть застосовуватися на строк від одного до трьох місяців і за потреби можуть бути продовжені на визначений судом строк, але не більше як на 12 місяців.
У відповідності з п. 10 ст. 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» у разі порушення кримінального провадження у зв`язку з вчиненням домашнього насильства перелік заходів щодо тимчасового обмеження прав або покладення обов`язків на особу, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, пов`язаного з домашнім насильством, або визнана винною у його вчиненні, а також порядок застосування таких заходів визначаються  КК України та КПК України.
За нормами частин 1, 3 ст. 3 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.
Оскільки в даному випадку кримінально - правовими наслідками діяння ОСОБА_6 є покладення на нього судом обмежувальних заходів у виді проходження програми для кривдників, то вони мають визначатися цим Кодексом. Тому судом першої інстанції було вірно застосовано норми ст. 91-1 КК України та покладено обов`язок пройти програму для кривдників протягом 2 місяців, тобто в межах строку, визначеного  Кодексом .
Крім того, слід відзначити, що норми Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» цілком узгоджуються з нормами КК України, з урахуванням того, що порядок застосування таких заходів визначаються КК України та КПК України, з можливістю продовження таких заходів.
Оскільки істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність,  які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, не встановлено, підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених  ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.
Судами при призначенні ОСОБА_6 покарання правильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 75 КК України.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Оскільки істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність,  які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 13 грудня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Постанова є  остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                                  ОСОБА_2                               ОСОБА_3