КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
справа № 369/4232/23
провадження № 22-ц/824/3525/2024
 
16 липня 2024 року                                                                                    м. Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів:
судді - доповідача Кирилюк Г. М.
суддів: Рейнарт І. М., Ящук Т.І.
при секретарі Халепчук Д. С. 
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за попереднім договором купівлі-продажу, за апеляційною скаргою представника ОСОБА_2 - адвоката Козира Сергія Володимировича на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 вересня 2023 року та на додаткове рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 жовтня 2023 року в складі судді  Янченка А. В., 
встановив:
 
25.03.2023 ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2   про стягнення заборгованості за попереднім договором купівлі-продажу.
Позовні вимоги обґрунтовував тим, що 12 травня 2018 року між  ОСОБА_2 , від  імені  якої  діяв  ОСОБА_3 , (продавець) та  ОСОБА_1   (покупець) укладено  попередній договір   про  укладення  договору  купівлі-продажу квартири, посвідчений  приватним нотаріусом Києво-Святошинського  районного  нотаріального  округу  Київської області   Михальченко М. М.,  зареєстровано в реєстрі за № 1738.
За цим договором у строк до 30.04.2019 продавець зобов`язується  передати у власність покупця з укладенням договору купівлі-продажу ( далі - основний договір), а покупець зобов`язується прийняти і оплатити квартиру  АДРЕСА_1 ,  загальною   площею 29,5 кв.м., в житловому будинку, збудованому на земельній ділянці площею 0,1078 га, кадастровий номер якої - 3222486200:03:006:0018, що знаходиться в АДРЕСА_2 , та підключеному  до центральних  комунікацій  (водопостачання та водовідведення, газопостачання та електроенергії), у порядку та на  умовах,  передбачених  відповідно  цим та основним договором  (  п. 1 договору). 
При укладенні  цього  договору  на  підтвердження  намірів сторін  покупець передав,  а продавець  прийняв передоплату у вигляді  авансу  в розмірі  245 735 грн, що  на  день  укладення  договору  еквівалентно 9 433 долари США (  п. 4 договору).
Сторони також  домовилися, що у випадку відмови (ухилення) продавця від продажу квартири у строк, передбачений цим договором, або наявної  заборони на продаж  майна продавцем,  або визнання  об`єкту  будівництва незаконною  забудовою,  або наявність  підстав  для визнання  забудови як об`єкту будівництва, побудованого  з порушенням  чинних норм, що не дає  можливості  ввести його  в експлуатацію, продавець  повинен  повернути  покупцю  одержану  від них суму  авансу  в розмірі  245 735 грн, що на  день  укладення  договору   еквівалентно  9 433 долари США на протязі одного місяця (  п.  5 договору).  
Всупереч умовам попереднього договору, продавець не передав у власність покупця з укладенням договору купівлі-продажу вказану квартиру як до 30.04.2019 року, так і станом на день подання позовної заяви. Більш того, багатоквартирний житловий будинок, в якій має знаходитися вказана квартира, не побудований та не введений в експлуатацію досі. 
Продавцем не повернуто покупцю одержану від нього суму авансу як протягом одного місяця, так і станом на день подання цієї заяви. При цьому розшукати продавця для вручення вимоги про повернення авансу неможливо, оскільки остання за місцем реєстрації не перебуває, на зв`язок не виходить, працівники офісу продажів відповідного житлового комплексу її контактів не надають.
На підставі наведеного, просив суд стягнути з   ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 :  
- 245 735 грн  боргу за попереднім договором; 
- 3%  річних за боргом,  які обчислюються   з дня  його  виникнення  до  дня  прийняття  рішення  у справі,  які  станом  на  день подання  позову   складають  28 259,53 грн; 
- інфляційні втрати за боргом, які обчислюються   з дня  його  виникнення  до  дня  прийняття  рішення  у справі,  які  станом  на  день подання  позову   складають   109 106,34 грн; 
- моральну  шкоду   - 10 000  грн;
- судові витрати  у розмірі  12 467,81  грн,  в тому числі  8 000  грн  на  правничу допомогу та   4 4467, 81 грн  судового збору. 
04.08.2023   представник позивача - адвокат Андрєєв М. А.   подав заяву  про  відмову від  позовної вимоги про  стягнення  моральної шкоди.
Рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 вересня 2023 року позов задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 245 735 грн основного боргу, три відсотки річних в розмірі 28 259,53 грн, інфляційні втрати в розмірі 109 106,34 грн та 3 064,81 грн судового збору. 
Закрито провадження у частині позовних вимог щодо стягнення моральної шкоди.
17.09.2023 представник ОСОБА_1 - адвокат Андрєєв М. А. звернувся до суду з заявою про ухвалення додаткового рішення.
Просив стягнути  з ОСОБА_2   на користь  ОСОБА_1 :  3% проценти   за боргом  за  період з  березня  2023 року  до серпня  2023 року  у розмірі  3 686 грн 02  коп.;  інфляційні  втрати  за боргом   за  період  з  березня  2023  року до  серпня  2023 року  у розмірі  2 457,35 грн; витрати на  правову допомогу   адвоката  у зв`язку зі складанням  позовної заяви та заяви про  арешт майна  у розмірі  11 500  грн.  
Додатковим рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 жовтня 2023 року заяву представника позивача про ухвалення додаткового рішення задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1   3 % річних у розмірі 3 686, 02 грн, інфляційні втрати у розмірі 2 457 35 грн та витрати на професійну правову допомогу у розмірі 8 000 грн. У задоволенні решти вимог заяви відмовлено.
30.10.2023 представник ОСОБА_2 - адвокат Козир С. В. на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 вересня 2023 року та на додаткове рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 жовтня 2023 року подав апеляційну скаргу, в якій просить  скасувати  вказані  судові  рішення  та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги  частково. Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 245 735 грн основного  боргу. В задоволенні решти позовних вимог відмовити. Судові витрати покласти на  позивача. 
Вважає, що  оскаржувані  судові рішення  є незаконними, необґрунтованими у зв`язку з тим,  що  судом  неповно  з`ясовані  обставини, що  мають  значення  для справи, недоведені  обставини,  що  мають  значення  для справи,  які суд першої інстанції   визнав встановленими і як наслідок, невідповідність  висновків,  викладених у рішенні  суду першої інстанції  обставинам справи,  а також  постановлене  з неправильним застосовуванням  норм  матеріального  права та порушенням  норм  процесуального права (  в ухваленні  судового рішення    приймав участь  суддя,  якому  було  заявлено  відвід).
Свої доводи мотивує тим, що   заява  про  відвід  судді  Янченка  А. В.  обґрунтовувалась  тим,  що  останній приймав участь  як слідчий суддя  під час розгляду клопотання  старшого слідчого   СВ  Бучанського  РУП  ГУНП  в Київській області Єлісєєва  А. О.,  погоджене  прокурором  Києво-Святошинської  окружної   прокуратури Київської області Непомнющою  О. О. про  дозвіл  на  проведення   обшуку житла  або  іншого  володіння  особи  у кримінальному провадженні   відомості щодо  якого  внесені  до  ЄРДР  за №12022116410000309  від 10.07.2022  за фактом   вчинення  кримінального  правопорушення, передбаченого  ч. 4 ст. 190  КК  України.
У справі  №369/12874/22 вказаний суддя приймав  процесуальне рішення  у вигляді  ухвали  від  16.12.2022, якою клопотання  було   задоволено  та надано дозвіл  на  проведення  обшуків за  місцем реєстрації  та місцем проживання ОСОБА_2 . 
   Відповідно  до  витягу  із ЄРДР  у кримінальному   провадженні  №12022116410000309   від 10.07.2022 та описової  частини  ухвали  у судовій справі  №369/12874/22 вбачається, що  кримінальна  справа  за фактом  вчинення   кримінального  правопорушення, передбаченого  ч. 4 ст. 190  КК  України, порушена  за  заявою  інвесторів будівництва,  які  уклали  з забудовником  ОСОБА_2 та особами,  що діяли від  її імені відповідно  до довіреностей, було  укладено  попередні  договори,  відповідно до  яких забудовник  зобов`язувався  у встановлений договором  термін  збудувати багатоквартирний  житловий будинок, підключити   його  до централізованих комунікацій та збудувати в ньому  квартиру. Крім того,  сторони   зобов`язувались  укласти   договір  купівлі-продажу  квартири  на  умовах,  визначених  попереднім договором,  однак  сторона  забудовника  не  виконала  умови договорів та інвестори не отримали  квартир.  Будівництво  зупинене,  забудовник та його  довірені  особи на  зв`язок  не  виходять,   грошові  кошти інвесторам  не повернуті.  
Позовна  заява  в даній  справі  має  тотожні  обґрунтування.
Слідчий суддя  Янченко  А. В.  в описовій частині  ухвали  від  16.12.2022  по справі №369/12874/22 зазначає: « Тому,  виходячи зі встановлених  обставин,  ОСОБА_2   та особи,  які діяли від  її імені відповідно  до  довіреності,  шахрайським шляхом,  під  виглядом  укладання      цивільно-правових зобов`язань, розуміючи, що не  виконають  своїх зобов`язань заволоділи грошовими коштами інвесторів  будівництва в особливо  великих розмірах».
В мотивувальній  частині   цієї ухвали суддя  Янченко  А. В.  зазначає: « В свою  чергу  слідчий суддя,  вивчивши клопотання  прокурора  та долучені  до  нього  матеріали,  вважає,  що у ньому  наявні  в цілому відомості, визначені  ст. 234  КПК  України, а обставин,  регламентованих  частиною  5 вказаної статті, які б  слугували  підставою для  відмови у задоволенні  клопотання,  у судовому  засіданні  слідчим суддею  не  встановлено.  Клопотання  та до додатки до  нього  обґрунтовані  та фактичні  обставини для  його  задоволення».  
 За  таких  підстав у сторони відповідача   виникли сумніви  щодо   безсторонності, неупередженості та об`єктивності  судді  Янченка  А. В.  під час подальшого  розгляду даної справи, яка ґрунтується   на  переконаності судді, що  було  скоєне  кримінальне  правопорушення,  передбачене  ч. 4 ст. 190  КК  України.    
Вважає, що     в задоволенні  заяви про  відвід  судді  Янченка А. В. було  відмовлено  необґрунтовано.   
Щодо порушення  норм матеріального  права зазначив, що   встановивши наявність грошового зобов`язання в сумі 245 735 грн,  суд першої  інстанції  не обґрунтовано та безпідставно прийшов до висновку про обов`язок відповідача з 30.04.2019 повернути зазначену суму авансу.
Фактично сторони у п. 5 Попереднього договору визначили виключний перелік подій при настанні яких в період діє Попереднього договору (до 30.04.2019) Продавець (відповідач) був зобов`язаний повернути Покупцю (позивачу) отримані грошові кошти. Вказаний пункт Договору не визначає момент з якого має рахуватися місячний термін для повернення отриманої суми авансового платежу. Виходячи з контексту договору, на думку сторони відповідача, такий строк має рахуватися з моменту пред`явлення вимоги з посиланням на події, як на підставу такої вимоги. 
Відповідач протягом строку дії Попереднього договору не відмовлявся та не ухилявся від укладання Договору купівлі-продажу квартири.
Предметом Попереднього договору є укладення в майбутньому договору купівлі-продажу квартири (Основного договору). Передумовою для укладання такого договору має бути введений в експлуатацію будинок та оформлене право власності на квартиру на відповідача. Враховуючи те, що відповідач не мала у власності зазначену квартиру, а відповідно і не мала об`єктивної можливості укласти Основний договір, тому відповідно і відсутній факт відмови чи ухилення відповідача від укладання Основного договору та позивачем, зі свого боку, не надано належних та допустимих доказів існування таких фактів.
При цьому   позивачем  не  надано  жодного  доказу відмови відповідача  від  укладення  основного  договору.  
Таким чином, жодна з подій, визначних  п. 5 попереднього  договору з моменту укладення  і протягом  його  дії  ( до 30  квітня  2019 року)  не  настала. 
Позивач по  закінченню  строку для  укладення  основного договору  не  звертався  до  відповідача  з вимогою  про повернення  грошових коштів,  а звернувся до  суду лише  25.03.2023.
Оскільки  обов`язок  з  повернення  грошових коштів  на  дату подання  позову  не  настав,  відсутня правова підстава для  настання  відповідальності,  передбаченої  ч. 2 ст. 625  ЦК  України, а саме  факт прострочення  грошового  зобов`язання.   
Щодо ухваленого  додаткового рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 жовтня 2023 року зазначив, що судом під час судового  розгляду  було  розглянуто  всі заявлені  позовні  вимоги.  Розрахунки   інших вимог   трьох  відсотків річних та  інфляційних втрат   позивачем під час судового  розгляду   не  надавались, в тому була  відсутня  правова підстава для  їх задоволення  шляхом  винесення  додаткового  судового  рішення.
Як убачається  з матеріалів справи представником  позивача на  підтвердження  витрат  на правничу допомогу  адвоката  надано дві квитанції  від  23.03.2023  на  суму  8000  грн  та 16.09.2023 на  суму 2 000 грн.   Дані  квитанції   підтверджують  те,  що ФОП  Андреєв М. А. отримав грошові  кошти. Позивачем  не надано  належних та допустимих доказів про  витрати на  надання  правової допомоги адвокатом  Андрєєвим М. А. 
25.12.2023 представник ОСОБА_1 - адвокат Анрєєв М. А. надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить  апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення та додаткове рішення  суду першої  інстанції залишити без змін.
Зазначив, що  аналіз  заяви про  відвід  судді  Янченку  А. В.  свідчить, що  доводи відповідача  обґрунтовані  припущеннями,   не  підтверджені   достовірними доказами і не  свідчать  про те, що  суддя  Янченко  П. В.  прямо  чи публічно був заінтересований  у результаті  розгляду  цієї справи.  
Щодо  строку  повернення  сплаченого  авансу після  порушення  умов  договору та,  як наслідок,  розрахунку  3%  річних  та інфляційний втрат зазначив, що  відповідно до п. 1 Попереднього договору продавець у строк до 30 квітня 2020 року зобов`язувався передати у власність покупцеві з укладенням договору купівлі-продажу квартиру, а відповідно до п. 5 Попереднього договору сторони домовилися про повернення авансу протягом одного місяця у випадку відмови (ухилення) Продавця від продажу квартири.
Таким чином,   прострочення  виконання  зобов`язання   розпочалось  з  01 червня 2019 року. Враховуючи те, що правовідносини між сторонами  є грошовими та містять  зобов`язальний характер,   суд  першої інстанції дійшов правильного  висновку про  стягнення  з  відповідача на користь  позивача  інфляційних втрат  та 3%  річних з моменту прострочення  зобов`язання ( 01.06.2019) по дату ухвалення  судового  рішення  у справі.
Доказів  того,  що станом  на  30.01.2019  у відповідача  була  можливість   укласти  основний договір,  а позивач ухилився  від  цього,  матеріали справи не  містять.
При цьому  відсутність   вини відповідача в неукладені  договору  купівлі-продажу  правового  значення  не  має та не  може бути підставою  для  звільнення   відповідача від обов`язку   повернути  сплачений за попереднім договором  аванс.  
Твердження  апеляційної  скарги про те, що  додатковим рішенням  задоволено  позовні  вимоги,  які не  були заявлені  у позовній заяві, є безпідставними і спростовуються  змістом  прохальної частини  позовної заяви у справі. 
Твердження   апеляційної скарги про те,  що  адвокат  Андрєєв  М. А. та ФОП  ОСОБА_7 - це  різні  особи, є  абсурдними.  Звертає  увагу,  що окремі банківські  установи  технічно  сприймають  самозайнятих осіб   та фізичних осіб-підприємців як  єдину категорію,  тому  інформаційні  засоби відтворення  квитанцій та платіжних   доручень банку  можуть  застосовувати  приставку «ФОП» до самозайнятих  осіб. Вказане  не  свідчить, що заявлені витрати  на  професійну  правничу допомогу   позивачем  у справі  насправді понесені  не  були.
В судовому засіданні представник  ОСОБА_2 - адвокат  Козир  С. В.   апеляційну  скаргу підтримав та просив її задовольнити. 
Представник ОСОБА_1 - адвокат  Андрєєв  М. А.  просив відмовити  в задоволенні  апеляційної скарги,  а ухвалені  по  справі  судові рішення  залишити без змін. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга  підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що  12 травня 2018 року між  ОСОБА_2 , від  імені  якої  діяв  ОСОБА_3 на  підставі довіреності,  посвідченої приватним нотаріусом   Києво-Святошинського  районного  нотаріального  округу  Київської  області 04 березня 2017 року за реєстровим №1030 (продавець) та  ОСОБА_1   (покупець) укладено  попередній договір   про  укладення  договору  купівлі-продажу квартири, посвідчений  приватним нотаріусом Києво-Святошинського  районного  нотаріального  округу  Київської області   Михальченко М. М.,  зареєстровано в реєстрі за № 1738.
За цим договором у строк до 30 квітня 2019 року   продавець зобов`язується  передати у власність покупця з укладенням договору купівлі-продажу ( далі - основний договір), а покупець зобов`язується прийняти і оплатити квартиру  АДРЕСА_1 ,  загальною   площею 29,5 кв.м., в житловому будинку, збудованому на земельній ділянці площею 0,1078 га, кадастровий номер якої - 3222486200:03:006:0018, що знаходиться в АДРЕСА_2 , та підключеному  до центральних  комунікацій  (водопостачання та водовідведення, газопостачання та електроенергії), у порядку та на  умовах,  передбачених  відповідно  цим та основним договором  (  п. 1 договору). 
При укладенні  цього  договору  на  підтвердження  намірів сторін  покупець передав,  а продавець  прийняв передоплату у вигляді  авансу  в розмірі  245 735 грн, що  на  день  укладення  договору  еквівалентно 9 433 долари США (  п. 4 договору).
Сторони також  домовилися, що у випадку відмови (ухилення) продавця від продажу квартири у строк, передбачений цим договором, або наявної  заборони на продаж  майна продавцем,  або визнання  об`єкту  будівництва незаконною  забудовою,  або наявність  підстав  для визнання  забудови як об`єкту будівництва , побудованого  з порушенням  чинних норм, що не дає  можливості  ввести його  в експлуатацію, продавець  повинен  повернути  покупцю  одержану  від них суму  авансу  в розмірі  245 735 грн, що на  день  укладення  договору   еквівалентно  9 433 долари США на протязі одного місяця (  п.  5 договору).  
Цей договір  діє до моменту укладення  основного  договору (п.12 договору).
Судом встановлено, що  в  строк  до  30 квітня  2019 року  продавець не  передав у власність  покупця  квартиру  АДРЕСА_1 ,  загальною   площею 29,5 кв.м., в житловому будинку, збудованому на земельній ділянці площею 0,1078 га, кадастровий номер якої - 3222486200:03:006:0018, що знаходиться в АДРЕСА_2 , договір купівлі-продажу  вказаної квартири   між сторонами  укладено  не  було. 
Багатоквартирний житловий будинок, в якій мала знаходитися вказана квартира, не побудований та не введений в експлуатацію.
 Ухвалюючи рішення  про  задоволення  позову  про  стягнення  з  ОСОБА_6 на користь   ОСОБА_1    245 735 грн,  суд першої інстанції  виходив з того,  що   відповідачем  не було виконано  умови  попереднього  договору  щодо  передачі у  власність  позивачу  квартири  у визначений попереднім договором  строк  з укладенням  основного  договору  купівлі-продажу, тому передані   позивачем  грошові кошти є  авансом   та підлягали   поверненню починаючи з  30 квітня  2019 року. 
Оскільки   грошові кошти   повернуто  не  було, наявні  підстави для  покладення  на  відповідача відповідальності у виплаті сплати  3%  річних та інфляційних  втрат  за  період з  01 травня  2019 року  до 28  лютого  2023  року.
Ухвалюючи додаткове  рішення  про  стягнення  3%  річних  та інфляційних страт  за період з  01 березня  2023  року  по  серпень  2023  року, суд першої інстанції  виходив з того,  що   позивач просив  стягнути  вказані  суми  до  дня  прийняття рішення  у справі,  проте при ухваленні  рішення дані вимоги   судом розглянуто  не було. 
Колегія суддів  не  може  повністю погодитись  з  висновками  суду першої інстанції  з огляду  на  таке. 
Відповідно до частини першої статті 626 ЦК України  договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно з частиною першою статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до статті 635 ЦК України попереднім є договір, сторони якого зобов`язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір у майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором. Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, -у письмовій формі. Сторона, яка необґрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства. Зобов`язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення.
Відповідно до частини першої статті 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.
Таким чином, будь-які зміни умов попереднього договору можуть бути погоджені сторонами виключно у межах строку дії договору.
Згідно з частиною першою статті 598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.
Відповідно до частини першої статті 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
Згідно зі статтею 570 ЦК України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов`язання і на забезпечення його виконання. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.
З огляду на викладене, на відміну від завдатку, аванс -це лише спосіб платежу. Він не виконує забезпечувальної функції, а виконує функцію попередньої оплати, яка підлягає поверненню у випадку невиконання зобов`язання.
Правила статті 570 ЦК України поширюються на випадки, коли договір було укладено, але одна із сторін ухиляється від його виконання.
Внесення завдатку як способу виконання зобов`язання може мати місце лише в разі наявності зобов`язання, яке повинно було виникати на підставі договору купівлі-продажу.
Встановлено, що між сторонами був укладений та нотаріально посвідчений попередній договір про  укладення  договору купівлі-продажу квартири, яка буде розташовуватись  в житловому будинку,  який буде  збудований  на  земельній  ділянці, кадастровий номер   3222486200:03:006:0018, що знаходиться  в АДРЕСА_2, під №97/22 , проте договір  купівлі-продажу   укладений не  був. 
Суд першої інстанції, встановивши, що основний договір в обумовлений сторонами строк укладений не був, дійшов обґрунтованого висновку про те, що передані позивачем відповідачу  грошові  кошти в сумі  245 735 грн  є авансом та підлягає поверненню позивачу.
У силу положення статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Частиною другою статті 625 ЦК України визначено обов`язок боржника, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3 % річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Відтак, у разі несвоєчасного виконання боржником грошового зобов`язання у нього в силу закону (частини другої статті 625 ЦК України) виникає обов`язок сплатити кредитору, поряд із сумою основного боргу, суму інфляційних втрат, як компенсацію знецінення грошових коштів за основним зобов`язанням внаслідок інфляційних процесів у період прострочення їх оплати, та 3 % річних від простроченої суми.
Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду у постанові від 07 квітня 2020 року у справі № 910/4590/19 (провадження № 12-189гс19) зобов`язання зі сплати інфляційних втрат та 3 % річних є акцесорним, додатковим до основного, залежить від основного зобов`язання і поділяє його долю. Відповідно, й вимога про їх сплату є додатковою до основної вимоги (пункт 43 постанови).
У постанові від 22 вересня 2020 року у справі № 918/631/19 (провадження № 12-42гс20) Велика Палата Верховного Суду прийшла до висновку, що аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (висновок про застосування норм права, викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21 лютого 2018 року у справі № 910/12382/17).
Загальною ознакою цивільно-правової відповідальності є її компенсаторний характер. Заходи цивільно-правової відповідальності спрямовані не на покарання боржника, а на відновлення майнової сфери потерпілого від правопорушення.
З метою захисту інтересів постраждалої сторони законодавець може встановлювати правила, спрямовані на те, щоб така сторона не була позбавлена компенсації своїх майнових втрат. Такі правила мають на меті компенсацію постраждалій стороні за рахунок правопорушника у певному, заздалегідь визначеному розмірі (встановленому законом або договором) майнових втрат у спрощеному порівняно зі стягненням збитків порядку, і ця спрощеність полягає в тому, що кредитор (постраждала сторона) не повинен доводити розмір його втрат, на відміну від доведення розміру збитків.
Відповідно до встановлених судом обставин справи, за змістом статті 625 ЦК України, яка регулює відповідальність за порушення грошового зобов`язання, стягувана позивачем з відповідача сума інфляційних втрат та 3 % річних від несплаченої (неповернутої) суми авансу є відповідальністю сторони договору за допущене нею правопорушення.
Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу на те, що нарахування інфляційних втрат на суму боргу та 3 % річних відповідно до статті 625 ЦК України є мірою відповідальності боржника за прострочення грошового зобов`язання, оскільки виступає способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації боржника за неналежне виконання зобов`язання. Ці кошти нараховуються незалежно від вини боржника, зупинення виконавчого провадження чи виконання рішення суду про стягнення грошової суми. Подібні правові висновки сформульовані, зокрема, в постановах Великої Палати Верховного Суду від 19 червня 2019 року у справах № 703/2718/16-ц (провадження № 14-241цс19) та № 646/14523/15-ц (провадження № 14-591цс18), від 13 листопада 2019 року у справі № 922/3095/18 (провадження № 12-105гс19), від 18 березня 2020 року у справі № 902/417/18 (провадження № 12-79гс19).
За змістом статей 509, 524, 533-535 і 625 ЦК України грошовим є зобов`язання, виражене у грошових одиницях, що передбачає обов`язок боржника сплатити гроші на користь кредитора, який має право вимагати від боржника виконання цього обов`язку. Тобто грошовим є будь-яке зобов`язання, в якому праву кредитора вимагати від боржника сплати коштів кореспондує обов`язок боржника з такої сплати. Ці висновки узгоджуються з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, висловленими у постановах від 11 квітня 2018 року у справі № 758/1303/15-ц (провадження № 14-68цс18) та від 16 травня 2018 року у справі № 686/21962/15-ц (провадження № 14-16цс18).
У відповідача виникло грошове зобов`язання перед позивачем щодо повернення суми авансу внаслідок невиконання умов попереднього договору щодо повернення авансу у випадку не укладення основного договору.
Доводи апеляційної скарги про те, що попередній договір не визначає момент, з якого має рахуватися місячний строк для повернення отриманої суми авансового платежу, колегія суддів відхиляє, з огляду на наступне.
Попередній договір автоматично припиняється у разі не укладення основного договору у встановлений у попередньому договорі строк, причому це не залежить від причин пропущення цього строку (вина, ухилення сторони чи сторін, тощо). Відповідна позиція щодо застосування ст. 635 ЦК України висловлена Верховним Судом у постанові від 21.04.2021 року у справі №607/15301/18.
Укладений між сторонами попередній договір має чітко встановлений строк, в який мав бути укладений основний договір купівлі продажу, а саме 30.04.2019 року. У вказаний строк основний договір купівлі-продажу квартири укладено  не  було. 
У пункті 5 попереднього договору сторони також домовились, що у випадку відмови (ухилення) продавця від продажу квартири у строк, передбачений цим договором, або наявної заборони на продаж майна продавцем, або визнання об`єкту будівництва незаконно забудованою, або наявність підстав для визнання забудови як об`єкту будівництва, побудованого з порушенням чинних норм, що не дає можливість ввести його в експлуатацію, продавець повинен повернути покупцю одержану суму авансового платежу протягом одного місяця.
А відтак, оскільки основний договір не укладений у погоджений сторонами в попередньому договорі строк і попередній договір через це припинився, ціль та підстави для зберігання відповідачем сплачених позивачем коштів припинилися 31.04.2020 року (наступний день за днем в який мав бути укладений основний договір) та протягом одного місяця (травня  2019 року) продавець зобов`язаний був повернути покупцю одержану суму авансу, підстави для зберігання якого відпали.
Доводи апеляційної скарги про те, що  договір  купівлі-продажу  не  було  укладено,  оскільки  відповідач не  мала  у власності зазначену  вище  квартиру,  а тому  і не  мала  об`єктивної можливості  укласти основний договір, колегія суддів також відхиляє, оскільки у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №918/631/19 та постановах Верховного Суду, від 21.02.2018 у справі №910/12382/17, від 03.08.2022 у справі №910/6232/21 та від 14.02.2023 у справі №910/15531/21 відзначено, що аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося.
Отже, у справі, яка переглядається, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо наявності правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача трьох процентів річних та інфляційних втрат на підставі приписів частини другої статті 625 ЦК України.
При цьому  помилився щодо  дати, з якої  у відповідача виник обов`язок  повернути     суму авансу. 
Так,  відповідно до  п. 1 попереднього договору продавець (відповідач) у строк до 30 квітня  2019 року зобов`язувався передати у власність Покупцеві (позивачеві) з укладенням договорів купівлі-продажу квартиру, а відповідно до п. 5 попереднього договору сторони домовилися про повернення Продавцем Покупцеві авансу протягом одного місяця у випадку відмови (ухилення) Продавця від продажу квартир.
Тобто граничною датою повернення Продавцем Покупцеві авансу було 31 травня  2019 року.  Таким чином, прострочення виконання зобов`язання розпочалось з 01 червня 2019 року.
За таких підстав розмір  сум, нарахованих відповідно  до ч.2  ст. 625    ЦК України  повинен був обраховуватися за  період  з  01 червня  2019 року. 
З огляду  на  те, що  позивачем  в позовній  заяві було  наведено розрахунок  3%  річних  та інфляційних втрат  до  28  лютого   2023  року,  до  моменту ухвалення  судового  рішення   позивач не  навів розрахунків  відсотків річних та інфляційних втрат  після  цієї дати та до  моменту ухвалення  судового  рішення,  з приводу  вказаних вимог  сторони не  надавали пояснення,  правові підстави для  постановлення  додаткового  рішення   в цій частині у суду першої  інстанції   були відсутні. 
За  таких  підстав  колегія суддів  дійшла  висновку,  що  рішення  суду  першої інстанції  в частині  стягнення  суми 3% річних  та інфляційних витрат   та додаткове рішення  суду  першої інстанції  в частині   стягнення  3%  річних та інфляційних втрат  підлягає  скасуванню. 
Щодо  ухвалення  рішення  про  стягнення  витрат  на  професійну  правничу допомогу. 
Відповідно до частини восьмої статті 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.
Позивач  в позовній заяві   просив  стягнути  з  відповідача  на його  користь   витрати  на  правничу допомогу  в сумі  8 000  грн, з яких:  4 500  грн за  складання  позовної заяви;  3 500  грн   за  складання  заяви про  забезпечення  позову. 
До позовної заяви надано   ордер на  надання  правничої (правової) допомоги   ОСОБА_1   адвокатом  Андрєєвим М. А.  та  копію   свідоцтва на право  заняття  адвокатською  діяльністю. 
Стосовно   понесених позивачем витрат  на правничу допомогу,  то   колегія суддів звертає на увагу на те, що при обчисленні гонорару потрібно керуватися, зокрема, умовами укладеного між замовником і адвокатом договору про надання правової допомоги (частина друга статті 137 ЦПК України, частина друга статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
Матеріали справи не  містять  договору   про  надання  правової допомоги, який би засвідчував яку  суму  гонорару  було  обумовлено  сторонами  та її вартість. 
Вказана  обставина  позбавляють  суд можливості  визначити правову підставу надання послуг юридичного характеру та порядок їх надання.
Отже, у задоволенні  заяви про  розподіл  витрат, які позивач  поніс у зв`язку з участю   його представника  в  суді першої інстанції має бути відмовлено  у зв`язку з недоведеністю понесення таких витрат у цій справі.
Суд першої інстанції  вказаного не  врахував,  допустив  порушення  норм   процесуального  права, а тому   апеляційна скарга  в цій частині підлягає задоволенню. Додаткове рішення суду першої інстанції  в частині  стягнення  витрат  на  професійну  правничу допомогу  у розмірі  8 000  грн також  підлягає  скасуванню. 
Колегія суддів  відхиляє  доводи апеляційної скарги щодо розгляду справи неповноважним складом суду, оскільки   суддя Янченко  А. В. приймав участь у розгляді справи№369/12874/22, в якій    ухвалою  від   16.12.2022 надав дозвіл  на  проведення  обшуків за  місцем реєстрації  та місцем проживання ОСОБА_2 , а тому  підлягав відводу. 
Твердження про упередженість та/чи небезсторонність судді має бути доведена за вказаною обставиною саме заявником, адже суб`єктивний критерій вимагає оцінки реальних та фактичних дій окремого судді під час розгляду конкретної справи і лише після встановлення фактів у поведінці судді, які можна кваліфікувати як прояв упередженості, можливо поставити під сумнів його безсторонність.
Не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, непідтверджених належними і допустимими доказами.
Та обставина,  що  суддя  брав участь  в  розгляді  іншої справи,    не свідчить про існування об`єктивно обґрунтованих обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді в даній справі. 
Необґрунтоване усунення судді від участі у розгляді певної справи є порушенням права на справедливий суд, так само як і незадоволення обґрунтованої заяви про відвід судді. Проте у цій справі всі доводи заявників носять характер непідтверджених припущень, які не знайшли свого об`єктивного обґрунтування, що могли б бути добросовісно сприйнято та оцінено судом.
Щодо заяви представника відповідача про передачу справи на розгляд  до Господарського  суду Київської  області, у провадженні  якого   перебуває справа  №911/2308/23  про  неплатоспроможність  ОСОБА_2 .  
Відповідно до частини 2 статті 7 Кодексу України з процедур банкрутства, господарський суд, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, в межах цієї справи вирішує всі майнові спори, стороною в яких є боржник; спори з позовними вимогами до боржника та щодо його майна; спори про визнання недійсними результатів аукціону; спори про визнання недійсними будь-яких правочинів, укладених боржником; спори про повернення (витребування) майна боржника або відшкодування його вартості відповідно; спори про стягнення заробітної плати; спори про поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника; спори щодо інших вимог до боржника.
Відповідно до висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 607/6254/15-ц, з введенням в дію Кодексу України з процедур банкрутства, розгляд всіх майнових спорів, стороною в яких є боржник у справі про банкрутство, повинен відбуватися саме і виключно господарським судом, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, в межах цієї справи.
Інші суди, незалежно від юрисдикції, які розглядали справи за позовами до відповідача, щодо якого відкрито провадження у справі про банкрутство, після відкриття провадження в інших справах, не закривають таке провадження, а передають справу до належного суду для розгляду по суті. При цьому, таким належним судом є виключно суд господарської юрисдикції, який відкрив справу про банкрутство відповідача.
Захист таких осіб полягає у тому, що інші суди, незалежно від юрисдикції, які розглядали справи за позовами до відповідача, щодо якого відкрито провадження у справі про банкрутство після відкриття провадження в інших справах, не закривають таке провадження, а передають справу до належного суду для розгляду по суті. При цьому таким належним судом є виключно суд господарської юрисдикції, який відкрив справу про банкрутство відповідача.
Провадженні  у справі  №911/2308/23 про  неплатоспроможність   фізичної особи  ОСОБА_2    відкрито   ухвалою  Господарського  суду Київської області 14 лютого  2024 року,  тобто  після   постановлення  судом  першої інстанції   судового  рішення  в даній  справі. 
З огляду  на  те, що  порушень  норм матеріального  та процесуального права  в частині  задоволення  позову про стягнення  245 735  грн  та закриття провадження  в частині   позовних вимог  про  стягнення  моральної шкоди  апеляційним  судом  встановлено  не було та рішення  суду  в цій частині  по  суті не  оскаржувалось, колегія суддів  вважає,  що  скасування  судового  рішення в цій частині   лише  з підстав встановлення факту порушення справи про банкрутство (у даному випадку через 6 місяців після ухвалення рішення судом першої інстанції), яке жодним чином не вплинуло та не могло вплинути на законність і обґрунтованість судового рішення, є відступом від принципу правової визначеності та проявом правого пуризму.
Вказана правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 19.12.2019 у справі № 926/358/19.
Разом з тим,  в іншій частині  задоволених  вимог   ухвалені   по справі рішення   прийняті  з неправильним застосуванням  норм матеріального та процесуального права,   а тому  підлягають  скасуванню. 
При цьому  господарський суд, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, в межах цієї справи вирішує всі майнові спори, стороною в яких є боржник; спори з позовними вимогами до боржника та щодо його майна; спори про визнання недійсними результатів аукціону; спори про визнання недійсними будь-яких правочинів, укладених боржником; спори про повернення (витребування) майна боржника або відшкодування його вартості відповідно; спори про стягнення заробітної плати; спори про поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника; спори щодо інших вимог до боржника (частина друга статті 7 Кодексу України з процедур банкрутства).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 11 травня 2021 року в справі № 759/9008/19 (провадження № 14-35цс21) зазначено, що:  «в частині другій та третій статті 7 Кодексу України з процедур банкрутства, який набрав чинності 21 квітня 2019 року (далі - КУПБ) передбачено, що господарський суд, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, в межах цієї справи вирішує всі майнові спори, стороною в яких є боржник; спори з позовними вимогами до боржника та щодо його майна; спори про визнання недійсними результатів аукціону; спори про визнання недійсними будь-яких правочинів, укладених боржником; спори про повернення (витребування) майна боржника або відшкодування його вартості відповідно; спори про стягнення заробітної плати; спори про поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника; спори щодо інших вимог до боржника. Матеріали справи, в якій стороною є боржник, щодо майнових спорів з вимогами до боржника та його майна, провадження в якій відкрито до відкриття провадження у справі про банкрутство, надсилаються до господарського суду, в провадженні якого перебуває справа про банкрутство, який розглядає спір по суті в межах цієї справи.
Отже, вказаними нормами врегульовано, що господарським судам підвідомчі справи про банкрутство та справи у спорах з майновими та з немайновими вимогами до боржника, стосовно якого відкрито провадження у справі про банкрутство.
Крім того, у пункті 8 частини першої статті 20 ГПК України та частині другій і третій статті 7 КУПБ законодавчо закріплено, що господарський суд, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, в межах цієї справи вирішує всі спори, стороною в яких є боржник, що є цілком логічним, унеможливлює будь-який вплив у процедурі банкрутства та забезпечує реалізацію основоположних принципів судочинства.
Тобто такі спори належать до виключної підсудності господарського суду, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, та їх розгляд здійснюється в межах провадження у справі про банкрутство, без порушення нових справ».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 червня 2021 року в справі № 916/585/18 (916/1051/20) (провадження № 12-14гс21) вказано, що:  «03.05.2018 відкрито провадження у справі про банкрутство Позивача і на час розгляду цієї справи ліквідаційна процедура триває. Відповідно до частини першої, абзацу 1 частини другої статті 7 КУзПБ спори, стороною в яких є боржник, розглядаються господарським судом за правилами, передбаченими ГПК України, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею. Господарський суд, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, в межах цієї справи вирішує всі майнові спори, стороною в яких є боржник; спори з позовними вимогами до боржника та щодо його майна; спори про визнання недійсними результатів аукціону; спори про визнання недійсними будь-яких правочинів, укладених боржником; спори про повернення (витребування) майна боржника або відшкодування його вартості відповідно; спори про стягнення заробітної плати; спори про поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника; спори щодо інших вимог до боржника.
Отже, законодавець вкотре підкреслив, що розгляд усіх майнових спорів, стороною в яких є боржник у справі про банкрутство, повинен відбуватися саме і лише господарським судом, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, в межах цієї справи. 
Аналогічний висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 15.01.2020 у справі № 607/6254/15-ц, від 18.02.2020 у справі № 918/335/17, постановах Верховного Суду від 30.01.2020 у справі № 921/557/15-г/10, від 06.02.2020 у справі № 910/1116/18, від 12.01.2021 у справі № 334/5073/19.
У постановах від 15.05.2019 у справі № 289/2217/17, від 12.06.2019 у справі № 289/233/18, від 19.06.2019 у справах № 289/718/18 та № 289/2210/17 Велика Палата Верховного Суду звертала увагу на те, що визначення юрисдикційності усіх майнових спорів господарському суду, який порушив справу про банкрутство, має на меті як усунення правової невизначеності, так і захист прав кредитора, який може за умови своєчасного звернення реалізувати свої права й отримати задоволення своїх вимог.
Таким чином, зокрема, розгляд усіх майнових спорів, стороною в яких є боржник, з дня введення в дію вказаного Кодексу має відбуватися господарським судом у межах справи про неплатоспроможність, яку такий суд розглядає.
Характер правовідносин між учасниками справи свідчать про те, що у позивача існує спір з відповідачем з приводу  суми грошових  коштів, а тому заявлені у цій справі вимоги, рішення  по  яким  підлягає  скасуванню,  підлягають  розгляду межах справи про його  неплатоспроможність відповідно до статті 7 КУзПБ. 
Щодо  судових витрат. 
Згідно із частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (частина перша статті 141 ЦПК України). Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача (пункт 1 частини першої вказаної статті).
З огляду  на те, що  рішення  суду  першої інстанції залишено  без змін в частині задоволення позову про стягнення  з ОСОБА_2 на  користь  ОСОБА_1 245 735  грн,   сума судового  збору, що  підлягає  стягненню  з  відповідача  на користь  позивача підлягає  зменшенню з 3 064,81 грн  до  2 457,35 грн. 
Керуючись ст. 367, 368, 374, 375, 377, 381-384 ЦПК України суд
 
постановив:
 
Апеляційну скаргу Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - адвоката Козира Сергія Володимировича задовольнити частково. 
Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 вересня 2023 року в частині задоволення позову про стягнення  з ОСОБА_2 на  користь  ОСОБА_1   245 735  грн та закриття провадження  в частині  позовних вимог  щодо  стягнення  моральної шкоди залишити без змін. 
Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 вересня 2023 року в частині  стягнення  судового  збору змінити,  зменшивши суму стягнення  з 3 064,81 грн  до  2 457,35 грн. 
В іншій частині  рішення  Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15  вересня 2023 року та додаткове  рішення  Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 жовтня 2023 року скасувати.
Матеріали справи за позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про  стягнення  заборгованості  за попереднім  договором  купівлі-продажу  передати   до  Господарського суду Київської області, на розгляді  якого   перебуває   справа  №911/2308/23 про  неплатоспроможність  ОСОБА_2 .
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення  складено  02.08.2024.
 
Суддя - доповідач                                                                           Г. М. Кирилюк
 
Судді:                                                                                               І. М. Рейнарт
 
                                                                                                          Т. І. Ящук