КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа №755/2985/20                                                       Головуючий у 1 інстанції: Марфіна Н.В.
Провадження №22-ц/824/521/2024                                 Суддя-доповідач: Гаращенко Д.Р.
 
                                                                 ПОСТАНОВА
                                                           ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ
 
18 червня 2024 року                                                                                                 м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого                                                   Гаращенка Д.Р.
суддів                                                      Олійника В.І., Сушко Л.П.,
при секретарі                                                   Василенко Д.В.
розглянувши у відкритому судовому засідання апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 25 жовтня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший інвестиційний клуб», ОСОБА_2 , треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Рогач Вадим Вікторович, Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Амбер», Публічне акціонерне товариство «Платинум Банк», про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, витребування майна з чужого незаконного володіння,-
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст обставин справи
 
В лютому 2020 року ОСОБА_1 звернулась з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший інвестиційний клуб», ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, витребування майна з чужого незаконного володіння.
З урахуванням заяви від 09.05.2023 про зміну підстав позову, остаточно просила суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №2094 від 09 листопада 2018 року вчинений приватним нотаріусом  Київського міського нотаріального округу Рогач В.В.
Витребувати від ОСОБА_2 на її користь квартиру АДРЕСА_1 .
Позовні вимоги мотивовані тим, що позивачка стала співвласницею квартири АДРЕСА_1 , на підставі договору купівлі-продажу від 26 жовтня 2001 року, зареєстрованому 07 листопада 2001 року в Київському міському бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об`єкти нерухомого майна. 
28 березня 2007 року ОСОБА_1 отримала у ЗАТ «Міжнародний Іпотечний Банк» кредит в сумі 54 400 дол. США, з кінцевим терміном повернення до 26 березня 2022 року, на підставі договору іпотечного кредиту №3.07031156, відповідно до протоколу від 09 червня 2006 року №35, укладеного між кредитором та ПП «Драгон Капітал» працівником якого є позивачка. 
В забезпечення виконання кредитного договору, 28 березня 2007 року між ЗАТ «Міжнародний Іпотечний Банк» та позивачкою було укладено іпотечний договір №3.07031156, предметом іпотеки якого стала квартира АДРЕСА_1 . 
17 вересня 2015 року позивачка успадкувала 1/2 частини квартири АДРЕСА_1 на підставі свідоцтва про право на спадщину за заповітом, та стала єдиним власником квартири. 
01 січня 2018 року на сайті Фонду гарантування вкладів фізичних осіб було розміщене повідомлення «Право вимоги за кредитним договором фізичної особи 3.07031156 від 28 березня 2007 року (із забезпеченням)». 
30 березня 2018 року за результатами проведення електронного аукціону по реалізації права вимоги за кредитним договором фізичної особи 3.07031156 від 28 березня 2007 року (забезпечення: 3-кімнатна квартира, загальною площею 82,00 кв.м. за адресою: АДРЕСА_2 ), переможцем стало ТОВ «Перший інвестиційний клуб». 
24 квітня 2018 року ПАТ «Платинум Банк» переуступило ТОВ «Перший інвестиційний клуб» право вимоги № 215і, на підставі договору про відступлення (купівлю-продаж) прав вимоги. 
02 січня 2019 року приватним виконавцем винесено вимогу, з якої позивачка довідалась про те, що приватним нотаріусом Рогач В.В. було вчинено виконавчий напис №2094 від 09 листопада 2018 року по стягнення заборгованості. 
Згідно з відомостями Державного реєстру речових прав на нерухоме майно встановлено, що належна позивачці квартира вибула з її володіння й 11 червня 2019 року право власності на квартиру зареєстроване за відповідачкою ОСОБА_2 на підставі договору купівлі-продажу №914 від 11 червня 2019 року. 
Зазначила що від ТОВ «Перший інвестиційний клуб» позивач не отримувала жодної письмової вимоги про усунення порушень за кредитним договором. 
Вважає, що за наслідками вчинення нотаріусом виконавчого напису про звернення стягнення на квартиру, відбулось примусове стягнення на майно без згоди власника, незважаючи на заборону встановлену Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті». 
Спірне майно вибуло з власності позивача поза її волею і вона ніколи не висловлювала бажання на відчуження квартири, отже відповідне майно було відчужене без волевиявлення законного власника. 
Заперечувала проти отримання повідомлень від ТОВ «ФК «Амбер» про відступлення права вимоги та попередження про усунення порушень умов кредитного договору. 
Не визнає підписання нею зворотних повідомлень про вручення поштової кореспонденції від вказаного товариства. 
Вважає, що виконавчий напис не був правовою підставою переходу права власності на спірну квартиру до ОСОБА_2 
Посилалась на те, що за відсутності належного повідомлення про зміну кредитора, боржник має право не виконувати свого обов`язку до отримання доказів переходу таких прав, тому повідомлення ТОВ «ФК «Амбер» не мало під собою правових наслідків до моменту отримання боржником доказів переходу права вимоги від ПАТ «Платинум Банк» до ТОВ «Перший інвестиційний клуб» та далі до ТОВ «ФК «Амбер» через несення ризику новим кредитором настання несприятливих наслідків у випадку неповідомлення боржника про зміну кредитора у зобов`язанні. 
Таке неповідомлення боржника може свідчити про прострочення кредитора відповідно до приписів ст. 613 ЦК України. 
Наголошувала на власному праві не виконувати кредитне зобов`язання до моменту закінчення прострочення кредитора у вигляді необхідності належного повідомлення із наданням доказів переходу прав до нового кредитора від банку до ТОВ «Перший інвестиційний клуб» й далі до ТОВ «ФК «Амбер». 
Вважає, що до моменту початку ліквідації банку погасила прострочену заборгованість в розмірі 0,10 дол. США. 
Звертає увагу на те, що в договорах відступлення прав вимоги, що були укладені між банком та ТОВ «Перший інвестиційний клуб», відсутнє посилання на наявність простроченої заборгованості. 
Після початку процедури ліквідації банку, позивач не мала можливості виконувати кредитні зобов`язання через закриття відділень банку та відкликання банківської ліцензії, тобто позивачка продовжила б належне виконання грошових зобов`язань на користь банку, але не мала об`єктивної можливості для цього. 
Посилалась на те, що на вимогу суду відповідачами не було надано доказів оплати ТОВ «ФК «Амбер» на користь ТОВ «Перший інвестиційний клуб» грошових коштів на виконання договору відступлення прав вимоги, натомість згідно з умов цього договору, право вимоги переходить до нового кредитора з моменту зарахування коштів у розмірі ціни договору. 
За відсутності вказаної оплати, до ТОВ «ФК «Амбер» право вимоги за кредитним зобов`язання позивача не перейшло і відповідно товариство не мало правомочності реалізувати майно шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. 
Вважає, що ТОВ «ФК «Амбер» здійснило звернення стягнення на предмет іпотеки за наявності прострочення кредитора в зв`язку з неповідомленням боржника про зміну кредитора, за відсутності простроченої заборгованості, а отже відсутності порушення зобов`язання для звернення стягнення на предмет іпотеки, а також в порушення ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» та порушення мораторію на звернення стягнення на житлове приміщення, надане в якості забезпечення за кредитними зобов`язаннями громадянина України в іноземній валюті.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 25 жовтня 2023 року позовні вимоги ОСОБА_1 залишено без задоволення.
 
Короткий зміст вимог апеляційної скарги
 
Не погоджуючись із рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 25 жовтня 2023 року, 27 листопада 2023 року ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу. 
Просила скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.
Вважає, що судом першої інстанції було неповно з?ясовано обставини, що мають значення для справи та недотримано норм матеріального та процесуального права. 
В обґрунтування апеляційних вимог зазначила, що за відсутності належного повідомлення боржника про заміну кредитора, боржник в силу норми ч. 2 ст. 517 ЦК України має право не виконувати свого обов?язку до отримання доказів переходу таких прав.
Наголошує на власному праві за нормою ч. 2 ст. 517 та ч. 2 ст. 613 ЦК України не виконувати таке кредитне зобов?язання на користь нового кредитора до моменту закінчення прострочення кредитора у вигляді необхідності належного повідомлення із наданням доказів переходу прав до нового кредитора, тобто від ПАТ «Платинум Банк» через ТОВ «Перший інвестиційний клуб до ТОВ «ФК «АМБЕР».
Вказала, що ні приписи ст. 46 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», ані ніші норми чинного законодавства, ані умови кредитного договору не передбачають новацію валютного кредиту в кредит в національній валюті у випадку початку ліквідаційної процедури банку, який видав такий кредит.
Заперечує факт отримання повідомлення, датованого 01 лютого 2019 року та повідомлення-вимоги, датованої 05 лютого 2019 року від ТОВ «ФК «Амбер», через що було витребувано, але не надано оригінали вказаних документів для вирішення питання проведення почеркознавчої експертизи.
Вважає, що було порушено умови кредитного договору та приписи ст. 35 Закону України «Про іпотеку», оскільки ТОВ «ФК «Амбер» подало звернення стягнення на предмет іпотеки - спірну квартиру 13 березня 2019 року, а саме на 25-й робочий день, а не 30-й.
Вважає, що суд першої інстанції безпідставно посилається на те, що позивачкою жодними доказами не доведено, що спірна квартира станом на час звернення на неї стягнення іпотекодержателем використовувалась нею як місце постійного проживання і що у позивачки у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно.
 
Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи
 
05 березня 2024 року від  адвоката Небилиця А.В. представника ОСОБА_2 надійшов відзив. У відзиві просив залишити апеляційну скаргу без задоволення. 
Інші учасники процесу свої правом на подання відзиву не скористались. 
В судовому засіданні ОСОБА_1 та її представник адвокат Величко Д.В. підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити. 
Адвокат Небилиця А.В. представник ОСОБА_2 заперечував проти апеляційної скарги, просив її відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. 
Інші учасники процесу у судове засідання з`явились, повідомлялись належним чином причини неявки суду не повідомили.
Відповідно до ч. 2 ст. 272 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
 
Позиція суду апеляційної інстанції
 
Вислухавши доповідь судді доповідача, пояснення учасників процесу які з`явились у судове засідання, вивчивши матеріли справи, дослідивши наявні у справі докази колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належіть залишити без задоволення враховуючи наступне.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судом
   
Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до договору купівлі-продажу квартири від 26.10.2001 та реєстраційного посвідчення від 07.11.2001, ОСОБА_3 (далі - ОСОБА_4 ) та ОСОБА_5 у рівних долях набули у власність квартиру АДРЕСА_1 (Т. 1, а.с. 17-19).
28.03.2007  ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ) уклала з ЗАТ «Міжнародний Іпотечний Банк» договір іпотечного кредиту №3.07031156 на суму 54400,00 дол. США з щомісячним погашення боргу в розмірі 743,00 дол. США (т.1, а.с. 20-24).
28.03.2007 ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ) діючи від власного імені, та від імені ОСОБА_5 на підставі довіреності, уклала з ЗАТ «Міжнародний Іпотечний Банк» іпотечний договір №3.07031156 предметом якого стала квартира АДРЕСА_1 (n. 1, а.с. 25-26).
29.03.2008 ОСОБА_3 у зв`язку з реєстрацією шлюбу змінила прізвище на « ОСОБА_4 » (т. 1, а.с. 16).
17.09.2015 позивачка успадкувала 1/2 частину спірної квартири за заповітом після смерті матері ОСОБА_5 , що підтверджується копіями свідоцтва про право на спадщину за заповітом та витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень (т. 1, а.с. 27-29).
У зв`язку з ліквідацією ПАТ «Платинум Банк» 30.03.2018 відбувся електронний аукціон з продажу права вимоги за кредитним договором фізичної особи №3.07031156 від 28.03.2007 (забезпечення: кв. АДРЕСА_1 ), переможцем якого стало ТОВ «Перший інвестиційний клуб» (т. 1, а.с. 30-34).
24.04.2018 між ПАТ «Платинум Банк» та ТОВ «Перший інвестиційний клуб» було укладено договір №215К про відступлення (купівлі-продажу) прав вимоги за результатами відкритих торгів (аукціону), оформлених протоколом електронного аукціону №UA-EA-2018-02-12-000279-a від 30.03.2018. 
Згідно з Додатком №1 до договору: сума заборгованості за основним зобов`язанням на день підписання договору становить 38 962,50 дол. США; сума заборгованості за нарахованими процентами на день підписання договору становить 18 614,51 дол. США; загальна сума заборгованості на день підписання договору становить 57 577,01 дол. США (Т. 3, а.с. 35-37).
24.04.2018  між ПАТ «Платинум Банк» та ТОВ «Перший інвестиційний клуб» було укладено нотаріально посвідчений договір №215і про відступлення (купівлі-продажу) прав вимоги за умовами якого, відповідно до результатів відкритих торгів (аукціону) банком відступлене право вимоги до іпотекодавців, новому кредитору (т. 1, а.с. 37-38).
09.11.2018 приватний нотаріус Рогач В.В. на підставі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та п. 1 Переліку документів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999, №1172 вчинив виконавчий напис про звернення стягнення на іпотечну квартиру кв. АДРЕСА_1 , яка належала ОСОБА_1 , в якому зазначив про передачу іпотечного майна ЗАТ «Міжнародний Іпотечний Банк» в іпотеку на підставі Іпотечного договору №3.07031156 від 28.03.2007 в забезпечення виконання зобов`язань за договором про іпотечний кредит №3.07031156 від 28.03.2007.
Відповідно до договору №215і про відступлення (купівлю-продаж) прав вимоги від 24.04.2018 укладеного між ПАТ «Платинум Банк» та ТОВ «Перший інвестиційний клуб» право вимоги, щодо погашення кредиту (з урахуванням заборгованості за основним зобов`язанням та заборгованості за нарахованими відсотками) перейшло до ТОВ «Перший інвестиційний клуб». 
Сума боргу по кредиту складає 1 504 231,28 грн (з урахуванням заборгованості за основним зобов`язанням та заборгованості за нарахованими відсотками), строк повернення якого 26.03.2022. 
За змістом Витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки та з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження, станом на 24.04.2018, іпотекодержателем спірної квартири та особою в інтересах якої встановлене обтяження було ТОВ «Перший інвестиційний клуб» (т. 3, а.с. 40-42).
 
За рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку заставленого майна, задоволено вимоги ТОВ «Перший інвестиційний клуб» в сумі 1 504 231,28 грн (з урахуванням заборгованості за основним зобов`язанням та заборгованості за нарахованими відсотками).
Судом першої інстанції під час розгляду справи було досліджено копію нотаріальної справи з якого були надані наступні документи: заява представника ТОВ «Перший інвестиційний клуб» на ім`я нотаріуса з проханням звернути стягнення на іпотечне майно, довіреність та копія паспорта і РНОКПП представника товариства; Інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна із якої вбачається, що станом на 09.11.2018 спірна квартира належала позивачці, а іпотекодержателем цього нерухомого майна було ТОВ «Перший інвестиційний клуб»; інформаційні довідки з Єдиного реєстру спеціальних бланків нотаріальних документів; скорочений витяг з Єдиного реєстру довіреностей (перевірка дійсності довіреності); копія нотаріально посвідченого іпотечного договору №3.07031156 від 28.03.2007, укладеного між ЗАТ «Міжнародний Іпотечний Банк» та позивачкою; повний витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про смерть ОСОБА_5 (т. 2, а.с. 196-224).
Згідно з наявною в матеріалах справи вимоги виконавця у ВП НОМЕР_1, на примусовому виконанні приватного виконавця Телявського А.М. перебував виконавчий напис №2094 вчинений 09.11.2018 ПН КМНО Рогач В.В. щодо звернення стягнення на спірну квартиру, яка належала позивачці й виконавець вимагав від боржниці бути присутньою 08.01.2019 за адресою знаходження іпотечного майна та надати доступ до приміщення квартири для проведення виконавчих дій з опису та арешту майна (т. 1, а.с. 39-40).
29.01.2019 між ТОВ «Перший інвестиційний клуб» та ТОВ «ФК «Амбер» укладений договір про відступлення права вимоги грошових зобов`язань за яким відступається право вимоги по договору про іпотечний кредит №3.07031156 від 28.03.2007, укладеному між ЗАТ «Міжнародний Іпотечний Банк» та позивачкою. Розмір заборгованості боржника, що відступається, станом на 29.01.2019 становить 1 504 231,28 грн (Т. 3, а.с. 43-45).
29.01.2019 між ТОВ «Перший інвестиційний клуб» та ТОВ «ФК «Амбер» укладений нотаріально посвідчений договір про відступлення прав вимоги за іпотечним договором щодо іпотечного майна, а саме: квартири АДРЕСА_1 (т. 3, а.с. 46-48).
За змістом Витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки та з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження, станом на 29.01.2019, іпотекодержателем спірної квартири та особою в інтересах якої встановлене обтяження було ТОВ «ФК «Амбер» (т. 3, а.с. 49-50).
ТОВ «ФК «Амбер» листом № 0014 від 01.02.2019 повідомило позивачку за адресою: АДРЕСА_3 , про набуття прав грошової вимоги по договору про іпотечний кредит №3.07031156 від 28.03.2007 та по іпотечному договору №3.07031156 від 28.03.2007, що підтверджується копією повідомлення яке є в справі. 
В повідомлені було зазначено, що починаючи з 29.01.2019 всі зобов`язання за вказаними в цьому повідомленні договорами підлягають виконанню новому кредитору ТОВ «ФК «АМБЕР». Також  у повідомленні було зазначено реквізити для сплати коштів (т. 3, а.с. 51).
Також надсилання даного повідомлення підтверджується копією опису вкладення зі штампом Укрпошти від 01.02.2019, накладної та фіскального чека. Номер поштового відправлення 0105421507356 (т. 3, а.с. 52).
Відповідно до копії вимоги-повідомлення ТОВ «ФК «Амбер» №0017 від 05.02.2019 про порушення основного зобов`язання та іпотечного договору направленого позивачці за адресою: АДРЕСА_3 , товариство повідомило про загальну суму заборгованості за кредитним договором  у розмірі 1 504 231,28 грн та попередило про своє право на задоволення вимог шляхом набуття права власності на предмет іпотеки або продажу предмету іпотеки від свого імені іншій особі, а саме: квартири АДРЕСА_1 , відповідно до ст.ст. 37, 38 Закону України «Про іпотеку». 
В матеріалах справи наявні копії опису вкладення по зазначеному повідомленню-вимозі з додатками у вигляді вказаних договорів відступлення прав вимоги зі штампом Укрпошти від 05.02.2019, накладної та фіскального чеку, які також датовані 05.02.2019. 
Номер поштового відправлення 0105413922174 (т. 3, а.с. 54).
Також в матеріалах справи (т. 3 а.с. 55) містяться копії рекомендованих повідомлень про вручення поштового відправлення згідно з якими поштове відправлення 0105421507356 отримане 03.02.2019 (штамп Укрпошти - 05.02.2019), а поштове відправлення 0105413922174 отримане 06.02.2019 року (штамп Укрпошти - 07.02.2019).
Зазначені повідомлення позивачка отримала, що підтверджується її підписом. Доказів на спростування належності підпису позивачки суду не надано.    
19.02.2019 виконавчий напис нотаріуса був повернутий приватним виконавцем Телявським А.М. стягувачу на підставі п. 1 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження», за письмовою заявою стягувача (т. 3, з.б. а.с. 33).
Згідно витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 13.03.2019 (т. 3, а.с. 56-57), 13.03.2019 за ТОВ «ФК «Амбер» зареєстроване право власності на кв. АДРЕСА_1 по частині на підставі:
- Повідомлення про вручення поштового відправлення, серія та номер: б/н, виданий 06.02.2019, видавник: УКРПОШТА; Поштове повідомлення, серія та номер: 0105413922174, виданий 05.02.2019, видавник: УКРПОШТА; Вимога щодо виконання зобов`язань, серія та номер: 0017, виданий 05.02.2019, видавник: ТОВ «ФК «Амбер»; Договір про відступлення (купівлі-продажу) прав вимоги, серія та номер: 215К, виданий 24.04.2018, видавник: ПАТ «Платинум Банк»/ ТОВ «Перший інвестиційний клуб»; Договір про відступлення (купівлі-продажу) прав вимоги, серія та номер: 523, виданий 24.04.2018, видавник: ПН КМНО Лісіціна Я.Б.; Договір про відступлення прав вимоги за іпотечним договором, серія та номер: 162, виданий 29.01.2019; видавник: ПН КМНО Малий О.С.; Договір про відступлення права вимоги грошових зобов`язань, серія та номер: б/н, виданий 29.01.2019, видавник: ТОВ «ФК «Амбер»/ТОВ «Перший інвестиційний клуб»; Іпотечний договір №3.07031156, серія та номер:995, виданий 28.03.2007, видавник: ПН КМНО Малиновська О.Ю.;
- Договір про відступлення (купівлі-продажу) прав вимоги, серія та номер: 215К, виданий 24.04.2018, видавник: ПАТ «Платинум Банк»/ТОВ «Перший інвестиційний клуб»; Договір №215і про відступлення (купівлі-продажу) прав вимоги, серія та номер: 523, виданий 24.04.2018, видавник: ПН КМНО Лісіціна Я.Б. ; Вимога про виконання зобов`язань, серія та номер: 0017, виданий 05.02.2019, видавник: ТОВ «ФК «Амбер»; Повідомлення про вручення поштового відправлення, серія та номер: б/н, виданий 06.02.2019, видавник: УКРПОШТА; Поштове повідомлення Укрпошта, серія та номер: 0105413922174, виданий 05.02.2019, видавник: УКРПОШТА; Договір про відступлення прав вимоги за іпотечним договором, серія та номер: 162, виданий 29.01.2019; видавник: ПН КМНО Малий О.С.; Договір про відступлення права вимоги грошових зобов`язань, серія та номер: б/н, виданий 29.01.2019, видавник: ТОВ «ФК «Амбер»/ТОВ «Перший інвестиційний клуб»; Іпотечний договір №3.07031156, серія та номер: 995, виданий 28.03.2007, видавник: ПН КМНО Малиновська О.Ю.
Як вбачається з матеріалів справи, станом на 03.06.2019, у спірній квартирі ніхто не зареєстрований (т. 3, а.с. 59).
11.06.2019 ТОВ «ФК «Амбер» за договором купівлі продажу квартири АДРЕСА_4 на користь відповідачки ОСОБА_2 за ціною 1 494 712,70 грн (т. 3, а.с. 2-3).
11.06.2019 право власності на кв. АДРЕСА_1 зареєстроване за відповідачкою ОСОБА_2 на підставі договору купівлі-продажу від 11.06.2019, № 914 (т. 1, а.с. 46).
Відмовляючи у задоволені позову суд першої інстанції прийшов до висновку, що при вчинення виконавчого напису нотаріусом не допущено порушень діючого законодавства, а оскільки ОСОБА_2 є добросовісним набувачем то підстави для витребування від неї майна відсутні.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції враховуючи наступне.    
Відповідно до ст. 263 ЦПК України  судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Колегія судів вважає, що рішення суду першої інстанції повністю відповідає зазначеним вимогам процесуального  закону. 
Порядок вчинення виконавчого напису регламентується Законом України «Про нотаріат» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. 
Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).
Відповідно до Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а саме п. 3.4. Розділу 2, Глави 16, строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. Це право виникає у стягувача з моменту неналежного виконання зобов`язання боржником у визначений договором строк.
Згідно зі ст. 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.
Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат", для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
За приписами ст. 88 цього Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.
Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Відповідно до п.п. 1.1, 3.1., 3.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінетів Міністрів України від 29.06.99 №1172.
Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника - вимога кредитора - заставодержателя вважається безспірною.
Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.
Відповідно до п. 3.1, 3.5 ст. 3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №296/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінетів Міністрів України від 29.06.99 №117.
Аналіз підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, дає підстави дійти висновку про те, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі № 357/12818/17 (провадження № 44380св18).
Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: - перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; - другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).
Недотримання одного з етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Такі висновки викладені в постанові Верховного Суду від 15 січня 2020 року при розгляді справи № 305/2082/14-ц.
У постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17 міститься правовий висновок про те, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком № 1172.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 Закону України «Про нотаріат»).
Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88, Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Аналогічного висновку щодо застосування вказаних норм матеріального права у аналогічних правовідносинах дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 27 березня 2019 року за наслідками розгляду цивільної справи № 137/1666/16-ц (касаційне провадження № 14-84цс19).
Аналізуючи  судову практику, у категорії спорів, щодо  визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню можна відокремити наступні підстави, для скасування судом виконавчого напису, а саме: відсутність письмового повідомлення, або документів про надсилання боржнику такого повідомлення, де повідомляється про порушення боржником своїх зобов`язань та зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, а також вимога про виконання порушеного зобов`язання; відсутність, або не надання нотаріусу документів, що свідчать про наявність заборгованості чи невиконання боржником своїх зобов`язань перед стягувачем на момент накладення виконавчого напису; недотримання строків для здійснення даної процедури (пропущення стягувачем строку, для звернення до нотаріуса, або відсутність у документах строків для погашення заборгованості).
У випадку недотримання нотаріусом вимог, щодо надання стягувачем документів на підставі яких можливе вчинення виконавчого напису та інших вимог закону щодо вчинення виконавчого напису, боржник може реалізувати своє право на звернення до суду з позовною заявою про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
Підставами для визнання виконавчого напису таким що не підлягає виконанню є:

·             виконавчий напис вчиняється за договором, який нотаріально не посвідчений, що порушує п. 1 постанови Кабінету Міністрів від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса»;
·             виконавчий напис вчиняється за зобов`язаннями боржника, за якими сплив строк позовної давності, що порушує норму ст. 88 Закону «Про нотаріат»;
·             виконавчий напис за кредитними зобов`язаннями вчиняється в порушення вимог, закріплених у ст. 87 Закону «Про нотаріат».
Колегією суддів не встановлено підстав визначених законом для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Доводи апелянта щодо неналежного її повідомлення не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи по суті, та не були підтверджені належними та допустимими доказами.   
На думку колегії суддів судом першої інстанції вірно встановлено, що відповідачка ОСОБА_2 є добросовісним набувачем спірної квартири яка придбала її за відплатним договором купівлі-продажу11 червня 2019 року, придбала її за ціною 1 494 712,70 грн, розмір якої не може вказувати на формальність укладення договору. 
Добросовісний набувач не може відповідати у зв`язку із порушеннями інших осіб, допущеними в рамках процедур, спеціально призначених для запобігання шахрайства при вчиненні правочинів з нерухомим майном. 
Конструкція, за якої добросовісний набувач втрачає такий статус всупереч приписам статті 388 ЦК України, а, відтак, втрачає майно і сам змушений шукати способи компенсації своїх втрат, є неприйнятною та покладає на добросовісного набувача індивідуальний та надмірний тягар (п. 6.53 постанови Великої Палати Верховного Суду від 02 листопада 2021 року у справі № 925/1351/19 (провадження № 12-35гс21)).
Щодо дії мораторію встановленого Законом України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» на стягнення майна, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті, колегія суддів зазначає, що дія зазначеного закону не передбачає втрату кредитором права на звернення стягнення на предмет іпотеки (застави) у випадку невиконання боржником зобов`язань за договором, а лише тимчасово забороняє примусово стягувати (відчужувати без згоди власника). 
Відповідно до Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» № 1304-VII від 3 червня 2014 року встановлено, що :
- не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно зі статтею 4 Закону України "Про заставу" та/або предметом іпотеки згідно зі статтею 5 Закону України "Про іпотеку", якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що:
таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно;
загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. метрів для квартири та 250 кв. метрів для житлового будинку;
Згідно з пунктом 4 Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» протягом дії цього Закону інші закони України з питань майнового забезпечення кредитів діють з урахуванням його норм. Оскільки вказаний Закон не зупиняє дію решти нормативно-правових актів, що регулюють забезпечення зобов`язань, то й не може бути мотивом для відмови у видачі виконавчого напису нотаріуса.
Колегія суддів вважає, що виконавчий напис нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки на час дії Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» не підлягав би виконанню у разі, якщо б Іпотекодавець не надав Іпотекодержателю таке право та дозвіл виходячи з умов іпотечного договору. 
Відповідно до іпотечного договору від 8.03.2007 (т. 1 а.с. 25-26) Іпотекодавець у разі прострочення ним зобов`язання по погашенню кредиту надав Іпотекодержателю  право та дозвіл здійснювати звернення стягнення та реалізацію предмета іпотеки у разі наявності заборгованості.
Доказів відсутності такої заборгованості позивач не надала.
Посилання представника позивача на відсутність оцінки майна перед зверненням на нього стягнення не були підставою заявленого позову. Доказів з цього приводу позивачкою не надавалось і судом першої інстанції не досліджувалось, тому не переглядаються в при апеляційному розгляді.      
З урахуванням викладеного колегія суддів прийшла до висновку, що при зверненні стягнення на майно не було порушено прав позивачки.
Доводи апеляційної скарги позивача не спростовують встановлені у справі фактичні обставини та висновки суду першої інстанції, обґрунтовано викладені у мотивувальній частині рішення, та фактично зводяться до незгоди позивача з висновками суду. При цьому, докази та обставини, на які посилається позивач у апеляційній скарзі, були предметом дослідження суду першої інстанції і при їх дослідженні та встановленні були дотримані норми матеріального і процесуального права. Судом першої інстанції правильно визначено характер спірних правовідносин, встановлено обсяг прав та обов`язків сторін, застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, що склались між сторонами, надано повну, всебічну та об`єктивну оцінку наявним у справі доказам, як кожному окремо, так і у їх сукупності та взаємозв`язку.
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.
Інші доводи апеляційної скарги спростовуються висновками колегії суддів та на рішення суду першої інстанції не впливають.
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пунктом 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE (Серявін та інші проти України), №4909/04, §58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.        
 
Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 375, 383, 384 ЦПК України, суд,-
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 25 жовтня 2023 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст виготовлено 5 липня 2024 року.
 
Головуючий                                                                           Д.Р. Гаращенко
 
Судді                                                                                      В.І. Олійник
 
                                                                                               Л.П. Сушко