ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 серпня 2024 року
м. Київ
справа № 766/6952/23
провадження № 51-1727км24
Верховний Судколегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12023231080001118, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.  Херсона, жителя АДРЕСА_1 ), зареєстрованого у цьому ж населеному пункті ( АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК,
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Херсонського апеляційного суду від  26  грудня 2023 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25 жовтня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено на нього обов`язки, визначені пунктами 1-2 ч. 1 ст. 76 КК.
Також суд вирішив питання щодо процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у період 20, 21, 23 та 24 серпня 2022 року за обставин, детально викладених у вироку, вчинив ряд тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром, стосовно таємного викрадення чужого майна, яке знаходилось в будинку та приміщенні гаражу за адресою: АДРЕСА_1 , та належало потерпілому ОСОБА_7 , на загальну суму 44218, 46 грн. 
Херсонський апеляційний суд ухвалою від 26 грудня 2023 року вирок суду першої інстанції залишив без  змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вказує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК. Апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, належним чином не мотивував свого рішення.
Зазначає, що апеляційний суд залишив поза увагою ту обставину, що призначення покарання (ст. 65 КК) та звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 75  КК) є різними самостійними інститутами кримінального права. Так, апеляційний суд не перевірив правильності застосування судом першої інстанції ст. 75 КК та не навів підстав, з яких визнав обґрунтованим звільнення судом першої інстанції ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням. Поза увагою апеляційного суду залишено той факт, що ОСОБА_6 вчинив умисний тяжкий корисливий злочин в умовах воєнного стану. Також апеляційний суд не дав належної оцінки доводам прокурора про негативну характеристику обвинуваченого, який схильний до скоєння умисних корисних злочинів, вживання наркотичних речовин, зловживає алкогольними напоями, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини. Крім того, апеляційний суд не дав належної оцінки доводам прокурора, що обвинувачений не має законних джерел доходів та міцних соціальних зв`язків, що може зумовити продовження ним злочинної діяльності у разі призначення покарання, не пов`язаного з триманням засудженого в умовах ізоляції. Без належної оцінки та спростування апеляційним судом залишилися доводи прокурора про те, що суд не зважив на конкретні обставини вчинення злочину, зокрема те, що ОСОБА_6 , скориставшись довірою потерпілого, який був змушений залишити свою домівку через воєнні дії та попросив ОСОБА_6 приглянути за будинком, систематично виносив та привласнював речі потерпілого, заподіявши йому матеріальних збитків на загальну суму 44218,46 грн.
На думку прокурора, висновок суду апеляційної інстанції про наявність таких пом`якшуючих покарання обставин, як щире каяття, добровільне відшкодування заподіяної злочином шкоди та активне сприяння розкриттю злочину є безпідставним. Злочинну діяльність засудженого було припинено завдяки втручанню правоохоронних органів, та викрадене майно було відшукано та повернуто потерпілому працівниками поліції в ході проведення слідчих дій, і факт повернення викраденого майна потерпілому жодним чином не пов`язаний з активною поведінкою самого засудженого.
Також у касаційній скарзі наведено відомості про попередні судимості ОСОБА_6 та зазначено, що останній належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та через незначний час після погашення останньої судимості знову вчинив умисний корисливий злочин, що свідчить про систематичність його злочинної діяльності, небажання ставати на шлях виправлення, схильність до вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень та підвищену суспільну небезпечність.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала викладені у касаційній скарзі доводи та  просила задовольнити скаргу.
Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило.
Від засудженого надійшли пояснення, де він просить рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК залишити без змін.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів виходить із такого.
Як передбачено ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та  невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і  особі засудженого.
Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також у рішенні має бути наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Кримінальне провадження у суді першої інстанції було розглянуто у порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК і суд не досліджував обставин, які ніким не оспорювались. 
Викладені у касаційній скарзі прокурора доводи, які зводяться до незгоди із  застосуванням до засудженого положень інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК), колегія суддів розглядає в контексті того, що положення вказаної норми підлягають застосуванню у взаємозв`язку з приписами статей 50,65 КК, що вимагає від суду переконливо вмотивувати наявність підстав до висновку про можливість досягнення цілей покарання в конкретному кримінальному провадженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім визначених у цій нормі випадків, при призначенні покарання у виді, серед інших, позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Отже, підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є  обґрунтоване переконання суду, викладене в мотивованому висновку, про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення рішення, зокрема на відомостях про вчинений особою злочин, характер суспільно небезпечного діяння, його наслідки, зміст протиправної поведінки. Крім того, важливе значення для  вирішення питання про звільнення від відбування покарання з  випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватої особи в головних сферах життєдіяльності, спосіб життя, соціальні зв`язки, посткримінальну поведінку, наскільки її ціннісні орієнтири збігаються із загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі, соціально-психологічну характеристику тощо. 
Призначаючи покарання  ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК є тяжким злочином; дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який в силу ст. 89 КК є раніше не судимим, за місцем мешкання характеризується негативно з огляду на вживання спиртних напоїв, проте із сусідами не конфліктує, скарг з боку мешканців села на його адресу не надходило, перебуває на обліку у лікаря-нарколога із розладами психіки та поведінки внаслідок вживання наркотиків, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває.
Суд також зазначив про наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, яке виразилось у добровільній видачі ОСОБА_6 викраденого майна співробітникам поліції та відшкодування заподіяної шкоди шляхом повернення майна потерпілому, а також відсутність у потерпілого претензій матеріального характеру; про відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Враховуючи вказані обставини, місцевий суд дійшов висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у межах санкції ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі у мінімально можливому, визначеному санкцією статті, розмірі.
Беручи до уваги позицію прокурора, який не наполягав на призначенні реального покарання обвинуваченому ОСОБА_6 та вважав за необхідне його звільнення із встановленням іспитового строку, дані про особу ОСОБА_6 , який не має не знятих та не погашених судимостей, із урахуванням визнання ним своєї вини, щирого каяття у вчиненому, повного відшкодування потерпілому збитків та відсутності у останнього претензій майнового характеру, а також зважаючи на другорядну роль кари як мети покарання, суд дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 зі  звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання у виді позбавлення волі з  випробуванням, із встановленням іспитового строку, який був би достатнім для того, щоб винний в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення, та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Апеляційний суд, переглянувши вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, дійшов висновку, що місцевий суд дотримався вимог статей 50, 65, 75 КК та  в межах своїх дискреційних повноважень прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, та обставини кримінального провадження в їх сукупності, та  дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання з іспитовим строком. Призначене судом покарання визнав співмірним протиправному діянню, таким, що є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання, оскільки за умови проведення із засудженим відповідних профілактичних заходів та контролю за його поведінкою може бути досягнуто його виправлення. Підстав вважати, що призначене покарання є надмірно м`яким, не встановив.
Виходячи із завдань і загальних засад кримінального провадження, визначених у  статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені належні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. 
Суд апеляційної інстанції не дотримався вказаних вимог закону і дійшов передчасного висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та про наявність підстав до звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Як обґрунтовано зазначає прокурор у касаційній скарзі, апеляційний суд залишив поза увагою те, що призначення покарання (ст. 65 КК) та звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК) є різними самостійними інститутами кримінального права, та не надав належної оцінки всім доводам, викладеним в апеляційній скарзі щодо безпідставного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК, а саме тому, що  засуджений скористався довірою потерпілого, який був змушений залишити свою домівку через збройну агресію рф та попросив ОСОБА_6 приглянути за будинком, систематично виносив та привласнював речі потерпілого на загальну суму 44218,46 грн, тобто вчинив тяжкий умисний корисливий злочин в умовах воєнного стану щодо особи, яка була змушена залишити свою домівку через воєнні дії. За місцем мешкання характеризується негативно з огляду на вживання спиртних напоїв, перебуває на обліку у лікаря-нарколога із розладами психіки та поведінки внаслідок вживання наркотиків.
В аспекті застосування приписів ст. 75 КК апеляційний суд безпідставно відхилив наведені в апеляційній скарзі доводи щодо негативної характеристики обвинуваченого, який не має законних джерел доходів та міцних соціальних зв`язків, не навів переконливих мотивів та належного обґрунтування висновку про можливість виправлення та попередження нових злочинів у разі звільнення обвинуваченого від  відбування покарання з випробуванням. 
За приписами статей 50, 65 та 75 КК питання призначення покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням можливості досягти мети покарання як  такої, що включає не тільки кару, а і виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. 
Натомість васпекті дотримання приписів статей 50, 65 ККоскаржене рішення не містить переконливого обґрунтування того, яким чином звільнення від відбування покарання з  випробуванням за ст. 75 КК забезпечує досягнення мети загальної превенції злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185 КК, вчинених за обставин, встановлених судом щодо події кримінального правопорушення та особи обвинуваченого.
За відсутності переконливих мотивів, які ґрунтуються на обставинах справи, висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_6  без відбування покарання має характер припущення, а оскаржене судове рішення суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК. 
Разом із тим, колегія суддів відхиляє доводи про відсутність таких пом`якшуючих покарання обставин, як щире каяття, добровільне відшкодування заподіяної злочином шкоди та активне сприяння розкриттю злочину. Такі обставини зазначені в  обвинувальному акті як пом`якшуючі, а кримінальне провадження в суді першої інстанції було розглянуто в поряду ч. 3 ст. 349 КПК, і суд не досліджував матеріалів щодо вказаних обставин, які ніким не оспорювалися. З огляду на положення ч. 2 ст. 394 КПК, за якими судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з  підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і  дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу, доводи прокурора є безпідставними.
Колегія суддів відхиляє доводи прокурора про залишення судом поза увагою того, що  обвинувачений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності та реально відбував покарання, отже має схильність до вчинення злочинів. Спираючись на те, що судимості ОСОБА_6 є погашеними, суд апеляційної інстанції обґрунтовано відхилив вказані доводи. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Врахування погашеної чи знятої судимості під час вирішення будь-яких питань, у тому числі й для характеристики особи, суперечить інституту припинення судимості та є неприпустимим. Такі висновки узгоджуються із усталеною правозастосовною практикою із цього питання та правовими позиціями Верховного Суду в постановах від 27 вересня 2018  року (справа № 647/1831/15-к, провадження № 51-336км17), 17 вересня 2020 року (справа № 739/1140/18, провадження № 51-1858км20), 18 лютого 2021 року (справа № 324/1968/18, провадження № 51-3804км20).
Колегія суддів звертає увагу, що обставини, які пом`якшують покарання, відсутність у  потерпілого претензій матеріального характеру, відсутність обставин, що обтяжують покарання, отримали належну оцінку під час призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, тобто у мінімальному розмірі за ч. 4 ст. 185 КК. Однак, з огляду на  обставини конкретного кримінального провадження та дані про особу засудженого, обставини, встановлені судом, не свідчать про наявність підстав до звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. 
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, оскаржена ухвала апеляційного суду - скасуванню на підставі приписів пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати наведене в постанові касаційного суду та ухвалити рішення, яке  відповідає вимогам закону. 
При цьому, слід враховувати, що за тих самих обставин, висновок про наявність підстав до застосування ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково. 
Ухвалу Херсонського апеляційного суду від 26  грудня 2023 року щодо ОСОБА_6  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                              ОСОБА_3