ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
20 серпня 2024 року                     
м. Київ
 
справа № 210/2141/16-ц
провадження № 61-86св24
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І.,
суддів: Гудими Д. А., Дундар І. О., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач),Пархоменка П. І.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 , 
відповідач - Публічне акціонерне товариство «АрселорМіттал Кривий Ріг», 
третя особа - Первинна профспілкова організація Всеукраїнської профспілки працівників науки, виробництва та фінансів Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг»,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 квітня 2023 року у складі судді Сільченко В. Є. та постанову Дніпровського апеляційного суду від 22 листопада 2023 року у складі колегії суддів: Кішкіної І. В., Агєєва О. В., Корчистої О. І.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У квітні 2016 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» (далі - ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг»), третя особа - Первинна профспілкова організація Всеукраїнської профспілки працівників науки, виробництва та фінансів Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» (далі - первинна профспілкова організація ВНФ), про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди.
Обґрунтувала свої вимоги тим, що вона працювала в шахтоуправлінні з підземного видобутку руди ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» на посаді роздавальника вибухових матеріалів (підземного) дільниці № 22 (заряджання глибоких свердловин та видачі ВМ). Наказом по ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» № 206/л від 03 березня 2016 року позивачка була звільнена з роботи за скороченням штату за пунктом 1 статті 40 КЗпП України. Її звільнення є незаконним, оскільки відповідно до пункту 8.9. розділу VIII (Гарантії діяльності і дотримання прав професійних спілок) Галузевої угоди гірничо-металургійного комплексу України на 2011 - 2012 роки не допускається звільнення з роботи за ініціативою власника або уповноваженого ним органу членів виборних профспілкових органів Профспілки металургів і гірників України (далі - ПМГУ), не звільнених від своєї основної роботи (посади), протягом двох років після закінчення виборних повноважень, крім випадків повної ліквідації підприємства чи вчинення працівником дій, за які законодавством передбачена можливість звільнення з роботи. 
10 серпня 2012 року вона була обрана профгрупоргом ПМГУ дільниці № 22 (заряджання глибоких свердловин та видачі ВМ) шахтоуправління з підземного видобутку руди ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг». Позивач виконувала повноваження профгрупорга до закінчення виборних повноважень, тобто до 05 березня 2014 року, про що свідчить виписка з протоколу № 3 від 05 березня 2014 року звітно-виборних зборів профспілкової групи дільниці № 22 ШУ ГД, проте звільнена вона з роботи 03 березня 2016 року, тобто за два дні до закінчення дворічного строку її виборних повноважень.
Згідно із пунктом 1 наказу по ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» від 22 вересня 2015 року № 1132 «Про внесення змін до штатного розкладу шахтоуправління з підземного видобутку руди (на правах шахт)» проведені зміни в штатному розкладі шахтоуправління шляхом виключення 4-х одиниць (з 12-ти) роздавальників вибухових матеріалів (підземних) дільниці № 22 (заряджання глибоких свердловин та видачі ВМ) та новий штатний розклад введений в дію з 07 грудня 2015 року. 06 жовтня 2015 року адміністрація ШУ ГД попереджала позивачку під підпис про майбутнє можливе звільнення з підприємства за пунктом 1 статті 40 КЗпП України. 
У порядку працевлаштування їй була запропонована тільки одна вакансія кранівника 4-го розряду цеху переробки металопродукції, від якої вона вимушена була відмовитися у зв`язку з тим, що їй протипоказана за станом здоров`я робота на висоті. 09 жовтня 2015 року позивач подала заяву з проханням надати в письмовому вигляді весь список вакантних робочих місць, які були у Шахтоуправлінні та в цілому на ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг». Із наданого списку вакантних робочих місць, які були на ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» станом на 13 жовтня 2015 року вона обрала роботу оператора котельні 5-го розряду конверторного цеху сталеплавильного департаменту, але начальником цього цеху ОСОБА_2 їй було відмовлено у прийнятті на роботу оператором, про що свідчить його резолюція на направленні. Після відмови у прийнятті на роботу оператором котельні ОСОБА_1 попросила надати направлення до Департаменту по якості на вакантну посаду контролера у виробництві чорних металів (по відбору проб та якості металургійної сировини), але провідний інженер з організації праці ВОП ГД департаменту з персоналу ОСОБА_3 пояснив, що в жовтні місяці я вже не маю прав на вибір інших вакантних професій. До листопада 2015 року була вакантною посада ламповщика лампової (дільниця № 40) Шахтоуправління, але цю посаду ОСОБА_1 не запропонували, а в листопаді - грудні місяцях 2015 року на цю посаду перевели ОСОБА_4 , яка до цього часу працювала бухгалтером шахтоуправління (рідна сестра начальника дільниці № 40 (лампової) Шахтоуправління), посада якої не підлягала скороченню. Крім того, з 09 жовтня 2015 року була вакантною посада спеціаліста по розвитку персоналу, але ОСОБА_1 її теж не запропонували. Також не запропонували вакантну посаду машиніста насосних установок у цеху уловлювання коксохімічного виробництва. 01 березня 2016 року була звільнена з посади стволового дільниці № НОМЕР_1 Шахтоуправління ОСОБА_5 , однак цю посаду не запропонували. 
Між тим, 03 березня 2016 року об 11:00 год. позивач подала заяву на ім`я директора Шахтоуправління ОСОБА_6 з проханням перевести її на вакантну посаду стволового, тому що у неї є свідоцтво стволового 2-го розряду, ця робота була для неї найбільш підходящою, стволовим вона вже працювала 7 місяців на цій же дільниці, тобто вона могла приступити до роботи стволового вже на наступний день. Вже після її звільнення на посаду стволового була переведена ОСОБА_4 , хоча її посада лампового не підпадала під скорочення.
ОСОБА_1 вважала, що має переважне право на залишення на роботі перед іншими працівниками, які залишились на роботі та які працювали з нею на одній дільниці тому що: у попередні роки вона неодноразово нагороджувалась за сумлінну працю, активну участь в громадській роботі; ОСОБА_1 має вищу освіту з «червоним» дипломом - дипломом з відзнакою Українського політехнічного технікуму; має безперервний стаж на підприємстві - 11 років і 2 місяці (з них понад 4-ри років підземного стажу); станом на день звільнення ОСОБА_1 не мала дисциплінарних стягнень. Не дивлячись на її запит від 27 жовтня 2015 року та запит профкому на адресу адміністрації ШУ від 09 жовтня 2015 року з пропозицією надати ОСОБА_1 та профкому інформацію та письмові докази більш високої ніж у ОСОБА_1 кваліфікації інших роздавальників ВМ (підземних) дільниці № 22 (заряджання глибоких свердловин і видачі ВМ) або про їх перевагу в залишенні на роботі - подібної інформації ні ОСОБА_1 , ні профком не отримали.
На час попередження про звільнення ОСОБА_1 була членом Всеукраїнської профспілки працівників науки, виробництва та фінансів. Постановами профкому Первинної профспілкової організації від 28 грудня 2015 року (протокол засідання профкому № 40) та від 18 лютого 2016 року (протокол засідання профкому № 8) було відмовлено в наданні згоди на її звільнення.
ОСОБА_1 просила суд:
визнати наказ № 206/л від 03 березня 2016 року по ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» про її звільнення з роботи за скороченням штату за пунктом 1 статті 40 КЗпП України незаконним і зобов`язати відповідача скасувати цей наказ; 
поновити її на попередню роботу у якості роздавальника вибухових матеріалів (підземного) дільниці № 22 (заряджання глибоких свердловин та видачі ВМ) шахтоуправління з підземного видобутку руди (на правах шахт) ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» з 04 березня 2016 року;
стягнути з ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 березня 2016 року до дня поновлення на роботі у зв`язку з незаконним звільненням;
стягнути з ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» грошову суму у розмірі 15 000,00 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди без утримання податку з доходів фізичних осіб.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 квітня 2023 року, залишеним без змін та постановою Дніпровського апеляційного суду від 22 листопада 2023 року, у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення чисельності та штату працівників, у тому числі і посади позивачки.
ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» в повному обсязі було виконано вимоги частин 1 та 3 ст. 492 КЗпП України, а саме - позивач завчасно отримала попередження про майбутнє звільнення та їй неодноразово пропонувались наявні протягом дії попередження вакантні посади на підприємстві, в тому числі і з можливістю перенавчання за рахунок роботодавця, однак позивач або одразу відмовлялась від переведення на іншу роботу, або спочатку погоджувалась на переведення, однак заяв про переведення на обрані посади не подавала. Позивач не надала суду таких заяв з резолюціями про відмови про її переведення.
В поданій звітності за формою 3-ПН «Інформація про попит на робочу силу (вакансії)», ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» у графі «Укомплектування вакансії за сприяння Державної служби зайнятості України» здійснив відмітку «ні», тобто роботодавець не планував заповнювати ці вакансії у зв`язку з запланованими змінами в організації виробництва та праці, однак в силу законодавчих вимог до фактичного виключення посад зі штатного розпису мав включати вказані вакансії до звіту 3-ПН. Заплановане скорочення посади є обставиною, що унеможливлює запропонування такої посади вивільнюваному працівникові, оскільки не досягатиме меті працевлаштування, а отже така посада позбавлена характеристик «вакансії» оскільки не є роботою, на яку може бути працевлаштована особа. Частина з вказаних посад взагалі не могли бути запропоновані ОСОБА_1 в силу важкості виконуваної роботи та можливості виконання робіт лише особами чоловічої статі.Позивачем не були спростовані пояснення відповідача із зазначеного питання.
Врахувавши, що працівником згоди на зайняття будь-якої із всіх запропонованих вакантних посад відповідно до її кваліфікації надано не було (ані усно, ані письмово), тому її звільнено із займаної посади у зв`язку зі скороченням штату працівників відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Профкомом первинної профспілкової організації ВНФ «АрселорМіттал Кривий Ріг» адміністрації відповідача відмовлено в наданні згоди на звільнення позивачки на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України, мотиви щодо наявності переважного права на залишення на роботі зазначені наступні: позивачка має більш високу кваліфікацію та продуктивність праці, а саме: освіта у ОСОБА_1 повна вища, наявність заохочення диплому як кращій за професією (а. с. 114, 128 т. 1). Після перевірки фактичних обставин справи, а саме: кваліфікації, продуктивності праці, освіти, які зазначені вище, профспілкова організація необґрунтовано не надала згоди на звільнення позивача, тобто відповідач правомірно дійшов висновку про безпідставність доводів профспілки щодо відсутності у роботодавця підстав для звільнення позивачки та щодо порушення роботодавцем приписів статті 42 КЗпП України.
За обставин справи відповідач правомірно дійшов висновку про безпідставність доводів профспілки щодо відсутності у роботодавця підстав для звільнення позивача та щодо порушення роботодавцем приписів статті 42 КЗпП України.
Апеляційний суд погодився з такими висновками та зазначив, що доказів на підтвердження суттєвих порушень ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» про звільнення ОСОБА_1 з роботи матеріали справи не містять.
Позивач у період 2012-2014 роки працювала за попереднім місцем праці без зазначення обрання до складу виборних профспілкових органів підприємства. Крім того, з протоколів № 40 від 28 грудня 2015 року та № 8 від 18 лютого 2016 року засідання профкому первинної профспілкової організація ВНФ «АрселорМіттал Кривий Ріг» вбачається, що заборона про звільнення позивача у зв`язку з її членством виборного профспілкового органу ПМГУ не зазначено.
Апеляційний суд відхилив доводи позивачки та її представника щодо фальсифікацій про переведення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з метою ненадання цих посад позивачці, оскільки зазначені доводи не знайшли свого підтвердження, при цьому апеляційним судом за клопотанням позивачки було досліджено особисті картки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .
Аргументи учасників справи
У грудні 2023 року ОСОБА_1 подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просила рішення судів скасувати і ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Касаційну скаргу мотивовано тим, що відповідач не надав доказів того, що вона відмовилася від переведення. При цьому, суди першої та апеляційної інстанції безпідставно дійшли висновку про те, що оскільки вона не подала заяви про переведення на іншу роботу, то вона від неї відмовилася. Для переведення працівника на іншу роботу вимагається лише його згода.
За весь період її вивільнення вона двічі - 06 жовтня 2015 року і 22 жовтня 2015 року отримувала направлення для ознайомлення з умовами праці за такими професіями як «машиніст крану (кранівник) 4 розряду» та «оператор котельної 5 розряду». При ознайомленні з умовами праці за професією машиніст крану (кранівник) 4 розряду з`ясувалося, що ця професія не підходить їй за станом здоров`я. При ознайомленні з умовами праці за професією оператор котельної 5 розряду, керівником структурного підрозділу їй було відмовлено у переведенні на указану роботу.
Крім того, в січні 2016 року вона дізналася, що у зв`язку із звільненням роздавальника вибухових матеріалів (підземний) ОСОБА_7 указане робоче місце стало вакантним, у зв`язку з чим вона 29 січня 2016 року звернулася із заявою про переведення на нього. Проте листом вих. № 92-01/194 від 15 лютого 2016 року відповідач повідомив її про те, що указана штатна одиниця з 12 січня 2016 року була виключена зі штатного розпису. 
Також на початку березня 2016 року їй стало відомо, що з робочого місця стволового була звільнена ОСОБА_5 , а оскільки вона мала фахову підготовку та досвід роботи за цією професією, 03 березня 2016 року звернулася до відповідача із заявою про переведення її на вказану вакансію. Її заява була залишена без розгляду та задоволення, в цей же день її  повідомлено про звільнення. Таким чином, не заважаючи на те, що з 26 жовтня 2015 року і дати її звільнення - 03 березня 2016 року, тобто протягом більш ніж 4 місяці, жодної іншої роботи відповідач їй не пропонував, вона двічі самостійно намагалася ініціювати своє переведення на вказані вакантні робочі місця, в якому їй було відмовлено.
З листа Криворізького міськрайонного центру зайнятості від 19 червня 2020 року вих. № 01-10/3399 вона дізналася, що в період з 06 жовтня 2015 року по 03 березня 2016 року відповідач подавав обов`язкову державну звітність за формою 3-ПН «Інформація про попит на робочу силу (вакансії)», згідно якої у цей період на підприємстві відповідача налічувалося 262 вакантних робочих місця, серед яких були такі вакансії, як: бухгалтер, технік, провідний економіст, економіст, фахівець, фахівець 1 категорії, спеціаліст, консультант, менеджер, аудитор тощо, так й за професіями, робота на яких не потребує спеціальної освіти: оператор поста централізації, оператор поста управління, лаборант, фільтрувальник, дозувальник, вагар, комірник, машиніст конвеєра, машиніст млинів, машиніст насосних установок, прийомоздавальник вантажу та багажу тощо. Крім того, 21 січня 2016 року відповідачем була заявлена вакансія роздавальника вибухових матеріалів, з якої її вивільняли та на якій вона пропрацювала близько 4 років. До того ж, з Акту № 1 про надання роботи від 06 жовтня 2015 року вбачається, що вона просила надати їй список всіх вакансій по підприємству, про що в акті міститься її особиста відмітка. Однак, цього переліку (списку) їй надано не було.
За таких обставин висновки судів про те, що вона відмовилась від переведення на запропоновані вакантні робочі місця, оскільки не зверталась до відповідача із заявою про переведення, суперечать вимогам частини другої статті 40 КЗпП України, частини першої статті 32 КЗпП України.
Розпорядження по шахтоуправлінню з підземного видобутку руди (на правах шахт) ГД № 4618 «Про порушення правил внутрішнього трудового розпорядку», згідно з яким її було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, видано 04 грудня 2014 року, а з урахуванням вимог статті 151 КЗпП України станом на момент її звільнення вона вже не вважалася такою, що мала дисциплінарне стягнення. Що стосується посилання суду першої інстанції на її пояснювальну записку від 14 лютого 2013 року, то указана пояснювальна записка жодним чином не встановлює та не доводить факту порушень нею трудових обов`язків, у зв`язку з чим не є належним доказом у вирішенні питання щодо наявності або відсутності у неї переважного права. Що стосується висновків судів попередніх інстанцій щодо визначення її продуктивності праці за критерієм тривалості її тимчасової непрацездатності, то цей критерій не є визначальним у визначенні рівня продуктивності праці, оскільки продуктивність праці - це показник трудової діяльності працівника, що характеризується кількістю продукції, виробленої за одиницю часу або витратами часу на виробництво одиниці продукції. Крім того, тривалість тимчасової непрацездатності визначається у календарних днях, а не в робочих днях чи змінах. Судами взагалі залишено поза увагою та обставину, що визначаючи кількість днів тимчасової непрацездатності в календарних днях при визначенні переважного права на залишення на роботі, відповідач не визначав кількість робочих змін та робочих годин, протягом яких працівники, що підлягали вивільненню, в тому числі і вона, були відсутні на роботі внаслідок тимчасової непрацездатності, а тому цей критерій, обраний відповідачем, повністю не узгоджується з режимом (графіком) її роботи та не відповідає дійсним обставинам.
Відповідно до гарантій, встановлених статтею 252 КЗпП України, статтею 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та пунктом 8.9 вказаної Галузевої угоди, які також поширювалися й на неї, відповідач не мав права звільняти її достроково, тобто до спливу двох років після закінчення повноважень при перебування на виборній посаді профгрупорга. 
                У лютому 2024 року ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» подало відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, судові рішення - без змін.
Зазначає, що встановлені у справі обставини свідчать про необґрунтованість доводів позивача про ігнорування відповідачем рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 , оскільки вказане рішення було оцінене роботодавцем на предмет обґрунтованості, а висновки з цього приводу були враховані при прийнятті рішення про звільнення та включені до тексту відповідного наказу про звільнення.
ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» були в повному обсязі виконані вимоги законодавства щодо обов`язку роботодавця запропонувати працівнику, який підлягає звільненню, переведення на іншу роботу, неодноразово надавав позивачу інформацію про наявні в аканті посади на підприємстві, а тому доводи позивача щодо невиконання ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» вимог трудового законодавства щодо можливого працевлаштування працівника спростовуються обставинами, підтвердженими матеріалами справи.
Матеріалами справи підтверджується, що 28 лютого 2016 року ОСОБА_5 була звільнена з посади «стволовий» дільниці підйому шахтоуправління з підземного добутку руди (на правах шахт) ГД, а 29 лютого 2016 року заяву про переведення на вказану посаду подала ОСОБА_4 і була переведена на цю посаду 01 березня 2016 року, підстав для відмови у задоволенні якого у роботодавця були відсутні. В указаний період ОСОБА_1 була тимчасово непрацездатна, тобто відсутня на роботі, а отже запропонувати вказану посаду для переведення не вбачалось за можливе. Тобто, станом на момент подання ОСОБА_1 заяви про переведення на посаду «стволовий», така вакансія була відсутня в штатному розписі підприємства, а отже таке переведення не було можливим.
Гарантії, визначені приписами ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», ч. 4 ст. 252 КЗпП України, ч. 1 ст. 5 Закону України «Про колективні договори та угоди», п. 8.9 Галузевої угоди ГМКУ на 2011-2012 рр. поширюються на осіб, що обрані до складу виборних профспілкових органів, а надані позивачкою виписки з протоколів не свідчать про наявність у неї статусу члена виборного профспілкового органу.
                У травні 2024 року ОСОБА_1 подала заперечення на відзив на касаційну скаргу, в якому зазначає, що доводи, викладені у відзиві відповідача, є частково суперечливими та необґрунтованими. У відзиві на касаційну скаргу відповідач також посилається на рішення судів у справі № 210/1328/16-ц за позовом ОСОБА_8 до ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» про поновлення на роботі та додає копії цих рішень. Обставини вказаної справи суттєво розрізняються від обставин цієї справи. 
Межі та підстави касаційного перегляду, рух справи
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
Ухвалою Верховного Суду від 11 січня 2024 року відкрито касаційне провадження у справі. 
В ухвалі вказано, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені пунктом 1 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження (суд апеляційної інстанції в оскарженій постанові застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду: від 20 серпня 2018 року у справі № 537/1621/17, від 26 червня 2019 року у справі № 641//5330/16-ц, від 29 січня 2020 року у справі № 761/41149/16-ц, від 06 травня 2020 року у справі № 487/2191/17, від 22 вересня 2020 року у справі № 161/7196/19, від 12 лютого 2020 року у справі № 569/4763/16-ц, від 07 вересня 2021 року у справі № 306/2434/18, від 27 вересня 2021 року у справі № 452/2056/18, від 09 грудня 2021 року у справі № 646/2661/20; у постанові Верховного Суду України: від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15).
Ухвалою Верховного Суду від 29 травня 2024 року справу призначено до судового розгляду.
Фактичні обставини
Судивстановили, що ОСОБА_1 працювала в шахтоуправлінні з підземного видобутку руди (на правах шахт) ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» роздавальником вибухових матеріалів (підземного) дільниці № 22 (заряджання глибоких свердловин та видачі ВМ).
Відповідно до наказу ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» № 1132 від 22 вересня 2015 року «Про внесення змін в штатний розклад шахтоуправління з підземного видобутку руди (на правах шахт)», яким у зв`язку зі зменшенням об`ємів вибухових матеріалів, що видаються та використовуються при провадженні гірничих робіт підземним способом, а також удосконаленням процесу переміщення вибухових матеріалів в підземному складі в шахтоуправлінні з підземної добичі руди (на правах шахт) гірничого департаменту змінюється штатний розклад шляхом виключення 4 одиниць роздавальників вибухових матеріалів (підземних). Згідно із пунктом 2.3. зазначеного наказу про майбутнє вивільнення, пов`язане з виключенням штатних одиниць, працівники мали були повідомлені персонально з одночасним наданням пропозиції іншої роботи із числа вакансій, що є на підприємстві.
25 вересня 2015 року ОСОБА_1 була ознайомлена з наказом по підприємству № 1132 від 22 вересня 2015 року.
28 вересня 2015 року на підприємстві розглянуто питання про визначення працівників шахтоуправління з підземного видобутку руди (на правах шахт), що мають переважне право на залишення на роботі у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці у відповідності з наказом по підприємству від 22 вересня 2015 року № 1132, про що складено Протокол № 1. Комісією було прийнято рішення про вивільнення, зокрема, ОСОБА_1 .
Додатком № 1 до протоколу № 1 від 28 вересня 2015 року здійснено порівняльний аналіз даних роздавальників вибухових матеріалів (підземного) дільниці № 22 (заряджання глибоких свердловин та видачі ВМ). Враховано, зокрема, що згідно із розпорядженням № 4618 від 04 грудня 2014 року «Про порушення правил внутрішнього розпорядку та рішення комісії з трудових спорів ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» № 38 від 18 грудня 2014 року ОСОБА_1 допускала неякісне виконання своїх обов`язків та допускала порушення трудової дисципліни. Відповідно до додатку № 1 до протоколу № 1 від 28 вересня 2015 року ОСОБА_1 мала найбільшу серед порівнюваних працівників кількість днів відсутності на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю - 71 день, що свідчить про низький показник продуктивності праці ОСОБА_1 . Наказом відповідача № 956 від 18 липня 2014 року позивачці присвоєно звання «Кращий за професією», однак наказом № 1179 від 02 жовтня 2015 року «Про внесення змін до наказу від 18 липня 2014 року № 956 про нагородження працівників підприємства на честь професійного свята - Дня працівника металургійної та гірничодобувної промисловості, а також з нагоди 80-річчя підприємства» визнано недійсним нагородження ОСОБА_1 званням «Кращий за професією».
Правомірність наказу ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» від 02 жовтня 2015 року № 1179 була предметом цивільної справи № 210/5551/15-ц за позовом ОСОБА_1 та ОСОБА_8 . Рішенням Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2017 року, яке постановою апеляційного суду від 04 квітня 2018 року залишено без змін, відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 про визнання дій протиправними, спонукання до вчинення певних дій щодо правомірності наказу ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» від 02 жовтня 2015 року № 1179. 
Розпорядженням № 3427 від 01 жовтня 2015 року було створено відповідну комісію для виконання вимог ст. 492 КЗпП України та прийняття рішень щодо можливого подальшого працевлаштування працівників на наявні на підприємстві вакантні місця з урахуванням їх спеціальності та стану здоров`я.
Попередженням № 1 від 06 жовтня 2015 року ОСОБА_1 під підпис попереджена про наступне вивільнення не раніше ніж 07 грудня 2015 року, із запропонуванням іншої роботи згідно списку вакансій від 05 жовтня 2015 року.
Відповідно до акту № 1 від 06 жовтня 2015 року «Про надання роботи» ОСОБА_1 обрала для переведення посаду «машиніст крану (кранівник) 4 розряду», про що поставила свій підпис.
Згідно направлення № 92-01/1642/272 від 06 жовтня 2015 року ОСОБА_1 було видано направлення для відвідування структурного підрозділу підприємства та проходження співбесіди з його керівником з питання працевлаштування на вакантну посаду машиніста крану (кранівник) 4 розряду). В указаному направленні зазначено про те, що ОСОБА_1 роз`яснено процедуру та умови переведення на обрану нею вакантну посаду та встановлений строк для подання особистої заяви про переведення в строк до 12 жовтня 2015 року. Підписуючи вказане направлення ОСОБА_1 підтвердила, що у випадку, якщо вона без поважних причин до 15 жовтня 2015 року в письмовому вигляді не повідомить про своє рішення щодо переведення на обрану посаду, то така бездіяльність буде розцінена як відмова від запропонованої роботи.
Згідно даних доповідної записки начальника цеху переробки металопродукції (структурний підрозділ, в якому була наявна вакантна посада) за № 272-186 від 10 грудня 2015 року 09 жовтня 2015 року ОСОБА_1 була на співбесіді з питання переведення на вакантну посаду, її переведення було погоджено, однак до 07 грудня 2015 року ОСОБА_1 особисту заяву про переведення не подала.
22 жовтня 2015 року посадовими особами підприємства було запропоновано ОСОБА_1 ознайомитись зі списком вакансій, наявних на підприємстві. Позивачка ознайомилась зі списком та вказала, що їй необхідно час до 26 жовтня 2015 року для вирішення питання про переведення. З переліку вакансій станом на 13 жовтня 2015 року ОСОБА_1 обрала для себе посаду «оператор котельної 5 розряду» у конвертерному цеху. 
26 жовтня 2015 року їй було видано направлення № 92-01/1760/261 для відвідування структурного підприємства з вказаного питання. Однак умови праці за вказаною посадою не дозволяли здійснити переведення ОСОБА_1 на вказану посаду.
09 жовтня 2015 року, 22 жовтня 2015 року, 21 грудня 2015 року та 23 грудня 2015 року позивачу була надана можливість самостійного пошуку нового місця роботи в робочий час згідно її заяв.
З приводу переведення на інші вакантні посади ОСОБА_1 до адміністрації підприємства не зверталась.
14 грудня 2015 року адміністрація підприємства звернулась до профспілкового комітету первинної профспілкової організації ВНФ ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» з поданням за вих. № 05-2141 про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Згідно із виписками з протоколів № 40 від 28 грудня 2015 року та № 8 від 18 лютого 2016 року засідання первинної профспілкової організації ВНФ «АрселорМіттал Кривий Ріг» відмовлено адміністрації ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» в наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України, мотивуючи свою відмову наявністю переважного права на залишення на роботі, оскільки позивачка має більш високу кваліфікацію та продуктивність праці, а саме: освіта у ОСОБА_1 повна вища; наявність заохочення диплому як кращій за професією.
Позивачка має диплом молодшого спеціаліста у зв`язку із закінченням у 2009 році Українського політехнічного технікуму за спеціальністю «Економіка підприємства» і здобула кваліфікацію економіст за освітньо-кваліфікаційним рівнем «молодший спеціаліст», що віднесено до середньої-спеціальної освіти, про що зазначено у порівняльній таблиці працівників, яка є додатком до Протоколу № 1 від 28 вересня 2015 року. Тобто відомості щодо наявності у позивачки повної вищої освіти не відповідають дійсності.
У період 2012-2014 роки позивач працювала за попереднім місцем праці без зазначення обрання до складу виборних профспілкових органів підприємства. З протоколів № 40 від 28 грудня 2015 року та № 8 від 18 лютого 2016 року засідання профкому первинної профспілкової організації ВНФ «АрселорМіттал Кривий Ріг» вбачається, що заборона про звільнення позивачки у зв`язку з її членством виборного профспілкового органу ПМГУ не зазначено.
Наказом № 206/л від 03 березня 2016 року ОСОБА_1 звільнена з посади роздавальника вибухових матеріалів (підземного) дільниці № 22 (заряджання глибоких свердловин та видачі ВМ) шахтоуправління з підземного видобутку руди (на правах шахт) ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» за пунктом 1 статті 40 КЗпП України за скороченням штату.
Позиція Верховного Суду
Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частина шоста статті 43 Конституції України).
Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП).
Згідно частини другої статті 40 КЗпП звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно (стаття 49-2 КЗпП України, тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Розірвання трудового договору з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник (частина перша статті 43 КЗпП України).
Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) (частина сьома статті 43 КЗпП України).
Аналогічні положення передбачені у частині шостій статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
У частині другій статті 42 КЗпП України, зокрема, визначено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам з тривалішим безперервним стажем роботи на цьому підприємстві, в установі, організації. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України. 
Тлумачення статті 42 КЗпП України дає підстави для висновку, що переважне право на залишення на роботі при скороченні однорідних професій та посад визначається кваліфікацією і продуктивністю праці. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України, а також якщо це передбачено законодавством України. Застосування положень статті 42 КЗпП України можливе серед всіх працівників, які обіймають ідентичні (тотожні, однакові) посади.
У постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі 
№ 6-33цс14 зроблено висновок, що «за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом».
У постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року в справі 
№ 6-40цс15 вказано, що «оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення».
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 червня 2019 року у справі № 641/5330/16-ц (провадження № 61-19724св18), на яку є посилання в касаційній скарзі, зазначено, що «однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 07 вересня 2021 року у справі № 306/2434/18 (провадження № 61-1771св20), на яку посилається ОСОБА_1 у касаційній скарзі, вказано, що «оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. З матеріалів справи вбачається і не спростовується позивачем, що ОСОБА_1 13 серпня 2018 року попереджено про майбутнє вивільнення із займаної посади за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату працівників, і в матеріалах справи містяться докази того, що у Керецьківському дошкільному навчальному закладі Керецьківської сільської ради Свалявського району Закарпатської області вакантні посади, на які є можливим переведення ОСОБА_1 у разі відповідності кваліфікації та інших критеріїв підходящої роботи, відсутні».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 лютого 2020 року у справі № 569/4763/16-ц (провадження № 61-14651св18), на яку посилається особа, яка подала касаційну скаргу, вказано, що «власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо (правовий висновок Верховного Суду України, викладений у постанові від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15). При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. Такий висновок відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року № 6-40цс15».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 вересня 2021 року у справі № 452/2056/18 (провадження № 61-6712св20), на яку посилається особа, яка подала касаційну скаргу, вказано, що «у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Для такої перевірки повинні досліджуватися документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України. Також для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом виготовлення довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто ці обставини повинен з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення. Матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що відповідач вчинив дії щодо порівняння кваліфікації і продуктивності праці ОСОБА_1 з іншими працівниками цієї ж посади, перевірку того, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі».
У частинах першій, третій статті 12, частинах першій, п`ятій, шостій статті 81 ЦПК України визначено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити (частина перша статті 264 ЦПК України).
Отже, вимогами процесуального закону визначено обов`язковість установлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову. Належним чином дослідити поданий стороною доказ, перевірити його, оцінити в сукупності та взаємозв`язку з іншими наявними у справі доказами, а у випадку незгоди з ним повністю чи частково - зазначити правові аргументи на його спростування - це процесуальний обов`язок суду.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (частини перша, друга статті 367 ЦПК України).
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 382 ЦПК України постанова суду апеляційної інстанції складається з мотивувальної частини із зазначенням, зокрема мотивів прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу.
У справі, що переглядається:
суди зазначили, що: у відповідача дійсно відбулося скорочення чисельності працівників; позивача попереджено про звільнення за два місяці; роботодавцем розглянуто питання про визначення працівників шахтоуправління з підземного видобутку руди, що мають переважне право на залишення на роботі, та за результатами порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації комісією позивача було зроблено обґрунтований висновок, що позивач не мала переважного права на залишення на посаді порівняно з іншими працівниками та прийнято рішення про вивільнення, зокрема, ОСОБА_1 ;
з урахуванням встановлених судами обставин колегія суддів погоджується з такими висновками;
колегія суддів відхиляє доводи касаційної скарги, що відповідач звільнив її за 2 дні до спливу двох років після закінчення повноважень при перебуванні на виборній посаді профгрупоргаПМГУ, за наявності у неї додаткових порівняно з чинним законодавством гарантій при звільненні, передбачених пунктом 8.9 вказаної Галузевої угоди гірничо-металургійного комплексу України на 2011-2012 роки. Суди встановили, що у період 2012-2014 роки позивач працювала за попереднім місцем праці в ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг», в її трудовій книжці не зазначено про обрання до складу виборних профспілкових органів, профком первинної профспілкової організації ВНФ ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» двічі розглядав подання адміністрації про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 та свою відмову у наданні такої згоди не пов`язував із забороною на звільнення позивача у зв`язку з її членством у виборному профспілковому органі ПМГУ. Тому такі доводи не є підставою для поновлення позивача на роботі;
суд першої інстанції також зробив висновок, що відповідач належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України, оскільки з часу попередження про звільненняі до дня звільнення пропонував всі наявні вакантні посади, яку позивач могла виконувати з урахуванням її освіти, кваліфікації та досвіду, але позивач своєї згоди на переведення на такі посади не надала, у відповідача вакантні посади, на які було можливим переведення позивача, протягом вказаного періоду були відсутні; 
                разом з тим, ОСОБА_1 вказувала, що їй не було запропоновано всі наявні вакантні посади, вона просила надати їй список всіх вакансій по підприємству, однак такого переліку їй надано не було, зокрема:
із наданого списку вакантних робочих місць, які були на ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» станом на 13 жовтня 2015 року вона обрала роботу оператора котельні 5-го розряду конверторного цеху сталеплавильного департаменту, але їй було відмовлено у прийнятті на роботу оператором. Суд першої інстанції вказав, що умови праці за вказаною посадою не дозволяли здійснити переведення ОСОБА_1 ;
01 березня 2016 року була звільнена з посади стволового дільниці № НОМЕР_1 Шахтоуправління ОСОБА_5 , однак позивачеві цю посаду не запропонували, вона звернулася до відповідача із заявою про переведення її на вказану вакансію, проте її заява не була розглянута. Суд першої інстанції не надав цьому належної оцінки; 
в січні 2016 року вона дізналася, що у зв`язку із звільненням роздавальника вибухових матеріалів (підземний) ОСОБА_7 указане робоче місце стало вакантним, у зв`язку з чим вона 29 січня 2016 року звернулася із заявою про переведення на нього. Проте листом від 15 лютого 2016 року відповідач повідомив її про те, що указана штатна одиниця з 12 січня 2016 року була виключена зі штатного розпису. Однак з листа Криворізького міськрайонного центру зайнятості від 19 червня 2020 року вих. № 01-10/3399 вона дізналася, зокрема, що 21 січня 2016 року відповідачем була заявлена вакансія роздавальника вибухових матеріалів, з якої її вивільняли. Суд першої інстанції не надав цьому належної оцінки; 
згідно з інформацією Криворізького міського центру зайнятості за звітом 3-ПН «Інформація про попит на робочу силу (вакансії)» відповідача за період з 06 жовтня 2015 року по 03 березня 2016 року на підприємстві налічувалося 262 вакантних робочих місця, серед яких були такі вакансії, як: бухгалтер, технік, провідний економіст, економіст, фахівець, фахівець 1 категорії, спеціаліст, консультант, менеджер, аудитор тощо, так й за професіями, робота на яких не потребує спеціальної освіти: оператор поста централізації, оператор поста управління, лаборант, фільтрувальник, дозувальник, вагар, комірник, машиніст конвеєра, машиніст млинів, машиніст насосних установок, прийомоздавальник вантажу та багажу тощо. Суд першої інстанції послався на пояснення відповідача у відзиві на позов про те, що вакансії, вказані у відповіді Криворізького міського центру зайнятості, не були запропоновані ОСОБА_1 через невідповідність наявної у позивачки освіти кваліфікаційним вимогам до вказаних професій і переважна більшість цих вакансій мають характер робіт, які включено до Переліку важких робіт та робіт зі шкідливими та небезпечними умовами праці, на яких забороняється застосування праці жінок, а тому не могли бути запропоновані ОСОБА_1 . Суд першої інстанції вказав, що позивачем не були спростовані твердження відповідача із зазначеного питання, а штатні одиниці за професіями «вагар», «маляр», «комірник», «приймальник-здавальник вантажу та багажу» були виключені зі штатного розпису підприємства до звільнення позивача;
в апеляційній скарзі позивач зазначала, що висновок суду про те, що відповідач належним чином виконав вимоги частини 2 статті 40 та частини 3 статті 49-2 КЗпП України під час її вивільнення, переважно ґрунтується на поясненнях відповідача, яким суд не надав належної правової оцінки, відповідні докази не дослідив;
апеляційний суд не надав належної правової оцінки цим доречним доводам позивача, не мотивував відхилення вказаних доводів апеляційної скарги, не з`ясував наявність вакантних посад у період вивільнення позивача з 06 жовтня 2015 року по 03 березня 2016 року та через які причини вони не були запропоновані позивачу, не проаналізував інформацію Криворізького міського центру зайнятості згідно звіту відповідача 3-ПН «Інформація про попит на робочу силу (вакансії)», не перевірив чи спростовано роботодавцем доводи позивача про те, що вона не була ознайомлена з переліком усіх вакантних посад, як це передбачено положеннями частини третьої статті 49-2 КЗпП України;
суд апеляційної інстанції не звернув уваги на те, що власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення.
За таких обставин апеляційний суд зробив передчасний висновок про залишення без змін рішення суду першої інстанції. Тому постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Доводи касаційної скарги, з урахуванням меж касаційного перегляду, дають підстав для висновку, що постанова апеляційного суду ухвалена без додержання норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, постанову апеляційного суду скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 400, 402, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити частково.
Постанову Дніпровського апеляційного суду від 22 листопада 2023 року скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова Дніпровського апеляційного суду від 22 листопада 2023 рокувтрачає законну силу.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                             В. І. Крат
 
Судді:                                                                                       Д. А. Гудима
 
І. О. Дундар
 
Є. В. Краснощоков
 
П. І. Пархоменко