П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ 
01 серпня 2024 року
м. Київ
справа № 554/3229/17
провадження № 51-85км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3  
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
захисника                                          ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),
прокурора                                          ОСОБА_6 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 на вирок Полтавського апеляційного суду від 29 листопада 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016171010000045, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 )
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 368-3, ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі - КК). 
Зміст оскаржених судових рішень і обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій 
1. 04 серпня 2021 року Октябрський районний суд м. Полтави визнав винуватим та засудив ОСОБА_7 :
−     за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
−     за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК в редакції Закону України № 3207-VI від 07 квітня 2011 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього майна;
−     за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 368-3 КК в редакції Закону України № 1261-VII від  13  травня 2014 року до покарання у виді штрафу в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6 800 грн;
−     на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього майна;
−     постановив стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 72 000 грн на відшкодування матеріальної шкоди та на користь держави 352, 80 грн процесуальних витрат.
За ч. 2 ст. 369-2 КК ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.
2. 29 листопада 2023 року Полтавський апеляційний суд апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишив без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнив, вирок щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій та призначеного покарання скасував та ухвалив новий вирок, яким ОСОБА_7 засудив:
−     за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
−     за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК в редакції Закону України № 3207-VI від 07 квітня 2011 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього майна;
−     за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368-3 КК в редакції Закону України № 1261-VII від  13  травня 2014 року до покарання у виді штрафу в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6 800 грн;
−     на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього майна;
−     у решті вирок щодо ОСОБА_7 залишив без зміни. 
3. За обставин, детально наведених у вироку апеляційного суду, ОСОБА_7 вчинив незакінчений замах на заволодіння шляхом обману грошима ОСОБА_9 в сумі 177 000, що є великим розміром.
Окрім того, ОСОБА_7 підбурював потерпілого до надання службовим особам органів місцевого самоврядування м. Полтави (у тому числі міському голові та його заступнику) хабаря за вирішення питань щодо виділення земельної ділянки на АДРЕСА_2 спочатку в оренду, а потім у власність, а також підбурював ОСОБА_9 до надання службовій особі ПАТ «Полтаваобленерго» неправомірної вигоди за підключення зазначеної земельної ділянки до електромережі, проте кримінальні правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від волі ОСОБА_7 . 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
4. У касаційній скарзі захисник заявив вимогу про скасування постановлених щодо ОСОБА_7 судових рішень та закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях останнього складів кримінальних правопорушень (п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК)).
5. Вважаючи, що в справі відсутні належні, допустимі, достовірні й достатні докази наявності в діях ОСОБА_7 складів інкримінованих кримінальних правопорушень, обґрунтовує свої вимоги так:
5.1.  досудове розслідування та судовий розгляд проведені з порушенням права ОСОБА_7 на захист: 
−          не було проінформовано останнього про обвинувачення, висунуте проти нього; 
−           ОСОБА_7 був позбавлений можливості користуватися правовою допомогою; 
−          судовий розгляд проведений за відсутності його підзахисного, з порушенням прав на перехресний допит свідків і потерпілого, заявляти клопотання, а тому суд не мав посилатися на їх показання як на доказ вини;  
5.2.  матеріали оперативно-розшукових заходів, використані судом як доказ вини ОСОБА_7 , з огляду на положення ст. 87 КПК є недопустимими, оскільки стороні захисту в порядку ст. 290 КПК не відкривалися процесуальні документи, які були правовою підставою для цих заходів, і прокурор не вжив заходів щодо їх розсекречення; 
5.3.  апеляційний суд зазначені порушення залишив поза увагою, не надав вичерпних відповідей на доводи апеляційної скарги захисника і, залишаючи її без задоволення, свого рішення не мотивував. 
Вважає вирок апеляційного суду таким, що не відповідає вимогам статей 420, 374, 370 КПК. 
Позиції учасників судового провадження
6. Захисник підтримав доводи касаційної скарги.
7. Прокурор вважав, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 має бути залишений без зміни.
 
Мотиви Суду
8. Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
9. За правиламич. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Водночас, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).
10. Таким чином, перевіряючи вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 , з огляду на положення ст. 438 КПК колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених цим судом.
11. Суд апеляційної інстанції визнав встановленим, що ОСОБА_7 намагався заволодіти грошима ОСОБА_9 в сумі 177 000 грн шляхом обману, проте не виконав усіх дій, які вважав необхідними для доведення шахрайства до кінця з причин, що не залежали від його волі; за вирішення питань щодо виділення потерпілому земельної ділянки спочатку в оренду, а потім у власність, підбурював того дати хабар службовим особам органів місцевого самоврядування м. Полтави, які займають відповідальне становище, а за підключення зазначеної земельної ділянки до електромережі -  надати неправомірну вигоду службовій особі ПАТ «Полтаваобленерго». Проте кримінальні правопорушення не були закінчені з причин, які не залежали від волі ОСОБА_7 .
12. На підтвердження встановлених обставин апеляційний суд перевірив досліджені місцевим судом докази, частково їх дослідив, надав доказам належну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку згідно з вимогами ст. 94 КПК та обґрунтував ними обвинувальний вирок відповідно до положень ст. 370 КПК.
13. Зокрема, апеляційний суд у вироку послався на показання потерпілого ОСОБА_8 про те, що він займався підприємницькою діяльністю і у квітні 2012  року вирішив взяти в оренду земельну ділянку на АДРЕСА_2 . ОСОБА_7 , з яким його познайомили, повідомив, що може вирішити питання з оформлення необхідної документації, оскільки має багато знайомих серед керівництва м. Полтави, проте необхідно платити гроші. У подальшому під час зустрічей у квітні-травні 2012 року вони обговорювали питання оформлення документів на оренду земельної ділянки. ОСОБА_7 говорив, що потерпілий має сплатити 140 000 грн службовим особам органів місцевого самоврядування м. Полтави, у тому числі міському голові та його заступнику, 17 000 грн членам земельної комісії, 5 000 грн службовим особам, щоб документи потрапили на голосування сесії Полтавської міськради, 6 000 грн службовій особі ПАТ «Полтаваобленерго» за підключення ділянки до електромережі, а також 9 000 грн як винагороду особисто ОСОБА_7 . Той вів себе переконливо, постійно розповідав про свої знайомства з високопосадовцями, тому в ОСОБА_8 не було сумнівів у вирішенні питань і він передав ОСОБА_7 частину коштів. Проте згодом потерпілий зрозумів, що його вводять в оману та звернувся до правоохоронних органів, які затримали ОСОБА_7 06 червня 2012 року після передачі ним останньому частини грошей.  
14. Апеляційний суд урахував також показання свідка ОСОБА_10 - дружини потерпілого про те, що її чоловік познайомився з ОСОБА_7 , якій пообіцяв допомогти у вирішенні питання з виділення земельної ділянки, для чого зажадав передати йому гроші для міськради. Чоловік взяв з дому 48 000 грн та передав ОСОБА_7 , а потім ще 17 000 грн. Згодом ОСОБА_7 повідомив, що земельну ділянку потрібно викупити в міста, тому необхідно ще 100 000 грн. Він казав, що має знайомих у міськвиконкомі і буде вирішувати з ними питання. У подальшому зрозуміли, що ОСОБА_7 обманює їх та звернулись до правоохоронних органів.
15. Також суд апеляційної інстанції взяв до уваги: дані протоколу від 06 червня 2012 року, складеного за результатами огляду, помітки та вручення грошових коштів (40 000 грн) ОСОБА_8 для подальшої передачі ОСОБА_7 як хабаря службовим особам органів місцевого самоврядування м. Полтави; дані протоколів за результатами проведення оперативно-технічних заходів, якими зафіксовано останню зустріч ОСОБА_7 та ОСОБА_8 06 червня 2012 року, зміст їх розмов та передачу ОСОБА_8   ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 40 000 грн за вирішення питання про виділення земельної ділянки, а також вимоги останнього про необхідність передачі ще 60 000 грн.; дані протоколу огляду місця події щодо вилучення у ОСОБА_7 грошей у сумі 40 000 грн; дані висновку судово-хімічної експертизи щодо наявності на руках ОСОБА_7 нашарування спецзасобу, який має спільну родову приналежність із спецзасобом, яким були помічені грошові кошти; інші докази, наведені у вироку.
16. Отже висновок апеляційного суду стосовно вчинення ОСОБА_7 злочинних дій за обставин, викладених у вироку, сумніву в колегії суддів не викликає.
Щодо правової кваліфікації
17. Із урахуванням встановлених судом фактичних обставин справи, дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК у редакції Закону України № 3207-VI від 07 квітня 2011 року кваліфіковані правильно, а покарання за цими законами йому призначено відповідно до положень ст. 65 КК.
18. Водночас, колегія суддів не погоджується із кваліфікацією дій ОСОБА_7 за  ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368-3 КК у редакції Закону України № 1261-VII від 13 травня 2014 року, оскільки ця редакція погіршує становище засудженого у порівнянні з новою редакцією ст. 368-3 КК, прийнятою Законом України № 770-VIII від 10 листопада 2015 року.  
19. Санкції частин 1-4 ст. 368-3 КК у застосованій апеляційним судом редакції передбачали додаткове покарання у виді спеціальної конфіскації, яку було виключено Законом України № 770-VIII від 10 листопада 2015 року.
20. Таким чином, ураховуючи приписи ст. 5 КК щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, застосуванню підлягає саме ст. 368-3 КК у редакції Закону України № 770-VIII від 10 листопада 2015 року.
21.  Окрім того, апеляційний суд припустився помилки і в кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодом підбурювання ним ОСОБА_8 до закінченого замаху на надання службовій особі ПАТ «Полтаваобленерго» неправомірної вигоди за кваліфікуючою ознакою «повторно».
22. Відповідальність за ч. 2 ст. 368-3 КК як у редакції, яка була застосована судом, так і в новій редакції Закону № 770-VIII настає у разі повторного вчинення дій, передбачених  ч. 1 згаданої статті.
23. Проте, апеляційний суд визнав ОСОБА_7 винним лише за одним епізодом злочинних дій, пов`язаних із підбурюванням до закінченого замаху на надання службовій особі юридичної особи приватного права неправомірної вигоди - службовій особі ПАТ «Полтаваобленерго», а відтак кваліфікація дій ОСОБА_7 за цим епізодом за ознакою «повторно» є помилковою.
24. Із огляду на викладене дії ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації з ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368-3 КК у редакції Закону України № 1261-VII від 13 травня 2014 року на ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368-3 КК у редакції Закону України № 770-VIII від 10 листопада 2015 року з призначенням йому покарання у виді штрафу в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6 800 грн. 
Щодо стверджуваного порушення права на захист
25. Як убачається з матеріалів провадження, наведені захисником із цього приводу доводи були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції і  як такі, що не знайшли свого підтвердження, обґрунтовано визнані безпідставними.
26. На спростування твердження захисника стосовно необізнаності ОСОБА_7 про наявність порушеної щодо нього кримінальної справи та висунутого обвинувачення, апеляційний суд правильно послався на наявні в матеріалах справи процесуальні документи: постанови слідчих прокуратури Полтавської області від 06 червня та 30 липня 2012 року про порушення кримінальних справ щодо ОСОБА_7 , які містять підпис про отримання останнім копій цих документів; дані протоколів затримання за підозрою у  вчиненні злочинів та пред`явлення обвинувачення від 06 та 12 червня 2012 року; розписку ОСОБА_7 про отримання ним копій обвинувального висновку та позовної заяви.
27. Із огляду на ці документи апеляційний суд обґрунтовано зазначив про те, що ОСОБА_7 із самого початку був проінформований про проведення слідчими Полтавської прокуратури розслідування факту отримання ним від ОСОБА_9 грошових коштів у квітні-травні 2012 року для надання хабаря службовим особам виконавчого комітету Полтавської міської ради з метою отримання земельної ділянки в оренду, а також грошових коштів у травні 2012 року для передачі службовим особам ПАТ «Полтаваобленерго» як неправомірної вигоди за підключення до електромережі місця здійснення підприємницької діяльності. Після надходження обвинувального висновку до суду ОСОБА_7 брав участь у судових засіданнях у суді першої інстанції під час розгляду кримінальної справи щодо нього, виступав у дебатах та звертався до суду з останнім словом, а після постановлення 10 липня 2013 року обвинувального вироку, брав участь в суді апеляційної інстанції. Ухвалою апеляційного суду Полтавської області від 10 вересня 2013 року вирок місцевого суду залишено без змін.
28. У подальшому ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10 липня 2014 року справу було направлено на новий апеляційний розгляд. Проте у зв`язку з відсутністю ОСОБА_7 , якого 26 січня 2015 року було оголошено в міжнародний розшук, апеляційний суд Полтавської області направив кримінальну справу на додаткове розслідування, яке на підставі ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 06 квітня 2017 року здійснювалося в порядку глави 24-1 КПК (спеціальне досудове розслідування).
29. Отже твердження захисника щодо необізнаності ОСОБА_7 про наявність кримінальної справи за його обвинуваченням є надуманим.
30. Щодо посилання захисника про проведення судового розгляду за відсутності його підзахисного апеляційний суд правильно зазначив, що стосовно ОСОБА_7 , якийпереховувався від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та був оголошений в міжнародний розшук, на підставі ухвали Октябрського районного суду м. Полтави від 23 червня 2017 року судовий розгляд здійснювався в порядку глави 24-1 КПК, ч. 3 ст. 323, п. 20-1 Перехідних положень КПК (спеціальне судове провадження), за відсутності обвинуваченого (in absentia).
31. На виконання приписів п. 8 ч. 2 ст. 52 КПК у справі було залучено захисника. Також, здійснюючи виклики ОСОБА_7 , судові інстанції дотрималися вимог ч. 3 ст. 323 КПК. Зокрема, матеріали кримінального провадження містять оголошення на офіційних веб-сайтах судів, публікації в газеті «Урядовий кур`єр» та підтвердження направлення судових повісток за останнім відомим місцем проживання обвинуваченого.
32. За таких обставин посилання захисника на розгляд справи за відсутності ОСОБА_7 та порушення його прав, колегія суддів до уваги не бере.
Щодо доводу про недопустимість як доказу матеріалів оперативно-розшукових заходів
33. У касаційній скарзі захисник вважає цей доказ недопустимим, оскільки стороні захисту в порядку ст. 290 КПК не відкривалися документи, які стали правовою підставою для проведення зазначеного заходу.
34. Спростовуючи цей довід захисника, апеляційний суд правильно послався на те, що прокурором було вжито вичерпних заходів щодо розсекречення документів, на підставі яких стосовно ОСОБА_7 були проведені оперативно-розшукові заходи. Проте, згідно з відповіддю голови Полтавського апеляційного суду від 30 червня 2021 року зазначені документи знищено на підставі акту № 13 дск від 19 лютого 2014 року у зв`язку із загостренням соціальної напруги в регіоні та загрози заволодіння сторонніми особами відомостями, що становлять державну таємницю.
35. Окрім того, апеляційний суд правильно зважив і на те, що положення щодо відкриття матеріалів іншій стороні передбачені ст. 290 КПК 2012 року. 
36. Натомість у цій справі оперативно-розшукові заходи стосовно ОСОБА_7 (візуальне спостереження та відеодокументування) були проведені 06 червня 2012 року, тобто у період дії КПК 1960 року, згідно зі ст. 65 якого протоколи з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, є доказами.
37. Пунктом 8 Розділу XI Перехідних положень КПК 2012 року передбачено, що допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.
38. За таких обставин протоколи, складені за результатами проведення оперативно-розшукових заходів стосовно ОСОБА_7 , обґрунтовано враховані апеляційним судом як допустимі докази під час постановлення обвинувального вироку.
Щодо процедури апеляційного перегляду
39. Під час перегляду вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 за апеляційними скаргами прокурора та захисника апеляційний суд не допустив порушень вимог КПК, які б були підставою для скасування ухваленого вироку.
40. Разом із тим, з підстав, наведених в постанові касаційного суду, рішення суду апеляційної інстанції підлягає зміні, а касаційна скарга захисника - частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Полтавського апеляційного суду від 29 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вироку рішення суду апеляційної інстанції про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368-3 КК в редакції Закону України № 1261-VII від 13 травня 2014 року за кваліфікуючою ознакою «повторно».
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368-3 КК в редакції Закону України № 1261-VII від 13 травня 2014 року на ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368-3 КК в редакції Закону України № 770-VIII від 10 листопада 2015 року та призначити йому за цим законом покарання у виді штрафу в  розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6 800 грн.
Вважати засудженим ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК в редакції Закону України № 3207-VI від 07 квітня 2011 року та ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368-3 КК в редакції Закону України № 770-VIII від 10 листопада 2015 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього майна.
У решті вирок апеляційного суду залишити без зміни. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                                ОСОБА_3