П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/4442/24 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Польовий О.Л. 
Суддя-доповідач -  Курко О. П.   
23 вересня 2024 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Курка О. П. 
суддів:  Боровицького О. А.  Шидловського В.Б. , 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 27 червня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
в березні 2024 року  ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 27 червня 2024 року позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо розгляду рапорту ОСОБА_1 від 27.02.2024 про звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу".
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 зареєструвати та розглянути рапорт ОСОБА_1 від 27.02.2024 про звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" та прийняти відповідне рішення.
У задоволенні решти вимог відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.  
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.     
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .
27.02.2024 позивач подав по команді головному сержанту-командиру гармати 2 самохідного артилерійського взводу 1 самохідної артилерійської батареї 38 гаубничого самохідно-артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 рапорт про звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років.
Вважаючи, що відповідач протиправно не розглянув його рапорт про звільнення та не погодив відповідне звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що доказів того, що командир військової частини НОМЕР_1 розглянув рапорт позивача та документи, які підтверджують підстави звільнення позивача з військової служби, та задоволив такий рапорт або відхилив його, чи прийняв інше рішення, що належить до його компетенції, матеріали справи не містять.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору, виходячи з наступного.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України" на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введений воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
На момент розгляду цієї адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжений.
У свою чергу, статтею 26 Закону №2232-XII визначені підстави для звільнення з військової служби. Зокрема, підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII визначено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) у зв`язку виховання військовослужбовцем дитини з інвалідністю віком до 18 років.
Частиною сьомою статті 26 Закону №2232-XII передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Згідно з абзацом 2 пункту 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153) право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах, за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Відповідно до пункту 233 Положення №1153 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
З системного аналізу вказаних норм права суд дійшов висновку, що наслідком розгляду рапорту військовослужбовця про його звільнення з військової служби командир військової частини зобов`язаний видати наказ по особовому складу про звільнення такого військовослужбовця чи надати обґрунтовану відмову у задоволенні рапорту.
При цьому, подання рапорту "по команді", як то визначено пунктом 233 Положення №1153/2008, означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті.
27.02.2024 позивач подав по команді головному сержанту-командиру гармати 2 самохідного артилерійського взводу 1 самохідної артилерійської батареї 38 гаубничого самохідно-артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 рапорт про звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років.
Тобто, позивач подав рапорт своєму безпосередньому командиру, тому командир військової частина НОМЕР_1 , в якій проходить військову службу позивач, повинен розглянути рапорт та прийняти відповідне рішення.
Разом з тим, позивач до рапорту подав нотаріально засвідчену копію паспорта, нотаріально засвідчену копію РНОКПП, нотаріально засвідчену копію довідки про реєстрацію місця проживання особи №1472, нотаріально засвідчену копію паспорта ОСОБА_2 , нотаріально засвідчену копію РНОКПП ОСОБА_2 , копію Витягу з реєстру територіальної громади від 15.11.2023 №2023/009341916, нотаріально засвідчену копію довідки про реєстрацію місця проживання особи №1471, нотаріально засвідчену копію медичного висновку ЛКК від 16.01.2024 №16, оригінал довідки від 24.08.2023 №128, оригінал довідки від 15.11.2023 №261, нотаріально засвідчену копію свідоцтва про шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , нотаріально засвідчену копію розпорядження Старосинявської районної державної адміністрації Хмельницької області від 18.01.2019 №10/2019-р, нотаріально засвідчену копію розпорядження Старосинявської районної державної адміністрації Хмельницької області від 01.02.2019 №17/2019-р.
Суд враховує, що відповідно до частини першої статті 256-1 Сімейного кодексу України прийомна сім`я - сім`я, яка добровільно взяла на виховання та спільне проживання від одного до чотирьох дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування.
Згідно з частинами першою та другою статті 256-2 Сімейного кодексу України прийомні батьки - подружжя або особа, яка не перебуває у шлюбі, які взяли для спільного проживання та виховання дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування. Прийомні батьки несуть обов`язки по вихованню та розвитку дітей, передбачені ст. 150 СК України.
Відповідно до пунктів 1-3 Положення про прийомну сім`ю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2002 №565, метою утворення прийомної сім`ї є забезпечення належних умов для зростання в сімейному оточенні дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування, шляхом влаштування їх у сім`ї на виховання та спільне проживання.
Прийомна сім`я - сім`я або окрема особа, яка не перебуває у шлюбі, що добровільно за плату взяла на виховання та спільне проживання від одного до чотирьох дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування.
Прийомні батьки - подружжя або окрема особа, яка не перебуває у шлюбі, які взяли на виховання та спільне проживання дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування.
Прийомні діти - діти-сироти і діти, позбавлені батьківського піклування, влаштовані до прийомної сім`ї.
Прийомні діти проживають і виховуються у прийомній сім`ї до досягнення 18-річного віку. Після досягнення 18-річного віку такі особи у разі продовження навчання в закладах загальної середньої, професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти можуть за їх вибором продовжити проживати і виховуватися у цій прийомній сім`ї до закінчення відповідних закладів освіти.
Особи з числа дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування, яким встановлено інвалідність, за їх вибором можуть продовжити проживати і виховуватися у прийомній сім`ї до досягнення ними 23-річного віку незалежно від того, чи навчаються вони у закладах загальної середньої, професійної (професійно-технічної), фахової передвищої, вищої освіти.
У разі утворення прийомної сім`ї прийомні батьки беруть за плату прийомних дітей на власну житлову площу за наявності відповідних санітарно-гігієнічних та побутових умов (належного стану житлового приміщення, необхідної житлової площі, належного санітарного стану, наявності необхідних меблів, побутової техніки та інших предметів тривалого вжитку, наявності умов для проживання, виховання та розвитку дитини).
Тобто, позивач як прийомний батько здійснює виховання неповнолітнього ОСОБА_2 .
Вказане підтверджується розпорядженням Старосинявської районної державної адміністрації Хмельницької області від 18.01.2019 №10/2019-р та розпорядженням Старосинявської районної державної адміністрації Хмельницької області від 01.02.2019 №17/2019-р, відповідно до яких неповнолітній ОСОБА_2 як дитина, позбавлена батьківського піклування, влаштований на виховання та спільне проживання до прийомної сім`ї, створеної на базі сім`ї позивача та його дружини.
При цьому неповнолітній ОСОБА_2 є дитиною з інвалідністю, що підтверджується медичним висновком лікарсько-консультативної комісії від 16.01.2024 №16.
В свою чергу, доказів того, що командир військової частини НОМЕР_1 розглянув рапорт позивача та документи, які підтверджують підстави звільнення позивача з військової служби, та задоволив такий рапорт або відхилив його, чи прийняв інше рішення, що належить до його компетенції, матеріали справи не містять.
Оскільки ні наказ по особовому складу про звільнення позивача з військової служби, а ні обґрунтованої відмови у задоволенні цього рапорту, військова частина НОМЕР_1 не прийняла, тому вказане свідчить, що відповідач допустив протиправну бездіяльність щодо нерозгляду рапорту позивача від 27.02.2024 про звільнення з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ.
Водночас, відповідно до пункту 4 частини другої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
При цьому, згідно з частиною четвертою статті 245 Кодексу адміністративного суду України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
За приписами вказаної норми у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.
Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.
Таким чином, зобов`язання судовим рішенням суб`єкта владних повноважень до вчинення конкретних дій (прийняття конкретних рішень) можливе, за загальним правилом, лише за умови почергового встановлення судом двох обставин: позивач на момент звернення до відповідного суб`єкта владних повноважень забезпечив виконання всіх без винятку вимог закону для отримання конкретного рішення; зобов`язання суб`єкта владних повноважень розглянути повторно звернення позивача з урахуванням висновків суду є недоцільним (об`єктивно встановлено безальтернативність рішення суб`єкта владних повноважень, яке може бути прийняте за встановлених судом обставин у конкретній справі).
Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.
Тобто, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.
Як зазначалось вище, прийняття наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби є дискреційними повноваженнями військової частини, де проходить службу останній.
Оскільки військова частина НОМЕР_2 належним чином не розглянула рапорт позивача від 27.02.2024 про звільнення з військової служби, та не прийняла будь-яке рішення, яке б породжувало для ОСОБА_1 юридичні наслідки, тому суд, в контексті спірних правовідносин може лише зобов`язати відповідача розглянути зазначений рапорт та прийняти відповідне рішення.
Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.      
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 27 червня 2024 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 
          
Головуючий	 	 	Курко О. П.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Боровицький О. А.    Шидловський В.Б.