ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
10 вересня 2024 року
м. Київ
справа № 447/2432/19
провадження № 51-1891км24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції
захисника                                          ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 11 березня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019140360000165, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина  України, який проживає та зареєстрований у АДРЕСА_1 ), раніше судимого 09 листопада 2017 року Миколаївським районним судом Львівської області за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2  ст. 121 КК України.
Вступ
ОСОБА_7 у період з 23:00 18 квітня 2019 року по 02:50 19 квітня 2019 року, будучи в стані алкогольного сп`яніння, заподіяв потерпілому ОСОБА_8  умисне тяжке тілесне ушкодження,що спричинило смерть потерпілого.
Вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 20 листопада 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 09 листопада 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 1 місяць.
Вирішено питання, які стосуються речових доказів.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 11 березня 2024 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Установлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
ОСОБА_7 у період з 23:00 18 квітня 2019 року по 02:50 19 квітня 2019 року, перебуваючи на АДРЕСА_2 , під час спільного розпиття алкогольних напоїв з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , унаслідок раптово виниклого словесного конфлікту на ґрунті неприязних відносин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючись раптово виниклим прямим умислом на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, дерев`яною палицею завдав кількох ударів по різних частинах тіла та голови ОСОБА_8 , який був на підлозі, спричинивши йому тяжке тілесне ушкодження, що призвело до настання смерті потерпілого ІНФОРМАЦІЯ_2.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вказує на те, що апеляційний суд, залишаючи без задоволення скарги, подані захисниками, своїх висновків належним чином не мотивував, вичерпних відповідей на доводи не надав, обмежився лише перерахуванням доказів, покладених в основу вироку.
Зазначає, що, порушуючи вимоги статей 94, 370, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доводам скарг захисників про те, що суд першої інстанцій безпідставно послався як на доказ винуватості засудженого на протокол огляду речей від 10 жовтня 2019 року, під час якого оглянуто оптичний диск з аудіо,-відеофіксацією судових засідань з обрання та продовження ОСОБА_7 запобіжного заходу, хоча ст. 193 КПК України містить пряму заборону щодо використання тверджень і заяв підозрюваного у кримінальному проваджені в ході обрання чи продовження йому запобіжного заходу.
Не надав апеляційний суд ґрунтовної відповіді на доводи скаржників щодо недопустимості як доказу винуватості ОСОБА_7 . протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій  від 07 жовтня 2019 року № 1, 6, оскільки фактично було здійснено допит осіб. 
Крім того стверджує, що поза увагою апеляційного суду залишилися доводи про недопустимість як доказів показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , оскільки останні є працівниками правоохоронного органу і свідчили в суді щодо показань підозрюваного, наданих ним під час його допиту. Вказане, на думку захисника, є порушенням ч. 7 ст. 97 КПК України.
Не звернув уваги апеляційний суд і на недопустимість даних протоколу слідчого експерименту, проведеного за участю ОСОБА_14 , оскільки слідча дія не містила відтворення обставин, а остання давала показання стосовно вчиненого злочину.
Також акцентує на тому, що ні суд першої інстанції, ні надалі апеляційний суд, приймаючи апеляційну скаргу та здійснюючи апеляційний розгляд, не перевірили повноважень адвоката ОСОБА_15 .
Висловлює свою незгоду з проведенням у суді першої інстанції допиту свідка ОСОБА_14 без участі захисника.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник підтримав подану касаційну скаргу, прокурор частково її підтримав.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Апеляційний суд, виконуючи свої повноваження, із дотриманням визначеної гл. 31 КПК України процедури повинен перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості (це передбачає оцінювання оскарженого судового рішення на відповідність нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам провадження і дослідженим у судовому засіданні доказам), а також ухвалити рішення, яке повною мірою відповідатиме ст. 370 КПК України і статті 419 або 420 цього Кодексу.
Така перевірка має бути зроблена з додержанням усіх вимог чинного законодавства, об`єктивно, неупереджено, а її результатом має бути законне і справедливе вирішення поданих апеляційних скарг для реалізації прав кожного на справедливий суд і перевірку законності й обґрунтованості оскаржених рішень суду першої інстанції.
За приписами ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Тобто у своєму рішенні апеляційний суд повинен проаналізувати доводи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на них вичерпну відповідь, переконливо аргументувавши свою позицію. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 КПК України завданнями та загальними засадами кримінального провадження.
Проте, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_7 за апеляційними скаргами захисників, апеляційний суд зазначених вимог закону не дотримався. 
Як випливає з матеріалів кримінального провадження, на вирок суду першої інстанції захисники засудженого ОСОБА_7 - адвокати ОСОБА_6 та ОСОБА_15  подали апеляційні скарги. Зокрема, захисник ОСОБА_6 просив скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , закрити це кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України. У свою чергу захисник ОСОБА_15 також просив скасувати вирок районного суду та виправдати підзахисного через недоведеність його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину.  
Обґрунтовуючи свої апеляційні скарги, захисники, крім іншого, стверджували про недопустимість ряду доказів, зокрема:
-                 протоколу огляду речей від 10 жовтня 2019 року, згідно з яким оглянуто оптичний диск з аудіо - відеофіксацією судових засідань з обрання та продовження ОСОБА_7 запобіжного заходу. При цьому сторона захисту наголошувала на тому, що суд не враховав положень ст. 193 КПК України, яка містить пряму заборону щодо використання тверджень і заяв підозрюваного у кримінальному проваджені під час обрання чи продовження йому запобіжного заходу;
-            протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій  від 07 жовтня 2019 року № 1, 6, оскільки вони фактично є допитом осіб. 
-  показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , у зв`язку з тим, що останні є працівниками  правоохоронного органу та свідчили в суді щодо показань підозрюваного, які він надавав під час допиту. Зазначене, на думку, сторони захисту є порушенням ч. 7 ст. 97 КПК України;
-  протоколу слідчого експерименту, проведеного за участю ОСОБА_14 , оскільки сам слідчий експеримент не відповідає критеріям цієї слідчої дії, адже, як видно з його перебігу, ОСОБА_14 фактично давала показання, а не відтворювала події.
У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів установила, що суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційні скарги, хоч і навів суть усіх зазначених в ухвалі доводів, проте взагалі не перевірив їх, тобто не дав відповідей на усі доводи у скаргах і не мотивував належним чином свого рішення про залишення останніх без задоволення.
Крім того, враховуючи, що захисники у скарзі наполягали на непричетності ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому злочину та вказували на відсутність достатніх доказів для доведення його винуватості, апеляційний суд у контексті таких доводів повинен був перевірити, чи правильно районний суд установив фактичні обставини кримінального провадження, перевірити оцінку доказів з точки зору їх допустимості й достовірності та з`ясувати, чи доводять вони поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, за яке його засуджено, і чим саме спростовуються доводи сторони захисту про протилежне, адже суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка має повноваження переглянути вирок на зазначених засудженим підставах та усунути відповідні порушення, допущені районним судом, у разі їх виявлення.
Отже, апеляційний суд не пересвідчився в необґрунтованості аргументів сторони захисту, не дав вичерпних і повних відповідей на них та не спростував їх належним чином, не зазначив підстав, з яких апеляційні скарги захисників визнано необґрунтованими, тоді як формальний підхід до розгляду аргументів сторони захисту є недопустимим, їхнє спростування повинно бути переконливим із наведенням доказів, оцінка яких відповідає ст. 94 КПК України.
Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що зі свого боку в цьому конкретному випадку, враховуючи визначені законом повноваження суду касаційної інстанції, позбавляє можливості перевірити в касаційному порядку правильність застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального та матеріального права, а також правової оцінки обставин, оскільки вони не були предметом процесуальної перевірки в суді апеляційної інстанції.
Отже, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Колегія суддів не перевіряє інших доводів касаційної скарги захисника, оскільки вони пов`язані з оцінкою доказів, що потрібно здійснити суду апеляційної інстанції в ході нового розгляду, тому, з огляду на зміст доводів і вимог захисника, його касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно, з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити доводи сторін і обставини, що становлять предмет доказування, та з дотриманням положень гл. 31 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Враховуючи вимоги ч. 3 ст. 433 КПК України та беручи до уваги неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, а також те, що після скасування ухвали апеляційного суду продовжує існувати вирок суду першої інстанції, яким встановлено вину засудженого та призначено покарання, у контексті цього кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , з метою забезпечення апеляційного перегляду справи як складової кримінального провадження, з урахуванням ризику переховування від суду під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного за скоєння особливо тяжкого злочину, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до  ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення і призначає новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 п. 1 ст. 438 КПК України).
Ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, а тому підлягає скасуванню.
З урахуванням викладеного касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 11 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                                 ОСОБА_2                                   ОСОБА_3