справа № 752/6672/22                                  головуючий у суді І інстанції Шевченко Т.М.
провадження № 22-ц/824/3514/2024               суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Фінагеєв В.О.

П О С Т А Н О В А
Іменем України
26 червня 2024 року                                                                                        м. Київ
Київський апеляційний суд 
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого судді Фінагеєва В.О., 
суддів Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.,
  за участю секретаря Лобоцької В.П.,
розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Державного некомерційного підприємства «Національний інститут раку» на рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 12 жовтня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного некомерційного підприємства «Національний інститут раку», третя особа - Незалежна первинна профспілкова організація Державного некомерційного підприємства «Національний інститут раку», про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - 
В С Т А Н О В И В:
У червні 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом та просила скасувати наказ ДНП «Національний інститут раку» № 79-к від 17 травня 2022 року про звільнення з роботи ОСОБА_1 з посади провідного наукового співробітника (0,5 ставки) науково-дослідного відділення хіміотерапії солідних пухлин з 17 травня 2022 року; поновити на роботі на раніше займаній посаді та стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.  
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що сторони у справі перебували у трудових відносинах. У зв`язку із карантинними обмеженнями та військовим станом в Україні позивач знаходилась з 01 лютого 2022 року по 17 березня 2022 року у щорічній оплачуваній відпустці, а з 17 березня 2022 року по 20 квітня 2022 року - у відпустці за свій рахунок. 13 травня 2022 року позивач звернулась із заявою на ім`я в.о. директора ОСОБА_2 , в якій просила надати відпустку без збереження заробітної плати на період з 23 травня 2022 року по 31 травня 2022 року та усно виявила бажання скористатись невикористаною відпусткою за 2020-2022 року у кількості 45 днів. У зв`язку із активними бойовими діями на території Київської області позивач тимчасово переїхала до Закарпатської області, де стала на облік як внутрішньо переміщена особа. Наказом відповідача від 17 травня 2022 року позивача звільнено із займаної посади за прогул без поважних причин на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України. Позивач вважає своє звільнення незаконним, оскільки її відсутність на роботі була обумовлена поважними причинами. При звільненні позивача роботодавець не врахував наявність у позивача тривалого стажу роботи, військового стану в країні, а також те, що робочими днями позивача на підприємстві є три робочі дні - понеділок, вівторок та середа.
Рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 12 жовтня 2023 року позов ОСОБА_1 задоволено. Вирішено питання про розподіл судових витрат. 
В апеляційній скарзі ДНП «Національний інститут раку» просить скасувати рішення суду першої інстанції через неповне з`ясування обстави, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що позивач була відсутня тривалий час на роботі (території НІР) та не виконувала свої посадові обов`язки. З 01 лютого 2022 року по 17 березня 2022 року позивач перебувала у щорічній відпустці, з 17 березня 2023 року по 20 квітня 2022 року - у відпустці за власний рахунок. Перевірка відпрацювання робочого часу у структурному підрозділі НІР, в якому працювала позивач, проводилася 10 травня 2022 року. Позивач була відсутня на роботі, про що був складений відповідний акт. Проте, судом не досліджено та не враховано, що позивач була відсутня на робочому місці з 21 квітня 2022 року до 17 травня 2022 року без поважних причин, у зв`язку з чим, суд першої інстанції дійшов неправильного висновку, з яким не погоджується ДНП «НІР», про відсутність у роботодавця законних підстав для звільнення позивача з роботи у відповідності до пункту 4 статті 40 КЗпП. Судом не було встановлено фактичні причини відсутності позивача на роботі в зазначений період та їх поважність. Проте, така відсутність підтверджується табелем обліку за квітень-травень 2022 року, що подавалися ДНП «НІР» додатками до відзиву, де позивач з 21 квітня 2022 року до 17 травня 2022 року протабельована «НЗ» (Неявка з нез`ясованих причин).  Крім того, те, що позивач 13 травня 2022 року написала на ім`я в.о. директора НІР заяву про надання відпустки без збереження заробітної плати з 23 травня 2022 року по 31 травня 2022 року на період карантину, а також усне виявлення бажання скористатися щорічною оплачуваною відпусткою в кількості 45 днів є необґрунтованим. Встановлено, що питання щодо знаходження позивача в період з 23 травня 2022 року по 31 травня 2022 року у відпустці без збереження заробітної плати на період карантину, позивач з керівництвом НІР та її безпосереднім керівником належним чином не узгоджувала. Отже, судом першої інстанції невірно встановлені обставини правовідносин, оскільки направлення позивачем на телефонні месенджери різних працівників НІР фотографій заяв про надання їй відпусток із різними датами та вимогами, а також усне виявлення бажання скористатися щорічною оплачуваною відпусткою в кількості 45 днів, таким узгодженням визнано бути не може. Згоди на надання відпустки від керівництва НІР та її безпосереднього керівника отримано не було, наказ щодо надання позивачу відпустки на вказаний період часу не видавався. Таким чином, позивачем дні відпустки були використані самовільно, без належного погодження з керівництвом НІР та її безпосереднім керівником. Також позивач зазначає, що вона у зв`язку з бойовими діями в Київській області вимушена була тимчасово переїхати до Закарпатської області, де 13 травня 2022 року була взята на облік внутрішньо переміщених осіб. При цьому, рішення керівництва НІР стосовно запровадження дистанційної роботи для позивача відсутнє, як і звернення позивача щодо встановлення їй зазначеного режиму роботи. Оскільки з часу закінчення відпустки з 21 квітня 2022 року позивач була відсутня на роботі у НІР, відібрати у неї письмові пояснення не вбачалося можливим. Крім того, суд у рішенні погодився з наданим представником позивача розрахунком суми середнього заробітку, що підлягає стягненню, вважає його вірним. У рішенні суду чітко визначено, що відповідачем не спростовано розрахунок позивача та не надано контрозрахунку. Проте, розрахунок представником позивача подано в письмових поясненнях від 11 жовтня 2023 року. Зазначені пояснення ДНП «НІР» отримано 13 жовтня 2023 року, що підтверджується штампом реєстрації вхідного документа, у зв`язку з чим ДНП «НІР» не було спростовано розрахунок позивача та не надано контррозрахунку, у той час, коли останнє судове засідання по справі та прийняття рішення відбулося 12 жовтня 2023 року. ДНП «НІР» не погоджується з розрахунком середнього заробітку, виходячи з наступного. Відповідно до довідки ДНП «НІР» від 21 вересня 2023 року № 71 нарахування заробітної плати позивача склало 2 334,80 грн., відповідно: 2 334,80 грн. / 22 робочі дні - 106,13 грн. за один робочий день. З 17 травня 2022 року по 12 жовтня 2023 року кількість робочих днів складає 368 днів. Отже, розрахунок має становити 106,13 грн. * 368 робочих днів - 39 055,84 грн.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
Судом встановлено, що 11 травня 2022 року ОСОБА_1 звернулась із заявою на ім`я в.о. директора ДНП «Національний інститут раку» про надання чергової відпустки за 2021-2022 роки з 16 травня 2022 року по 08 червня 2022 року (т. 1 а.с. 79).
13 травня 2022 року ОСОБА_1 звернулась із заявою на ім`я в.о. директора ДНП «Національний інститут раку» про надання відпустки без збереження заробітної плати з 16 травня 2022 року на час військових дій; у заяві також зазначила, що її відсутність на роботі просить розцінювати як простой, оскільки остання не в змозі добратися до роботи у зв`язку із військовими діями (т. 1 а.с. 77).
13 травня 2022 року ОСОБА_1 звернулась із заявою на ім`я в.о. директора ДНП «Національний інститут раку» про надання відпустки без збереження заробітної плати з 23 травня 2022 року по 31 травня 2022 року на період карантину (т. 1 а.с. 78).
Факт отримання вказаних заяв не заперечується відповідачем.
Наказом в.о. директора ДНП «Національний інститут раку» ОСОБА_4 від 17 травня 2022 року № 79-К ОСОБА_1 , провідного наукового співробітника (тільки 0,5 ставки) науково-дослідного відділення хіміотерапії солідних пухлин - 17 травня 2022 року звільнено із займаної посади на підставі пункту 4 статті 40 Кодексу законів про працю України, за прогул (в тому числі відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин. Підстава: службова записка начальника відділу кадрів ОСОБА_3 від 16 травня 2022 року № 75 (т. 1 а.с. 16).
Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення ОСОБА_1 з посади провідного наукового співробітника (0,5 ставки) науково-дослідного відділення хіміотерапії солідних пухлин ДНП «Національний інститут раку» відбулося із порушенням встановленої законом процедури.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Однією з головних гарантій від незаконного звільнення, яка ґрунтується на положеннях Конвенції Міжнародної Організації Праці №158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця від 22.06.1982 року (далі Конвенція МОП №158), є те, що роботодавець не може діяти довільно, на власний розсуд визначаючи як підстави, так і процедуру звільнення.
Згідно статті 9 Конвенції МОП №158, тягар доказування наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в ст. 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.
Аналогічний правовий висновок щодо принципу розподілу тягаря доказування у трудових спорах та застосування до спірних правовідносин Конвенції МОП №158 міститься в постановах Верховного Суду від 11.09.2019 року по справі №235/3148/17-ц, від 23.01.2019 року по справі №520/211/16-ц.
В той же час, як вбачається зі змісту статті 7 Конвенції МОП №158 трудові відносини з працівником не припиняються з причин, пов`язаних з його поведінкою і роботою, доти, доки йому не нададуть можливість захищатись у зв`язку з висунутим проти нього звинуваченням.
Відповідно до ст. 147 ч.1 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.
Згідно з пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку: прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Прогул, що стався з об`єктивних, незалежних від волі самого працівника причин, власне не може вважатися прогулом в розумінні ст. 40 КЗпП України, а тому і не тягне наслідків, передбачених у п. 4 ч. 1 ст. 40, ст. 147 КЗпП України.
Враховуючи сталу судову практику, позицію Верховного Суду України, висловлену в Постанові Пленуму Верховного Суду України, основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність обставин, які виключають вину працівника.
У постанові Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 572/2944/16-ц (провадження № 61-20505св18) зазначено, що крім встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи є з`ясування поважності причини його відсутності. Поважними визнаються такі причини, які виключають вину працівника. До поважних причин відсутності на робочому місці слід відносити такі обставини, як: стихійні лиха, хвороба працівника або членів його сім`ї, нерегулярна робота транспорту, участь працівника в порятунку людей або майна, відмова від незаконного переведення та невихід у зв`язку з цим на нову роботу. Не вважаються прогулом відсутність працівника не на підприємстві, а на робочому місці; відмова від незаконного переведення; відмова від роботи, протипоказаної за станом здоров`я, не обумовленої трудовим договором або в умовах, небезпечних для життя і здоров`я; невихід на роботу після закінчення строку попередження при розірвання трудового договору з ініціативи працівника.
Вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати всі надані сторонами докази.
Вказаний висновок висловлений, зокрема, у постанові Верховного Суду від 11.03.2020 року у справі № 459/2618/17 (провадження № 61-47902св18).
Крім того, у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, підлягають з`ясуванню обставини, в чому конкретно полягало порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього місячний строк, з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.
Згідно з ч.1 ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України чи органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового та митного законодавства.
За змістом ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення роботодавець повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення роботодавець повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
24 лютого 2022 року у зв`язку з військовою агресією Росії проти України Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» по всій територій країни було введено воєнний стан, який продовжує діяти і станом на сьогоднішній день. Згідно Указу у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 34, 38, 39, 41 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» передбачено, що у період дії воєнного стану допускається звільнення працівника з ініціативи роботодавця у період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці (крім відпустки у зв`язку вагітністю та пологами та відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку) із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки. У період дії воєнного стану норми статті 43 Кодексу законів про працю України не застосовуються, крім випадків звільнення працівників підприємств, установ або організацій, обраних до профспілкових органів.
Статтею 12 цього ж Закону визначено, що у період дії воєнного стану щорічна основна оплачувана відпустка надається працівникам тривалістю 24 календарні дні. У період дії воєнного стану роботодавець може відмовити працівнику у наданні будь-якого виду відпусток (крім відпустки у зв`язку вагітністю та пологами та відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку), якщо такий працівник залучений до виконання робіт на об`єктах критичної інфраструктури. Протягом періоду дії воєнного стану роботодавець на прохання працівника може надавати йому відпустку без збереження заробітної плати без обмеження строку, встановленого частиною першою статті 26 Закону України «Про відпустки».
Законом № 2352-IX від 01.07.2022 року статтю 12 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» було доповнено частиною четвертою, якою визначено, що у період дії воєнного стану роботодавець за заявою працівника, який виїхав за межі території України або набув статусу внутрішньо переміщеної особи, в обов`язковому порядку надає йому відпустку без збереження заробітної плати тривалістю, визначеною у заяві, але не більше 90 календарних днів, без зарахування часу перебування у відпустці до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку, передбаченого пунктом 4 частини першої статті 9 Закону України «Про відпустки».
У випадку звільнення позивача у зв`язку із прогулом відповідач мав обов`язок довести відсутність позивача на робочому місці без поважних причин, з`ясувати, чи були причини відсутності неповажними, отримати від працівника пояснення.
Для встановлення допущення працівником прогулу необхідним є належне фіксування самого факту відсутності працівника на роботі та з`ясування поважності причини такої відсутності. Основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника.
Процедура звільнення за прогул передбачає врахування не лише загальних правил звільнення працівників (частина перша статті 47, стаття 116 КЗпП України), але й порядку звільнення працівників з ініціативи роботодавця (частина третя статті 40, стаття 43 КЗпП України), а також строків застосування, правил та порядку накладання і оголошення дисциплінарних стягнень (статті 147-149 КЗпП України).
Таким чином, звільнення працівника за прогул передбачає здійснення низки послідовних дій, які можна розділити на декілька етапів. Зокрема, роботодавець має: 1) встановити та зафіксувати факт відсутності працівника на роботі, 2) з`ясувати причини відсутності працівника на роботі, 3) оформити звільнення працівника, який допустив прогул без поважних причин.
Відсутність працівника на роботі має бути зафіксовано актом про відсутність працівника на роботі. Законодавство не встановлює вимог до форми акту, тому він подається у довільній, простій письмовій формі та підписується не менше ніж двома працівниками (наприклад, бухгалтером та директором). В акті має бути зафіксовано відсутність працівника на роботі.
Акт про відсутність працівника на роботі оформлюється безпосередньо в день нез`явлення працівника на роботі. В таких документах обов`язково вказується не тільки дата, а й конкретний час відсутності працівника.
Після фіксації факту відсутності працівника на роботі потрібно з`ясувати, чим така відсутність була викликана.
Для з`ясування причини відсутності працівника на роботі роботодавець на свій розсуд може: 1) зателефонувати працівнику або членам його родини; 2) написати працівнику в доступні месенджери; 3) надіслати листа на особисту електронну скриньку; 4) відвідати працівника за місцем реєстрації або місцем фактичного проживання; 5) надіслати лист з повідомленням про вручення з пропозицією надати пояснення щодо своєї відсутності.
Законодавство не містить вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі, тому в кожному окремому випадку оцінка поважності причини відсутності на роботі дається виходячи з конкретних обставин. Безумовно, це мають бути об`єктивні обставини, які перешкоджали працівнику з`явитися на роботу і не могли бути ним усунуті.
Така позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28 квітня 2022 р. у справі № 761/48981/19.
До поважних причин відсутності на робочому місці слід відносити такі обставини, як: стихійні лиха, хвороба працівника або членів його сім`ї, нерегулярна робота транспорту, участь працівника в порятунку людей або майна, відмова від незаконного переведення та невихід у зв`язку з цим на нову роботу. Не вважаються прогулом відсутність працівника не на підприємстві, а на робочому місці; відмова від незаконного переведення; відмова від роботи, протипоказаної за станом здоров`я, не обумовленої трудовим договором або в умовах, небезпечних для життя і здоров`я; невихід на роботу після закінчення строку попередження при розірвання трудового договору з ініціативи працівника (Постанова КЦС ВС від 05.12.2018 року у справі № 754/16137/15-ц).
У трудових правовідносинах як працівник, так і роботодавець мають діяти добросовісно, не допускаючи дій, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.
Принцип добросовісності у трудовому праві характеризується прагненням суб`єктів належним чином, сумлінно здійснювати трудові права й виконувати обов`язки, передбачені трудовим законодавством та трудовим договором.
Апеляційний суд констатує, що невихід на роботу внаслідок ведення по всій території України воєнного стану та пов`язаних із цим обставин, а саме постійних обстрілів території України, в тому числі, і міста Києва не може мати наслідком звільнення за п. 4 ч.1 ст. 40 КЗпП України за підставою «прогул», тому що це обумовлено необхідністю збереження життя та здоров`я працівників та їх сімей, що кореспондується з обов`язком роботодавця забезпечити безпечні умови праці.
Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, станом на 25 квітня 2022 року місто Київ та Київська область не входили до території на якій ведуться бойові дії, не може братися до уваги, оскільки воєнний стан введено на всій території України, і  постійні ракетні обстріли міста Києва з початку військової агресії російської федерації проти України є загальновідомим фактом.
Як вказує позивач, відповідач до моменту її звільнення не забезпечив безпечних умов праці, а саме в ДНП «Національний інститут раку» було відсутнє укриття, в яке можна було б спуститись у разі обстрілу.
 Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_1 до 17 травня 2022 року три рази зверталась до відповідача із заявами від 11 травня 2022 та від 13 травня 2022 року, в яких просила надати їй відпустку, як щорічну основну, так і без збереження заробітної плати, на час військових дій, а її відсутність вважати простоєм, оскільки остання не в змозі добратися до роботи. Матеріали справи не містять доказів розгляду відповідачем поданих позивачем заяв.
Доводи апеляційної скарги про те, що позивач з 21 квітня 2022 року була відсутня на роботі у ДНП «Національний інститут раку», а тому відібрати у неї пояснення не вбачалося можливим, суд не може взяти до уваги, оскількивідповідачем у будь-який доступний спосіб (листи, смс. повідомлення, електронна пошта тощо) не було запропоновано позивачу надати пояснення щодо її місцезнаходження з метою встановлення причин відсутності позивача на роботі.
 Хоча сама по собі дана обставина (не витребування пояснень) й не є безумовною підставою для визнання звільнення незаконним, однак, вона свідчить про невиконання відповідачем свого обов`язку в частині з`ясування причини відсутності позивача на роботі та надання таким причинам оцінки з точки зору їх поважності.
У суді апеляційної інстанції представник відповідача пояснив, що акти про відсутність працівників на роботі, в яких пропонувалось надати письмові пояснення щодо причини відсутності направлялися позивачу. Разом з тим, доказів направлення чи в інший спосіб вручення вище зазначених актів позивачу матеріали справи не містять, що не заперечувалось представником відповідача в судовому засіданні.
Згідно усталеної судової практики при розгляді вимог щодо правомірності звільнення працівника з роботи суд має досліджувати дане питання виключно стосовно тих обставин, які були покладені роботодавцем в основу звільнення працівника. 
У той же час, в даному випадку в наказі про звільнення ОСОБА_1 з роботи зазначено причину звільнення: «п.4 ст.40 КЗпП за прогул», однак, конкретну  дату та час прогулу оспорюваний наказ не містить.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ЦПК України (ч.1 ст. 81 ЦПК України).
Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ч. 2 ст. 80 ЦПК України). Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч. 6 ст. 81 ЦПК України).
Вказуючи на відсутність позивача на роботі без поважних причин, відповідач насправді таких причин не встановлював і не встановив. Так, відповідачем не спростовано  пояснення позивача, що через введений карантин, військовий стан, обстріли Києва, відсутність безпечних умов праці, вона не мала можливості прибути до місця роботи.
Зазначені обставини відповідачем не перевірялися і наявними у справі доказами не спростовано.
Крім того, з наданих суду доказів, а саме наказу відповідача № 100кн вбачається, що тільки 20 липня 2022 року відповідачем вжито заходів щодо забезпечення безпеки та захисту працівників на території ДНП «Національний інститут раку», яким затверджено інструкцію дій працівників у разі оголошення сигналу «повітряна тривога» (т. 1 а.с. 132-140).
Отже, є обґрунтованими доводи позивача щодо незабезпечення роботодавцем безпечних умов праці станом на травень 2022 року (постанова Верховного Суду від 05 грудня 2018 року у справі № 754/16137/15-ц).
У порушення вимог ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення роботодавець ніяк не врахував  попередню роботу працівника. Жодних доказів цьому суду не надав.
У силу вимог частин першої, другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Оскільки позивач підлягає поновленню на роботі у зв`язку із незаконним звільненням на її користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, при обчисленні розміру якого судом обґрунтовано застосовано постанову Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року за № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», яка застосовується, серед іншого, у випадках вимушеного прогулу.
Відповідно до пункту 2 постанови № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
При обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату.
Таким чином, при визначенні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватись, виходячи з виплат, отриманих нею за попередні два місяці роботи.
Відповідно до пункту 5 постанови № 100 основою для обчислення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цієї постанови визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий п. 8 Постанови № 100). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Постанови № 100).
Як вбачається із довідки про заробітну плату  №71 від 21 вересня 2023 року, заробітна плата позивача за два останні місяці (березень - квітень 2022 року) перед звільненням складала 2 334,80 грн. (2 334,80 грн. + 0,00 грн., відповідно).
Середньоденний заробіток розраховується шляхом ділення суми заробітної плати за останні два місяці роботи (2 334,80 грн.) на кількість відпрацьованих днів за цей період (22 днів) та становить 106,13 грн. (2 334,80 грн. : 22 днів).
Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу обчислюється шляхом множення середньоденного заробітку (106,13 грн.) на кількість днів, які мають бути оплачені середнім заробітком (368 днів), та становить 39 055,84 грн.
Зважаючи на викладене, судом першої інстанції при розрахунку середнього заробітку позивача допущено помилку, а, відтак, належним розміром відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача є 39 055,84 грн. Зазначене є підставою до зміни рішення в частині  розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача.
Отже, ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, висновки суду першої інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу не відповідають фактичним обставинам справи, що у відповідності до ст. 376 ЦПК України є підставою для зміни рішення суду у відповідній частині.
На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 376, 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, -   
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргуДержавного некомерційного підприємства «Національний інститут раку» задовольнити частково. 
Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 12 жовтня 2023 року змінити, виклавши абзац четвертий резолютивної частини рішення в наступній редакції:
«Стягнути з Державного некомерційного підприємства «Національний інститут раку», місце знаходження: вул. Здановської Юлії, 33/43, м. Київ, ідентифікаційний код - 02011976, на користь ОСОБА_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 39 055 (тридцять дев`ять тисяч п`ятдесят п`ять) гривень 84 копійки та витрати на правову допомогу у розмірі 15 750 (п`ятнадцять тисяч сімсот п`ятдесят) гривень».
В іншій частині рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 12 жовтня 2023 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. 
Повне судове рішення виготовлено 28 червня 2024 року.

Головуючий                                                                          Фінагеєв В.О.
 
Судді                                                                                       Кашперська Т.Ц.
                                          
                                                                                        Яворський М.А.