Справа № 991/6422/24
Провадження №11-сс/991/555/24
Суддя 1 інст. ОСОБА_1 

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 
06 серпня 2024 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
представника власника майна - адвоката ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
власник майна ОСОБА_8 не з`явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу представника власника майна  ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2024 року про арешт майна у кримінальному провадженні №52024000000000242 від 23 травня 2024 року,              
в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2024 року клопотання прокурора задоволено та накладено арешт на мобільний телефон Iphone 13, s/n НОМЕР_1 , IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 , який вилучене 22 липня 2024 року під час проведення обшуку. Судове рішення мотивоване тим, що вилучений мобільний телефон відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України, зберігає на собі сліди вчинених кримінальних правопорушень та існує можливість використання відомостей, які у ньому містяться, як доказ фактів чи обставин, що встановлюються у кримінальному провадженні. Власник телефону під час обшуку обмежив доступ до деяких месенджерів. 
31 липня 2024 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга представника власника майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 , у якій він просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна. На його думку, ухвала є необгрунтованою та постановлена з істотним порушенням вимог КПК України внаслідок неповноти судового розгляду. Також має місце невідповідність висновків, які викладені в судовому рішенні фактичним обставинам справи. Вважає, що у клопотанні про арешт майна та додатках до нього відсутні будь-які відомості, які надали б можливість слідчому судді переконатися у тому, що подія злочину існує, а тому відсутня обгрунтована підозра щодо вчинення злочину. Відсутні докази того, які збитки могли бути завдані, спосіб розтрати, особи, які причетні до вчинення інкримінованого злочину. Відсутні докази зв`язку ОСОБА_8 з обставинами, які перевіряються у даному кримінальному провадженні. До клопотання додані докази, які не підтверджують обставини, які викладені в ч.3 ст.132 КПК України. Вилучений мобільний телефон не підтверджує факт, що він є або може бути використаний у якості фактичних даних, отриманих у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких встановлюються наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження. Слідчий суддя не оцінив, яким чином мобільний телефон може бути використаний як доказ факту чи обставин, що встановлюється під час КПК України, які відомості сторона обвинувачення планує отримати та яке відношення він має до даного кримінального провадження, якщо власник майна не є учасником кримінального провадження. З дати вилучення мобільного телефону до розгляду клопотання пройшло достатньо часу для того, щоб сторона обвинувачення дослідила телефон та повернула його власнику. Мобільний телефон не є засобом чи знаряддям вчинення злочину, докази наявні у матеріалах справи не підтверджують необхідність залучення спеціаліста для подолання системи логічного зв`язку. Відсутні ризики того, що ОСОБА_8 можуть вживатися заходи щодо приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження мобільного телефону, в тому числі, яку доказову цінність має вилучений мобільний телефон. Вважає, що слідчим суддею допущено порушення, передбачені ч.2 ст.173 КПК України, та накладенням арешту порушено право власності ОСОБА_8 .
У судовому засіданні представник власника майна ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_6 , доводи, зазначені в апеляційній скарзі, підтримав та просив апеляційну скаргу задовольнити. 
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважає, що рішення слідчого судді постановлено з урахуванням усіх обставин справи та у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства, а тому просив залишити його без змін.
Власник майна ОСОБА_8 у судове засідання не з`явився, про час і місце розгляду повідомлений, клопотань про відкладення розгляду не подавав. Відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України його неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів доходить таких висновків.
Відповідно до ч.2 ст.131 КПК України одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є арешт майна.
Згідно з ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому КПК України порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. 
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення та відчуження, а метою, крім іншого, забезпечення збереження речових доказів (ч.ч.1-2 ст.170 КПК України).
Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п.п.3, 4 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.2 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.4 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Згідно зі ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Детективами НАБУ здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні за №52024000000000242 від 23 травня 2024 року за ознаками злочинів, передбачених ч.1 ст.14 ч.1 ст.366 та ч.1 ст.14 ч.5 ст.191 КК України.
Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
До клопотання слідчого, прокурора про застосування, зміну або скасування заходу забезпечення кримінального провадження додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.
Вказані вимоги прокурором при поданні клопотання про арешт майна виконані.
З матеріалів справи вбачається, що детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування стосовно можливої підробки документів та розтрати (заволодіння) державних коштів, виділених на будівництво військових інженерно-технічних і фортифікаційних споруд та оборонних рубежів на території Сумської області шляхом зловживання службовими особами Північного УЗР службовим становищем, вчинені за попередньою змовою з ТОВ «Топаз», ТОВ «Сумибудінвест» ЛТД, ТОВ «Будмонтажсервіс 1» та іншими особами, під час виконання цими товариствами будівельних робіт на загальну суму 480 млн грн. Стороною обвинувачення такі дії кваліфіковано за ч.1 ст.14 ч.1 ст.366 та ч.1 ст.14 ч.5 ст.191 КК України.
Відповідно до ч.6 ст.12 КК України кримінальне правопорушення за ч.1 ст.366 КК України належить до категорії проступків, злочин, передбачений ч.5 ст.191 КК України, належить до особливо тяжкого.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8  як начальник Північного управління замовника робіт Міністерства оборони України має здійснювати технічний нагляд та економію бюджетних коштів у 2024 році, своєчасне та якісне виконання завдань щодо будівництва інженерно-технічних і фортикаційних споруд у Сумській області. Проте, як встановлено органом досудового розслідування, під часздійснення технічного нагляду було виявлено ряд суттєвих недоліків при будівництві, про які співробітники відділу технічного нагляду неодноразово повідомляли представників підрядних організацій, однак недоліки були приховані шляхом проведення подальших будівельних робіт-перекриття ґрунтом окремих об`єктів. Крім того, на підставі наказу начальника Північного управління замовника робіт (з основної діяльності) від 08 травня 2024 року №40/од «Про скасування наказу начальника Північного управління замовника робіт від 12 березня 2024 року №38/од»  ОСОБА_8  військовослужбовці припинили здійснення технічного нагляду по об`єктах будівництва військових інженерно-технічних і фортифікаційних споруд, та у подальшому було залучено до здійснення технічного нагляду місцеві спеціалізовані організації з числа цивільних осіб.  З протоколу допиту свідка ОСОБА_9  від 25 травня 2024 року вбачається, що ОСОБА_8  був обізнаний про вказані обставини. Крім того, факт виявлення суттєвих недоліків за об`єктами будівництва військових інженерно-технічних та фортикаційних споруд при будівництві підтверджується даними протоколів НСРД, які додано до матеріалів справи, а тому доводи апеляційної скарги щодо відсутності причинового зв`язку  ОСОБА_8  з обставинами даного кримінального провадження є безпідставним. А також докази, які містяться у матеріалах справи, підтверджують наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину такого ступеня тяжкості, що є підставою для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, і доводи апеляційної скарги в цій частині також є необґрунтованими.
Згідно з ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.
Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених п.п.2, 3, 4 ч.2 ст.170 КПК України, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
       Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 11 липня 2024 року надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , яка на праві власності належить колишній дружині ОСОБА_8 , з метою вилучення, у тому числі мобільних терміналів системи зв`язку за фактом обставин даного кримінального провадження (а.с.149-158).
З матеріалів справи вбачається, що 22 липня 2024 року за результатом проведення обшуку детективами НАБУ виявлено та вилучено у ОСОБА_8 мобільний телефон IPhone 13, s/n НОМЕР_1 , IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_4 . Вказаний мобільний телефон ОСОБА_8 розблокував, що надало можливість частково оглянути вміст цього телефона та месенджерів, проте месенджери «Telegram» і «Threema» були заблоковані паролем логічного захисту, які він відмовився надати. При цьому, під час огляду мобільного додатку «Signal» виявлено листування з абонентами, одному з яких ОСОБА_8 надіслав фото із рядом недоліків під час виконання фортифікаційних споруд від 12 червня 2024 року, та іншому повідомлення із комерційними пропозиціями. Як зазначено в протоколі, вказаними абонентами є ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Крім того, під час огляду мобільного додатку «WhatsApp» виявлено листування з абонентом, якому ОСОБА_8 надіслав 25 січня 2024 року інформацію щодо ВОП, які були надані в ОГ для врахування та орієнтир (а.с.139-160).
       Таким чином, колегія суддів доходить висновку про обґрунтованість клопотання прокурора та необхідність накладення арешту на вилучений мобільний телефон, наявна постанова детектива НАБУ від 22 липня 2024 року про визнання його речовим доказом (а.с.161-163), є необхідність у проведенні їх експертного дослідження із застосуванням відповідного програмного забезпечення та комп`ютерного обладнання, відтворення (відновлення) видалених файлів та даних, що підтверджується простановою детектива НАБУ від 26 липня 2024 року про призначення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи та експертизи електронних комунікацій. Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 26 липня 2024 року також проведено огляд мобільного телефона, про що складено відповідний протокол, згідно з яким при огляді інтернет-месенджерів «Signal» та «WhatsApp» встановлені відомості, які відображені в фото у кількості 187 шт., що розміщені на лазерному диску DVD-R. Також колегія суддів враховує, що можливості копіювання інформації під час проведення слідчих дій, у тому числі відтворення інформації, яка могла бути видалена, є обмеженою та потребує дослідження в умовах криміналістичної лабораторії із застосуванням спеціальної техніки. Доводи сторони захисту щодо безпідставного вилучення майна спростовуються наявністю у телефоні інформаціїї, яка може бути використана як доказ обставин кримінального провадження, необхідністю проведення експертного дослідження. 
       Відповідно до ч.1 ст.168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.
       Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
       Згідно з ч.2 ст.168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Оскільки, ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 11 липня 2024 року було надано дозвіл на вилучення, у тому числі й мобільного телефону, який перебував у власності ОСОБА_8 , спеціаліст до участі у слідчій дії не залучався, відповідно скопіювати/відновити вилучену інформацію було неможливо, тому, на думку колегії суддів, детективи НАБУ на підставі ч.1 ст.168 КПК України вилучили мобільний телефон. 
Згідно з практикою ЄСПЛ, який, проаналізувавши питання пропорційності втручання в право на мирне володіння майном, дійшов висновку, що ст.1 Протоколу №1 до Конвенції передбачає втручання в право мирного володіння майном за умови існування розумного взаємозв`язку пропорційності між використаними засобами, якими обмежується право, та ціллю заради досягнення якої застосовуються такі засоби (п.203 рішення ЄСПЛ від 05.03.2019 у справі «Узан та інші проти Туреччини»/Uzan and others v. Turkey, заяви №19620/05, 41487/05, 17613/08, 19316/08). Тобто, обмежити особу в праві мирно володіти майном можна не просто, коли існує необхідність здійснення такого втручання в її право з метою виконання завдань кримінального провадження, а виключно, якщо виконати завдання кримінального провадження в інший спосіб, аніж через застосування такого обмеження, за наявних обставин неможливо. Таким чином, доводи сторони захисту про порушення принципів необхідності та пропорційності застосування арешту майна ОСОБА_8 є необґрунтованими, оскільки потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи власника майна, про які йдеться у клопотанні прокурора, з метою виконання завдань кримінального провадження. 
Доводи сторони захисту, яка заперечує встановлені органом досудового розслідування фактичні обставини кримінальних правопорушень, їх правову кваліфікацію, доведеність, не спростовують наявних та достатніх підстав для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження згідно зі ст.173 КПК України у цьому кримінальному провадженні. Діяння може кваліфікуватися як привласнення чи розтрата лише у разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна. Така правомочність може обумовлюватись службовими обов`язками, договірними відносинами або спеціальним дорученням. Колегія суддів враховує, що досудове розслідування триває, встановлюються, перевіряються всі обставини справи, та надані суду докази підтверджуються обгрунтованість клопотання.
       У силу вимог п.1 ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має, у тому числі, право залишити ухвалу без змін.
Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 слід залишити без задоволення, ухвалу слідчого судді - без змін.
На підставі наведеного, керуючись ст.98, 132, 167, 170, 171, 173, 405, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2024 року залишити без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

       Головуючий суддя ОСОБА_2 
       судді: ОСОБА_3 
ОСОБА_4