ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
23 липня 2024 року
м. Київ
 
справа № 359/4952/22
провадження № 51-7734 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого судді                                              ОСОБА_1 ,
суддів:                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                  ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
захисника                                                  ОСОБА_6 ,
засудженої                                                ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 грудня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 25 жовтня 2023 року стосовно 
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженки с. Проліски Бориспільського 
району Київської області, яка зареєстрована:

АДРЕСА_1 ,
проживає:  
АДРЕСА_2 ,
засудженої за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185; ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Бориспільський міськрайонний суд Київської області вироком від 14 грудня 2022 року, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного суду від 25 жовтня 2023 року, засудив ОСОБА_7 за: 
- ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць;
- ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання, призначеного вироком Київського апеляційного суду від 19 жовтня 2022 року, й остаточно визначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.
За вироком суду  ОСОБА_7 визнано винуватою в тому, що приблизно о 21:30 15 липня 2022 року вона, знаходячись на першому поверсі будинку АДРЕСА_3 , в умовах воєнного стану, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрала належні ОСОБА_8 речі, що сушились на спільному балконі, проте не довела свої неправомірні дії до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки була затримана потерпілою.
Крім того, ОСОБА_7 07 серпня 2022 року приблизно о 23:30, знаходячись на дев`ятому поверсі будинку АДРЕСА_4 , в умовах воєнного стану, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрала дитячий велосипед «Тілі сторм», що належить ОСОБА_9 , заподіявши потерпілій майнової шкоди на суму 2 550 грн.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Прокурор, не погодившись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, подав касаційну скаргу, в якій просить їх змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання. Свої вимоги прокурор мотивував тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував положення ч. 4 ст. 70 КК та неправильно застосував положення ст. 71 КК. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції не зважив на доводи апеляційної скарги прокурора та безпідставно погодився з рішенням суду першої інстанції.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав доводи касаційної скарги, просив змінити оскаржувані судові рішення в частині призначення покарання.
Захисник та засуджена заперечили проти задоволення касаційної прокурора, просили залишити оскаржувані судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
У касаційній скарзі прокурор покликається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, допущене, зокрема, судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі, є і незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК).
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання, а саме не врахування судами першої та апеляційної інстанцій положень ч. 4 ст. 70 КК та неправильне застосування положень ст. 71 КК, колегія суддів уважає слушними.
Бориспільський міськрайонний суд Київської області за вироком від 14 грудня 2022 року засудив ОСОБА_7 за: ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць; ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці; відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці; на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання, призначеного вироком Київського апеляційного суду від 19 жовтня 2022 року, й остаточно визначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.
Прокурор, не погодившись із вироком суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, подав апеляційну скаргу, в якій вказував на те, що суд першої інстанції не врахувавположень ч. 4 ст. 70 КК та неправильно застосував положення ст. 71 КК, просив змінити оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання. 
За результатом розгляду апеляційної скарги сторони обвинувачення суд апеляційної інстанції своєю ухвалою від 25 жовтня 2023 року залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 - без зміни. 
Проте колегія суддів не погоджується з таким рішенням суду апеляційної інстанції з огляду на таке.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Згідно із ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Так, ОСОБА_7 була раніше судима за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 червня 2022 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; на підставі ст. 75 КК звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Київський апеляційний суд 19 жовтня 2022 року скасував указаний вирок у частині призначеного ОСОБА_7 покарання та призначив останній покарання за ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років; на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, враховуючи вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 червня 2022 року, остаточно визначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Також до постановлення вироку в цій справі ОСОБА_7 була засуджена за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 липня 2022 року за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 185 КК, до покарання у виді 3 місяців арешту.
Як убачається з матеріалів даного кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК, 15 липня 2022 року, тобто до ухвалення Бориспільським міськрайонним судом Київської області вироку 22 липня 2022 року, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК, - 07 серпня 2022 року, тобто після ухвалення Бориспільським міськрайонним судом Київської області вироків 14 червня та 22 липня 2022 року.
Суд апеляційної інстанції не вирішив питання призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 70 КК (вирок від 22 липня 2022 року), за ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів та за ст. 71 КК, тобто допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Проте Суд позбавлений процесуальних можливостей виправити виявлені порушення, тому ухвалу апеляційного суду слід скасувати на підставі пунктів 1, 2 ст. 438 КПК та призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 у суді апеляційної інстанції.
Окрім того, колегія суддів установила, що ні резолютивна частина ухвали Київського апеляційного суду від 25 жовтня 2023 року, що оголошувалась учасникам провадження безпосередньо в судовому засіданні, ні повний текст ухвали Київського апеляційного суду від 25 жовтня 2023 року не підписані суддею ОСОБА_10 , який брав участь в ухваленні судового рішення, що суперечить положенням статей 375, 376 КПК.
            Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, дати на них вичерпні відповіді й постановити законне та обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
            Враховуючи вимоги ч. 3 ст. 433 КПК та беручи до уваги неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою запобігання ризику переховування ОСОБА_7 від суду, Суд уважає за необхідне обрати їй запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 441, 442 КПК, Суд
постановив:
касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 25 жовтня 2023 року стосовно  ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати  ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
            Постанова набирає чинності з моменту оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                           ОСОБА_3