Номер провадження: 22-ц/813/1915/24 
Справа № 523/23735/21
Головуючий у першій інстанції Аліна С.С.
Доповідач Карташов О. Ю.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.07.2024 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого — Карташова О.Ю.

суддів: Коновалової В.А., Стахової Н.В.

за участі секретаря судового засідання — Венжик Л.С.

учасники справи:
позивач — ОСОБА_1 
відповідач — Приватне акціонерне товариство “Національна енергетична компанія “Укренерго”
       розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду
       апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства “Національна енергетична компанія “Укренерго”, в інтересах якого діє адвокат Тараненко Руслана Юріївна
       на рішення Суворовського районного суду міста Одеси від 12 червня 2023 року
       за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства “Національна енергетична компанія “Укренерго” про визнання незаконними і скасування наказу про відсторонення від роботи, про стягнення коштів за вимушений прогул,

ВСТАНОВИВ:

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог

У грудні 2021 року до Суворовського районного суду м. Одеси надійшов уточнений позов ОСОБА_1 до Національної енергетичної компанії «Укренерго», в якому просить:
визнати незаконним та скасувати наказ № 1776-К від 10.12.2021 року, виданий НЕК «Укренерго» в частині відсторонення від роботи;
зобов`язати НЕК «Укренерго» допустити до роботи;
стягнути з НЕК «Укренерго» середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги обґрунтовує тим, що 10.12.2021 року відповідачем було видано наказ №1766-К, яким, зокрема, відповідач відсторонив позивача від роботи без збереження заробітної плати у зв`язку із тим, що позивач не отримав вакцинацію від COVID-19. Із даним наказом позивач не погоджується, вважає його незаконним.
Позивач, вважає, що його незаконно позбавлено доступу до роботи, у зв`язку з чим позивач перебуває у вимушеному прогулі, позивачу не нараховується і не сплачується заробітна плата. Такий стан є протиправним по відношенню до позивача. Тому повинно бути відновлено становище, яке існувало до порушення.
Дані обставини стали підставою для звернення до суду.
Позивач просить суд задовольнити позовні вимоги.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 12 червня 2023 року ухвалено позовні вимоги ОСОБА_1 до Національної енергетичної компанії «Укренерго» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, про відновлення доступу до роботи, про зобов`язання нарахувати та виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу - задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати наказ №1766-К від 10 грудня 2021 року, який виданий Національною енергетичною компанією «Укренерго», в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 .
Допустити до роботи ОСОБА_1 на посаді інженера з метрології, Південного ТУ в Національної енергетичної компанії «Укренерго», з дати відсторонення, з 10 грудня 2021 року.
Стягнути з Національної енергетичної компанії «Укренерго» (код ЄДРПОУ: 00100227, 01032, м. Київ, вул. С. Петлюри, 25) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН: НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 35 144 гривень.
Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та виплати середнього заробітку за вимушений прогул за один місяць.
Стягнути з Національної енергетичної компанії «Укренерго» (код ЄДРПОУ: 00100227, 01032, м. Київ, вул. С. Петлюри, 25) на користь держави судовий збір у сумі 3 220 гривен 80 коп .

Короткий зміст та доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі ПАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго», в інтересах якого діє адвокат Тараненко Р.Ю. просить скасувати рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 12.06.2023 року та ухвалити нове рішення яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» судові витрати.
В апеляційній скарзі зазначено, що при розгляді справи суд першої інстанції не дотримався норм матеріального, процесуального права та роз`яснень Верховного Суду України, а тому допустився прийняття помилкового рішення, виходячи з наступного.
У оскарженому рішенні суд першої інстанції дійшов висновку, що відсутня відмова позивача здійснити щеплення, а отже наказ № 1766-к від 10.12.21 в частині відсторонення ОСОБА_1 є незаконним та підлягає скасуванню. Тобто на думку суду якщо працівник не приніс роботодавцю від лікаря довідку, що він проти здійснення щеплення, то попри його дії та фактичну відмову від такого щеплення, значення не має і ризики захворювання інших працівників стратегічного підприємства не несе. Однак, представник відповідача вважає такий висновок суду першої інстанції помилковим, оскільки з конклюдентних дій позивача вбачалося, що він відмовляється від проходження щеплення. Зокрема позивач повідомляв кадровим працівникам відповідача, що він не має наміру проходити щеплення, сам факт не проходження позивачем щеплення як на дату прийняття оскаржуваного ним наказу так і на момент прийняття рішення судом першої інстанції підтверджує його відмову в проведенні обов`язкового щеплення. Пряме заперечення позивача в судових засіданнях та процесуальних документах щодо відмови від щеплення та протизаконності вакцинації також додатково підтверджує його умисну відмову від виконання вимог чинного законодавства України в частині захисту населення від інфекційних хвороб. Зокрема, позивач під час розгляду справи у суді (під звукозапис) зазначив, що він проти щеплень і про те, що він роботодавцю зазначив, що не буде робити вакцинацію проти COVID-19. У останньому засіданні 12.06.2023р. (під звукозапис) зазначив, що пішов до лікаря щоб йому встановили протипоказання щодо щеплень та лікар йому відмовив. Отже позиція щодо щеплення та відмова роботодавцю підтверджена самим ОСОБА_1 під звукозапис в судовому засіданні. Однак суд взагалі не звернув увагу на даний факт. Отже суд і не мав на меті досліджувати докази та встановлювати дійсні обставини справи.
Також в скарзі зазначено, що судом першої інстанції не враховано позицію Великої Палати Верховного суду по справі № 130/3548/21 від 14.12.2022 в аналогічній категорії справ щодо відсторонення антивакцинаторів від роботи.
Суд першої інстанції навіть не намагався з`ясувати та досліджувати коло функціональних обов`язків позивача, його соціальні та трудові контакти, умови праці, спосіб транспортування позивача до робочого місця в умовах карантину, статус стратегічного підприємства роботодавця, тощо.  ОСОБА_1 працює на посаді інженера з метрології 1 категорії відділу метрології Південного територіального управління обслуговування мережі Дирекції з експлуатації та розвитку мережі Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (далі - Посадова інструкція). Займану посаду Позивач обіймав як на момент відсторонення від роботи так і на сьогоднішній день. Згідно п.1.3. Посадової інструкції, сферою діяльності провідного інженера є виконання робіт з повірки та технічного обслуговування вимірювальних приладів, удосконалення технології шляхом підвищення надійності, вірогідності та довговічності вимірювальних приладів, підтримання і контролю вимірювальних приладів у стані, що сучасним вимогам, удосконалення техніко-економічної ефективності метрологічного обслуговування, участь у розробці документації по метрологічному забезпеченню. Згідно Розділу 2 Посадової інструкції, до кола завдань та посадових обов`язків позивача входить виконання різного роду робіт, які як вимагають безпосередньої участі у виробничих процесах безпосередньо на виробничих об`єктах відповідача, так і інших підприємствах, установах організаціях (потребують особистого контакту з працівниками товариства та іншими відвідувачами товариства і працівниками відповідних підприємств, установ організацій), а також ті, які не потребують такого контакту. До кола завдань та посадових обов`язків, які вимагають особистого контакту позивача з іншими суб`єктами права на безпечне для життя і здоров`я середовище (умови праці зокрема) відносяться: Проводить повірку та технічне обслуговування засобів вимірювальної техніки, метрологічне забезпечення устаткування ТУ (п. 2.1 Посадової інструкції); Своєчасно веде програму «АСК ЗВТ» (п. 2.2 Посадової інструкції); Забезпечує подання взірцевих та робочих засобів вимірювань на повірку відповідно до графіку (п. 2.3 Посадової інструкції); Дбає про особисту безпеку і здоров`я та безпеку і здоров`я оточуваних працівників (п. 2.13 Посадової інструкції); 3.1 Отримує у встановленому порядку від структурних підрозділів НЕК «Укренерго» інформацію та документи з питань, що належать до його компетенції (п. 3.1 Посадової інструкції); Представляє у встановленому порядку НЕК «Укренерго» у інших організаціях у межах наданих керівництвом повноважень та здійснює листування (п. 3.2 Посадової інструкції).
Наведена вище робота передбачає обов`язкове відвідування позивачем об`єктів енергетики Південного ТУОМ (електричних підстанцій, інших виробничих підрозділів), в тому числі з оформленням відрядження, за потреби проживання у готелях, відвідування інших місць загального користування, а відтак особистий контакт з суб`єктами права на безпечне для життя і здоров`япе середовище. Робоче Місце позивача розташоване у адміністративній будівлі Південного територіального управління обслуговування мережі НЕК «Укренерго» за адерсою: АДРЕСА_2 . В зазначеній адміністративній будівлі, окрім Південного територіального управління обслуговування мережі, також знаходяться Регіональний диспетчерський центр Південного регіону НЕК «Укренерго», які забезпечують функціонування та керування Об`єднаною енергетичною системою України в Південному регіоні, що охоплює Одеську, Миколаївську, Херсонську та частково Запорізьку і Дніпропетровську області за розміщенням підвідомчих об`єктів енергетики. Отже у разі виникнення осередку захворюваності на COVID-19 серед працівників Південного ТУОМ «НЕК «Укренерго» могло призвести до непередбачуваних негативних наслідків щодо забезпечення постачання електричної енергії споживачам у Південному регіоні. Таким чином, досягнення поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо, не вбачається за можливе у повному обсязі як на момент відсторонення, так і на сьогоднішній день. На думку відповідача відсторонення від роботи Позивача було єдиним можливим способом забезпечити виконання вимог законодавства.
Щодо висновку суду у оскаржуваному рішенні про неправомірність відсторонення не щеплених працівників на підставі постанови КМУ, представник відповідача наголошує, що на даний час ні Постанова Кабінету Міністрів України №1236, ні Наказ Міністерства охорони здоров`я України №2393 не оскаржені та не скасовані у встановленому законодавством порядку, а отже є обов`язковими для виконання. у відповідності до ст.147 Конституції України. Відсторонення працівника від роботи у зв`язку із ухиленням від щеплення може здійснюватися на підставі прямої вказівки ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Листом Міністерства економіки України від 03.11.2021 № 4706- 06/52950-03 повідомлено, що у разі наявності задокументованих випадків ухилення або відмови працівника від проходження щеплення та якщо з моменту набуття чинності наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153, працівник продовжує ухилятись або відмовлятись від щеплення за відсутності протипоказань, роботодавець відсторонює працівника від роботи шляхом видання наказу (розпорядження) з обов`язковим доведенням його до відома особи, яка відсторонюється, не пізніше дня видання такого документа у встановленому порядку. Строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Стаття 46 Кодексу законів про працю України передбачає можливість відсторонення працівників від роботи лише у випадках, прямо передбачених законодавством.
Скаржник, видавши спорюваний наказ застосував відсторонення позивача від роботи, оскільки це прямо передбачено на рівні законодавства, а саме постановою КМУ 1236 (в оновленій редакції).
Строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Бездіяльність роботодавця з відсторонення працівників може мати негативні наслідки для нього, оскільки за статтею 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення «Порушення правил щодо карантину людей».
Отже наказ Відповідача №1766-К від 10.12.21 про відсторонення Позивача є законним, виданим у спосіб та порядку визначеними вимогами законодавства.

Узагальнені доводи та заперечення учасників справи

Пояснення учасників справи

Позивач ОСОБА_1 у судове засідання не з`явився, про час і місце розгляду справи повідомлений належно, тому, в порядку ч. 2 ст. 372 ЦПК України його неявка не перешкоджає розгляду справи.

У судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_2  надав усні пояснення по суті справи, доводи скарги підтримала, зазначивши при цьому, що рішення суду першої інстанції є помилковим, а також прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах з НЕК «Укренерго». Відповідно до копії трудової книжки, з якої вбачається про те, що згідно наказу №17-к від 16.01.2021 року позивач ОСОБА_1 переведений на посаду інженера з метрології І категорії групи метрологічного забезпечення відділу метрології та обліку електричної енергії Департаменту експлуатації (арк.сп.14.-15).
Відповідно до п. 2 наказу № 673 від 18.11.2021 року Про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, виданого НЕК «Укренерго» зобов`язано усіх працівників до 09.12.2021 року надати до відділу адміністрування та обліку персоналу Дирекції управління персоналом або до відділів управління персоналу відповідних регіональних підрозділів один із зазначених документів:
•документ, який підтверджує отримання повного курсу вакцинації та/або одну дозу дводозної вакцини від COVID-19, включеної ВО03 до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;
•міжнародний, внутрішній або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), як включені ВО03 до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;
•довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 № 595, та/або про відтермінування вакцинації (арк. сп.20).
Відповідно до наказу №1766-к від 10.12.2021 року «Про відсторонення від роботи» позивача ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 11 грудня 2021 року, згідно з додатками 1-7 до усунення причин відсторонення від роботи, передбачених підпунктом 4.2. пункту 4 наказу НЕК «Укренерго» від 18.11.2021 № 673 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19», без збереження заробітної плати.
13.12.2021 року, позивач ОСОБА_1 письмово ознайомився з наказом, про що ним було зроблено відповідну відмітку нижче тексту наказу.
З тексту наказу №1766-к від 10.12.2021 року вбачається, що підставою звільнення позивача ОСОБА_1 є повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 (11).

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Позиція апеляційного суду

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.

Зі змісту статті 367 ЦПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до положень ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (частина перша статті 12 ЦПК України).
Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (частина четверта статті 12 ЦПК України).
Згідно з положенням частини третьої статті 13 ЦПК України учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, у тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.
Дотримання принципу справедливості судового розгляду є надзвичайно важливим під час розгляду судових справ, оскільки його реалізація слугує гарантією того, що сторона, незалежно від рівня її фахової підготовки та розуміння певних вимог цивільного судочинства, матиме можливість забезпечити захист своїх інтересів.

Застосовані норми права та мотиви, з яких виходить апеляційний суд

Так, змістом п. 1 ст. 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя. З огляду на вказане спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивача, підпадають під дію ст. 8 Конвенції.
За змістом п. 2 ст. 8 Конвенції органи державної влади не можуть втручатись у здійснення правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 Конвенції є такі: 1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту пункту 2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в п. 2 ст. 8 мети. Втручання становитиме порушення гарантій ст. 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що наказ про відсторонення позивача прийнято у спосіб, що не відповідає вимогам п. 1 ст. 92 Конституції України та ст. 12 ЗУ “Про захист населення від інфекційних хвороб”, суд дійшов висновку про необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 92, 116 Конституції України, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти респіраторної хвороби COVID-19.
Відсторонення позивача від роботи за таких умов за своєю суттю є дискримінаційним, незаконним і неконституційним, а тому порушені права підлягають захистові.
У зв`язку із задоволенням позовних вимог про скасування наказу про відсторонення, суд першої інстанції стягнув на користь позивача і середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, виходячи з наступного.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» (далі - Закон № 2801-XII) громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.
Частиною першою статі 12 Закону України “Про захист населення від інфекційних хвороб” (далі - Закон № 1645-ІІІ) передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону № 1645 ІІІ).
Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року № 2393 “Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням”, який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік № 2153 було доповнено пунктами 4-6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку № 83.
Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:
1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону №1645 ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України “Про державну службу”, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;
3) взяття до відома, що:
- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої стаття 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України “Про оплату праці” та частини третьої статті 5 Закону України “Про державну службу”;
- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;
- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України “Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення” (далі - Закон № 4004-XII) та в Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом МОЗ України №66 від 14 квітня 1995 року (далі — Інструкція № 66).
Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкція №66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом №4004-ХІІ. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону №1645 ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України “Про державну службу”.
У постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що при вирішенні питання про правомірність відсторонення працівника від роботи у зв`язку з відсутністю профілактичного щеплення проти COVID-19, слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення особи від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
В кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Судом встановлено, що позивач працює на посаді провідного інженера з метрології І категорії групи метрологічного забезпечення відділу метрології та обліку електричної енергії Департаменту експлуатації, згідно наказу №17-к від 16.01.2021 року.
Ні судом першої інстанції не судом апеляційної інстанції не встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи.
Відповідачем не доведено, що обмежувальний захід, у виді відсторонення позивача від роботи, до якого він вдався і який мав для позивача негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети запобіганню зараженню вірусом.
Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про визнання незаконним та скасування наказу в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Щодо вимог про стягнення середнього заробітку
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України “Про оплату праці” заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови. У зв`язку із цим у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити, насамперед, із норм КЗпП, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.
Такого висновку дійшла Велика Палата Верхового Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).
У разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Встановивши, що відповідно до наказу № 226-к від 01.03.2022 року зупинено дію, у тому числі, наказу НЕК «Укренерго» від 10.12.2021 року №1766-к, яким було відсторонено позивача ОСОБА_1 від роботи, та позивач виконує свої обов`язки на підприємстві з 01.03.2022 року, суд обґрунтовано стягнув з відповідача середній заробіток за час його вимушеного прогулу в розмірі 35 144 грн.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

Рішення суду першої інстанції постановлене з дотриманням норм чинного законодавства, висновки суду відповідають обставинам справи і не спростовуються доводами апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для його скасування.

Керуючись ст. ст. 367, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375, ст. 384 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

       Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства “Національна енергетична компанія “Укренерго”, в інтересах якого діє адвокат Тараненко Руслана Юріївна, залишити без задоволення.

       Рішення Суворовського районного суду міста Одеси від 12 червня 2023 року залишити без змін.

       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення.
       Касаційна скарга може бути подана протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 16 липня 2024 року.

Головуючий: О.Ю. Карташов

Судді: В.А. Коновалова

Н.В. Стахова