ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 вересня 2024 року
м. Київ
 
справа № 461/8598/23
провадження № 51-2167км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                  ОСОБА_4 ,
прокурора                                                         ОСОБА_5 , 
захисника                                                      ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 25 березня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22023140000000303, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївки Донецької області, зареєстрованого в тому ж населеному пункті ( АДРЕСА_1 ), жителя цього ж АДРЕСА_2 ),
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 111, ч. 2 ст. 111, ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 260 Кримінального кодексу України (далі - КК України). 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Галицького районного суду м. Львова від 09 січня 2024 року ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
за ч. 1 ст. 111 КК України на строк 13 років з конфіскацією всього особистого майна;
ч. 2 ст. 111 КК України на строк 15 років з конфіскацією всього особистого майна;
ч. 1 ст. 258-3 КК України на строк 8 років з конфіскацією всього особистого майна;
ч. 2 ст. 260 КК України на строк 3 роки з конфіскацією всього особистого майна;
Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ухвалено обрати ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього особистого майна.
Речові докази та судові витрати у справі відсутні.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи громадянином України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, перебуваючи на тимчасово окупованій території в м. Макіївці Донецької області та беручи з 22 лютого 2022 року участь у діяльності незаконного збройного формування «Народна міліція» терористичної організації «ДНР», на підставі наказів військового командування Збройних сил Російської Федерації у межах загального плану захоплення території України у складі Збройних сил Російської Федерації, керуючись ідеологічним мотивом, маючи на меті завдати шкоди суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній безпеці України, виконував завдання, пов`язані з веденням бойових дій проти Збройних Сил України, а також застосовував стрілецьку зброю (АК-47) та виконував обов`язки із забезпечення різних видів і форм бою.
У такий спосіб ОСОБА_8 , ігноруючи свій громадянський обов`язок, передбачений Конституцією України, щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, діючи добровільно з усвідомленням негативних наслідків своїх дій і на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності й недоторканності, обороноздатності, державній безпеці України, 22 лютого 2022 року, перебуваючи в м. Макіївці Донецької області, перейшов на бік ворога в період збройного конфлікту, чим вчинив державну зраду, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 111 КК України.
Крім того, ОСОБА_8 , будучи громадянином України, беручи з 22 лютого 2022 року участь у діяльності незаконного збройного формування «Народна міліція» терористичної організації «ДНР» і пройшовши військову підготовку у збройних підрозділах Російської Федерації, у ході якої набув навичок користування стрілецькою зброєю, опанував тактику ведення бою, здійснення штурму, наступу та відступу, з метою забезпечення бойових дій РФ проти України, діючи умисно, на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній безпеці України, керуючись ідеологічним мотивом, з кінця травня 2022 року (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено) до 08 липня 2023 року, в умовах воєнного стану, перебуваючи на окупованих військовими формуваннями Російської Федерації територіях Донецької області ( АДРЕСА_3 ), надавав іноземній державі - Російській Федерації та її представникам - військовослужбовцям Збройних сил Російської Федерації і контрольованих нею представникам терористичної організації «ДНР» допомогу у проведенні підривної діяльності проти України, виконуючи завдання, пов`язані з веденням бойових дій проти Збройних Сил України, та обов`язки із забезпечення різних видів та форм бою, чим вчинив державну зраду, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 111 КК України.
До того ж,  ОСОБА_8 , будучи громадянином України, достовірно знаючи з поширених у засобах масової інформації та мережі «Інтернет» повідомлень про проведення на території Донецької області України антитерористичної операції проти терористичної організації «ДНР», усвідомлюючи, що діяльність останньої та її підрозділів є незаконною, спрямованою на зміну меж території України, призводить до загибелі людей, заподіяння значних матеріальних збитків й інших тяжких наслідків, діючи умисно, з ідеологічних мотивів, 22 лютого 2022 року, перебуваючи на тимчасово окупованій території в м. Макіївці Донецької області, отримав повістку та добровільно прибув до пункту збору мобілізованих терористичної організації «ДНР» у АДРЕСА_4 , вступив до її лав, отримав військове обмундирування, стрілецьку зброю та з цього часу до 08 липня 2023 року брав участь у діяльності вказаної терористичної організації, виконуючи завдання, пов`язані з веденням бойових дій проти Збройних Сил України та забезпеченням різних видів і форм бою, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 258-3 КК України.
Крім того,  ОСОБА_8 , будучи громадянином України, достовірно знаючи з повідомлень, поширених у засобах масової інформації та мережі «Інтернет», про проведення на території Донецької області України антитерористичної операції проти терористичної організації «ДНР», усвідомлюючи, що така є незаконною, спрямована на зміну меж території України, призводить до загибелі людей, заподіяння значних матеріальних збитків та інших тяжких наслідків, діючи умисно, з ідеологічних мотивів, 22 лютого 2022 року, перебуваючи на тимчасово окупованій території в м. Макіївці Донецької області, добровільно прибув до пункту збору мобілізованих терористичної організації «ДНР» у АДРЕСА_4 , де вступив до її лав у складі не передбаченого законом збройного формування «Народна міліція» терористичної організації «ДНР», та з цього часу, перебуваючи на посаді стрільця-помічника гранатометника 1-го взводу 2-ї стрілецької роти 226-го окремого стрілецького батальйону незаконного збройного формування «Народна міліція» терористичної організації «ДНР» та окремого штурмового батальйону «Сомалі» цього ж незаконного збройного формування, до 08 липня 2023 року брав участь у його діяльності.
При цьому ОСОБА_9 , вступаючи до вказаного не передбаченого законом збройного формування терористичної організації «ДНР», був достовірно обізнаний, що воно належить до збройних формувань, а саме - має організаційну структуру військового типу (поділяється на структурні підрозділи (групи, пости) з визначенням особового складу кожного з них, які носять формений одяг військового типу), характеризується наявністю єдиноначальності та субординації (не встановлені органами досудового розслідування особи здійснюють єдине керівництво зазначеними збройними формуваннями), використанням знаків розрізнення (нарукавних шевронів та інших предметів), має воєнізований характер завдань і методів здійснення з використанням вогнепальної зброї та військової техніки збройного опору підрозділам Збройних Сил України й інших військових формувань України, задіяних у протистоянні збройній агресії Російської Федерації та керованих нею терористичних організацій «ДНР» і «ЛНР», та ставить перед собою специфічні завдання.
ОСОБА_9  усвідомлював, що зазначене незаконне збройне формування терористичної організації «ДНР» не належить до збройних формувань, передбачених Законами України «Про Збройні Сили України», «Про Службу безпеки України», «Про Національну поліцію», «Про Державну прикордонну службу України», «Про Національну гвардію України», «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» й іншими законодавчими актами України, якими визначено створення та функціонування збройних формувань України.
ОСОБА_9 , беручи участь у вказаному вище не передбаченому законом збройному формуванні, відповідно до покладених на нього завдань, із закріпленою стрілецькою зброєю - АК-74 і боєкомплектом, керуючись статутами Збройних сил Російської Федерації та терористичної організації «ДНР», у період з 22 лютого до 08 липня 2023 року (у вироку зазначено до 08 липня 2022 року), виконував обов`язки стрільця-помічника гранатометника в різних видах бою та формах його забезпечення проти Збройних Сил України, а також забезпечував безпеку місць перебування Збройних сил Російської Федерації та терористичної організації «ДНР» у населених пунктах Донецької області, які ними захоплені й окуповані під час збройної агресії, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 260 КК України.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 25 березня 2024 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задоволено. Вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_8 змінено. Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання період з 08 липня 2023 року до набрання вироком законної сили. У решті вирок суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу апеляційного суду від 25 березня 2024 року стосовно ОСОБА_8 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статті 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України). На думку прокурора, запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 не обирався та останній не утримувався у слідчому ізоляторі, а тому апеляційний суд усупереч положенням ч. 5 ст. 72 КК України, статей 1 і 3 Закону України «Про попереднє ув`язнення» безпідставно зарахував засудженому період його утримання в Державній установі «Табір для тримання військовополонених «Захід 1». Прокурор стверджує, що утримання ОСОБА_8 не було пов`язано з кримінальними правопорушеннями, у вчиненні яких він обвинувачується, а підозра останньому оголошена 26 вересня 2023 року вже під час перебування в установі для тримання військовополонених.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 просить ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 - без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 .   
Захисник ОСОБА_6 заперечував щодо задоволення касаційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора ОСОБА_7 підлягає задоволенню з огляду на таке.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Частиною 1 ст. 370 КПК встановлено вимоги до судових рішень. Зокрема, вони повинні бути законними, обґрунтованими та вмотивованими. 
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам ст. 370 КПК України. 
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Разом з тим ч. 1 ст. 412 КПК України визначає, які саме істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є такими за своєю суттю і тягнуть за собою обов`язкове скасування рішення суду. Йдеться про такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У цьому кримінальному провадженні наведених положень судом апеляційної інстанції дотримано не було.
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 , кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 111, ч. 2 ст. 111, ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 260 КК України, призначення покарання в касаційній скарзі прокурор не оспорює.
Водночас, перевіряючи ухвалу апеляційного суду в межах касаційних вимог прокурора, колегія суддів дійшла такого висновку.
Порядок зарахування строку попереднього ув`язнення передбачено ч. 5 ст. 72 КК України, відповідно до якої судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі зараховується попереднє ув`язнення.
Визначення поняття попереднього ув`язнення міститься у ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», згідно з якою попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Як визначено у ст. 3 Закону України «Про попереднє ув`язнення», підставою для попереднього ув`язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом, рішення суду про застосування заходу у вигляді тримання під вартою на прохання Міжнародного кримінального суду про тимчасовий арешт або про арешт і передачу, а також постанова прокурора, прийнята у випадках та порядку, передбачених ст. 615 КПК України.
Установами для тримання осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано тримання під вартою або до яких застосовано тимчасовий чи екстрадиційний арешт, як це передбачено ч. 1 ст. 4 Закону України «Про попереднє ув`язнення», є слідчі ізолятори Державної кримінально-виконавчої служби України, гауптвахти Військової служби правопорядку у Збройних Силах України. В окремих випадках, що визначаються потребою в проведенні слідчих дій, ці особи можуть перебувати в ізоляторах тимчасового тримання.
Таким чином, поняття попереднього ув`язнення чітко визначено чинним законодавством України і не передбачає його довільного тлумачення.
Разом з тим, обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не обирався і останній не утримувався у слідчому ізоляторі чи ізоляторі тимчасового тримання.
ОСОБА_8 08 липня 2023 року був захоплений у полон військовослужбовцями Збройних Сил України під час бойових дій неподалік АДРЕСА_5 , та утримувався в Державній установі «Табір для тримання військовополонених «Захід 1» відповідно до Женевської конвенції про поводження з військовополоненими від 12 серпня 1949 року.
Таке утримання не пов`язане із вчиненням ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, у скоєнні яких останній обвинувачується, а підозра йому була оголошена 26 вересня 2023 року вже під час перебування в установі для тримання військовополонених.
Таким чином, колегія суддів Верховного Суду вважає ухвалу апеляційного суду щодо зарахування ОСОБА_8 у строк відбування покарання періоду з 08 липня 2023 року до набрання вироком законної сили невмотивованою. Апеляційний суд не обґрунтував, чому він зарахував 1 день полону за 1 день позбавлення волі. Крім того, апеляційним судом не вмотивовано, чому він зарахував ОСОБА_8 полон з 8 липня 2023 року, а не з 26 вересня 2023 року - дня повідомлення про підозру.
З урахуванням викладеного ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України щодо її законності, обґрунтованості та вмотивованості, ухвалена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що згідно зі ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для її скасування.
Отже, касаційна скарга прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 підлягає задоволенню.
Враховуючи ступінь тяжкості злочинів, у яких обвинувачується ОСОБА_8 , наявність ризиків, які передбачено ст. 177 КПК України, зокрема, можливе переховування від суду з урахуванням ухваленого обвинувального вироку місцевим судом, колегія суддів вважає, що йому необхідно обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7   задовольнити.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 25 березня 2024 року щодо ОСОБА_8  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                    ОСОБА_3