ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2024 року	Львів	Справа № 500/8192/23 пров. № А/857/8428/24	

 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді                                                          Хобор Р.Б.,
суддів                                                                               Бруновської Н.В., Глушка І.В.

розглянувши в порядку письмового провадження, в м. Львові апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 04 березня 2024 року, ухвалене суддею Мірінович У.А. у м. Тернополі, за правилами спрощеного позовного провадження, без повідомлення сторін, у справі № 500/8192/24 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, 

                                                            В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся в суд з позовом до відповідача у якому просить суд:
-  визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо відмови ОСОБА_1 у звільненні з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1  з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
04 березня 2024 року Тернопільський окружний адміністративний суд прийняв рішення, яким  адміністративний позов задовольнив частково.
Визнав протиправною та скасував відмову, викладену в листі від 01.09.2023 № 7007 Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, у звільненні ОСОБА_1 з військової служби на підставі рапорту за вхідним № 6903 від 30.08.2023, відповідно до абзацу 8 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".
Зобов`язав Військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 № 6903 від 30.08.2023 про звільнення з військової служби, з урахуванням правової оцінки наданої судом у даному рішенні.
Приймаючи рішення у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що позивач має право  на звільнення з військової служби позивача, згідно із абз. 8 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою похилого віку.
Не погодившись із цим рішенням суду, його оскаржив відповідач, подавши апеляційну скаргу у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити в задоволенні позову.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, відповідач зазначає те, що позивач не надав висновку МСЕК про необхідність постійного догляду за батьком позивача, який є особою похилого віку. Зважаючи на ці обставини відповідача правомірно відмовив у звільненні позивача з військової служби.
Заслухавши суддю – доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Суд першої інстанції встановив те, що позивач мобілізований на службу у військову частину НОМЕР_1 .
30.08.2023 року позивач звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 з рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 2 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку з необхідністю постійного догляду за батьком.
Відповідач, листом від 01.09.2023 № 7007, відмовив у задоволенні рапорту позивача з тих підстав, що позивач не надав висновок медико-соціальної експертної комісії про необхідність постійного догляду за батьком.
Надаючи правову оцінку правильності вирішення судом першої інстанції даного публічно – правового спору, суд апеляційної інстанції виходить із такого. 
Закон України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232-ХІІ) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ (на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби у період воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Тобто для звільнення особи з військової служби необхідною умовою є підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка).
Для підтвердження цих обставин військовослужбовець має надати медичний висновок медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Відповідач стверджує, що необхідність постійного догляду за батьком позивача має бути підтверджена висновком медико-соціальної експертної комісії.
Водночас, позивач заперечує це та вважає, що ця обставина може бути підтверджена висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317, регламентована процедура проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.
Отже, повноваження МСЕК, зокрема, стосуються визначення ступеня обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності та потребу їх у догляді, сторонньому догляді, тощо, а також вирішення інших питань, що стосуються осіб з інвалідністю.
Водночас, апеляційний суд встановив, що батько позивача, ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , не є особою з інвалідністю та не звертався до МСЕК для встановлення інвалідності.
Відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказу Міністерства охорони здоров`я від 09.04.2008 № 189, при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я утворюються ЛКК (пункту 1 розділу III).
Згідно з пунктом 3 розділу ІІІ цього Порядку, до основних завдань ЛКК належить:
1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;
2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;
3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;
4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені за результатом перевірки уповноваженими лікарями, перелік яких затверджується правлінням Пенсійного фонду України, обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).
Пункт 4 розділу ІV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, визначає, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:
форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці;
висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.
Разом з тим, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 № 407 "Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я" затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-2/о «Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, внаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі" та інструкцію щодо її заповнення.
Згідно з пунктами 3, 4 цієї інструкції, такий висновок надається закладами охорони здоров`я усіх рівнів надання медичної допомоги. Висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі форми первинної облікової документації № 027/о "Виписка із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого", затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14 лютого 2012 року № 110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28 квітня 2012 року за № 661/20974.
Із наведених норм, апеляційний суд встановив, що, щодо осіб, які не відносяться до осіб з інвалідністю, а також осіб, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності, але які за станом здоров`я нездатні до самообслуговування і потребують постійно стороннього догляду, ЛКК мають право приймати висновки, зокрема, про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціального послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою № 080-2/о) з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг.
Апеляційний суд встановив, що позивач разом із рапортом від 30.08.2023 року надав висновок № 848/2 від 23.02.2023 про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, внаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (форма № 080-2/о), заключення лікарсько-консультативної комісії № 161/1 від 27.06.2023.
Зі змісту висновку № 848/2 від 23.02.2023 про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, внаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (форма № 080-2/0) апеляційний суд встановив, що батьку позивача ОСОБА_2 рекомендовано отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи. У висновку зазначено, що його надано для одержання компенсації фізичною особою, яка надає соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі.
Зі змісту заключення лікарсько-консультативної комісії № 161/1 від 27.06.2023 встановлено, що громадянин ОСОБА_2 (батько позивача) є хронічним хворим з втратою до самообслуговування, потребує постійного стороннього догляду.
Частиною шостою статті 13 Закону України "Про соціальні послуги" визначено, що фізичні особи, які надають соціальні послуги з догляду відповідно до цього Закону без здійснення підприємницької діяльності, можуть надавати соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі без проходження навчання та дотримання державних стандартів соціальних послуг отримувачам соціальних послуг з числа членів своєї сім`ї, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права і обов`язки та є: 1) особами з інвалідністю I групи; 2) дітьми з інвалідністю; 3) громадянами похилого віку з когнітивними порушеннями; 4) невиліковно хворими, які через порушення функцій організму не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися; 5) дітьми, яким не встановлено інвалідність, але які є хворими на тяжкі захворювання, визначені в цьому пункті.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд дійшов висновку про протиправність відмови відповідача, викладеної в листі від 01.09.2023 № 7007, у звільненні позивача з військової служби на підставі рапорту № 6903 від 30.08.2023, відповідно до абзацу восьмого підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".
Щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до частини сьомої статті 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положенням «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженим Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 (далі  - Положення № 1153/2008).
Відповідно до абзацу 2 пункту 12 Положення № 1153/2008, право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Згідно з пп. 2 п. 225 Положення № 1153/2008, звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану до оголошення демобілізації) на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до п. 233 Положення №1153/2008, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:
- підстави звільнення з військової служби;
- думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;
- районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
При звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.
Відповідно до пункту 14.10 Розділу XIV «Особливості проходження військової служби, служби в резерві та виконання військового обов`язку в запасі в особливий період» Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція № 170), звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.
Відповідно до пункту 241 Положення № 1153/2008, накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.
За змістом пункту 242 Положення №1153/2008, після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік.
З системного аналізу наведених правових норм видно, що за наслідками розгляду рапорту військовослужбовця про його звільнення з військової служби посадові особи, які мають право на його звільнення з військової служби, зобов`язані видати наказ по особовому складу про звільнення такого військовослужбовця з військової служби чи надати обґрунтовану відмову у задоволенні рапорту.
При цьому суд акцентує увагу на тому, що прийняття рішення за наслідками розгляду рапорту позивача належить до виключної компетенції відповідача.
Отже, зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби виходять за межі повноважень адміністративного суду при вирішенні цього публічно-правового спору.
Тому, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції застосував ефективний спосіб захисту порушеного права, зобов`язавши відповідача повторно розглянути рапорт позивача про звільнення з військової служби.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов до переконання в тому, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги безпідставними та  такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржене рішення суду першої інстанції без змін.
Враховуючи те, що апеляційний суд залишив рішення суду першої інстанції без змін, новий розподіл судових витрат не проводиться.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

                                                 П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 04 березня 2024 року в справі № 500/8192/24 - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття. 
Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуюча суддя	 	Р. Б. Хобор 	
судді	 	Н. В. Бруновська 	
 	 	І. В. Глушко