ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33601 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 вересня 2024 року                                                                                    Справа № 903/433/24 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Саврій В.А. ,  суддя Коломис В.В. 

секретар судового засідання Верещук А.В.

за участю представників сторін:
позивача 1: не з`явився 
позивача 2:  не з`явився
відповідача1: Кумановського Л.М. адвоката, ордер серія АС №1109817 від 17.09.2024
відповідача2: не з`явився
прокурора: Рункевич І.В., посвідчення від 01.03.23 № 071713

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства "Дирекція по будівництву об`єктів"  на рішення господарського суду Волинської області, ухваленого 02.07.24р. суддею Вороняк А. С. о 11:50 у м.Луцьку, повний текст складено  08.07.24р. у справі № 903/433/24 
за позовом Володимирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства енергетики України та Західного офісу Держаудитслужби
до відповідачів:
1) Державного підприємства "Дирекція по будівництву об`єктів"
2) Товариства з обмеженою відповідальністю Енсол Україна
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 1597344,00 грн, 

ВСТАНОВИВ:

01.05.2024 на адресу Господарського суду Волинської області надійшла позовна заява Володимирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства енергетики України, Західного офісу Держаудитслужби до Державного підприємства “Дирекція по будівництву об`єктів” та Товариства з обмеженою відповідальністю “Енсол Україна” в якій прокурор просить:
- визнати недійсними додаткові угоди до укладеного між Державним підприємством “Дирекція по будівництву об`єктів” та приватним контрагентом - ТзОВ “Енсол Україна” договору про постачання електричної енергії споживачу № 51 від 21.10.2021 (конкурентна процедура закупівлі № UA-2021- 08-14-000077-b), а саме: додаткову угоду №1 від 15.11.2021; додаткову угоду №2 від 29.11.2021; додаткову угоду №3 від 30.11.2021; додаткову угоду №4 від 30.11.2021;
- стягнути із ТзОВ “Енсол Україна” на користь Міністерства енергетики України в дохід Державного бюджету України кошти у сумі 1597344,00 гривень.
При обґрунтуванні позовних вимог вказує, що додаткові угоди №1 від 15.11.2021, №2 від 29.11.2021, №3 від 30.11.2021, №4 від 30.11.2021 до договору № 51 від 21.10.2021 укладені з порушенням вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України “Про публічні закупівлі” та підлягають визнанню недійсними, а тому кошти, які сплачені замовником за товар, який так і не був поставлений продавцем, підлягають стягненню з відповідача.
Рішенням Господарського суду від 02.07.2024 у справі №903/433/24 позов задоволено.
Визнано недійсними додаткові угоди №1 від 15.11.2021, №2 від 29.11.2021, №3 від 30.11.2021, №4 від 30.11.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 51 від 21.10.2021 (конкурентна процедура закупівлі № UA-2021- 08-14-000077-b), укладеного між Державним підприємством Дирекція по будівництву об`єктів та приватним контрагентом ТзОВ Енсол Україна.
Стягнуто із Товариства з обмеженою відповідальністю Енсол Україна (вул.Закревського Миколи,29А, м.Київ, код ЄДРПОУ 40692920) на користь Міністерства енергетики України (вул.Хрещатик,30, м.Київ, 01601, код ЄДРПОУ 37552996) в дохід Державного бюджету України кошти у сумі 1597344,00 грн (один мільйон п`ятсот дев`яносто сім тисяч триста сорок чотири гривні 00 коп.).
Стягнуто із Товариства з обмеженою відповідальністю Енсол Україна (вул.Закревського Миколи, 29А, м.Київ, код ЄДРПОУ 40692920) на користь Волинської обласної прокуратури (вул.Винниченка,15, м.Луцьк, 43025, код ЄДРПОУ 02909915) 14428,87 грн (чотирнадцять тисяч чотириста двадцять вісім гривень 87 коп.) судового збору за подання позовної заяви.
Стягнуто з Державного підприємства Дирекція по будівництву об`єктів (вул.Центральна, 67, с.Поромів, Володимирський район, Волинська область, 45311, код ЄДРПОУ 00179737) на користь Волинської обласної прокуратури (вул.Винниченка,15, м.Луцьк, Волинська область, 43025, код ЄДРПОУ 02909915) 14428,86 грн (чотирнадцять тисяч чотириста двадцять вісім гривень 86 коп.) судового збору за подання позовної заяви.
В обґрунтування рішення, суд з посиланням на ст.ст.11,16, 203, 204, 215, 216, 334, 509, 525, 526, 626, 628, 629, 632, 651, 652, 653, 655, 1212 ЦК України, ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.ст. 174, 189 ГК України, постанови Верховного Суду від 19.02.2021 у справі №904/2979/20, від 28.11.2019 у справі №910/8357/18, від 11.05.2016 у справі №6-806цс16, від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від 18.03.2021 у справі №924/1240/18, від 12.02.2020 по справі №913/166/19, від 16.02.2023 по справі №903/383/22, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 12.06.2024 у справі №922/2060/23, від 24 січня 2024 року у справі № 922/2321/22, від 12.06.2024 у справі №922/2060/23 вказав, що у зв`язку із не підтвердженням коливання ціни електроенергії в сторону збільшення за додатковою угодою №1 від 15.11.2021; перевищення обмеження 10%, як максимального ліміту щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) та не підтвердження коливання ціни електроенергії за додатковими угодами № 2 від 29.11.2021, № 3 від 30.11.2021, № 4 від 30.11.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 21.10.2021 № 51, у зв`язку зі збільшенням ціни на товар та зменшення обсягів постачання, що суперечать вимогам статті 41 Закону "Про публічні закупівлі" та положенням статті 203, 215 ЦК України, спірні додаткові угоди слід визнати недійсними.
Крім того, суд зазначив, що оскільки відповідач-1 сплатив на користь відповідача-2 кошти за спожиту електричну енергію у розмірі 7399375,00 грн, грошові кошти в сумі 1597344,00(7399375,00 грн - 5802031,20 грн) грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем-2, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути, що відповідає нормам статей 216, 1212 ЦК.
Разом з тим, суд прийшов до висновку про правомірність звернення прокурора із даним позовом.
Не погодившись із винесеним рішенням, відповідач 1 звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати судове рішення Господарського суду Волинської області по справі №903/433/24 від 02.07.2024 у повному обсязі та ухвалити нове рішення, яким  відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Вказує, що станом на час укладення оскаржуваних Додаткових угод діяв Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2013 року № 631 (далі за текстом - Порядок №631 (зі змінами)), у якому також вказувалось, що питання здійснення закупівель перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування з урахуванням вимог Порядку проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту.
Скаржник зауважує, що законодавство у сфері публічних закупівель чітко визначає Держаудитслужбу як орган державної влади, уповноважений здійснювати контроль за дотриманням процедури закупівлі, від укладання відповідного договору і до його повного виконання, а також уповноважений здійснювати контроль за використанням бюджетних коштів та звертатися до суду з відповідними позовами в разі виявлення порушень законодавства з боку підприємств, які такі кошти отримували. Верховний Суд в своїх постановах по справах № 927/563/20 від 25.11.2021 року, № 924/1240/18 від 17.08.2020, №924/996/21 від 01.02.2023 року, дотримувався позиції, що саме Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.
Звертає увагу, що управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (далі - ДАСУ) (наказ від 04.06.2024 №30-3) проведена перевірка дотримання вимог законодавства у сфері публічних закупівель по ДП  «Дирекція по будівництву об`єктів», згідно оголошення оприлюдненого в електронній системі закупівель UА- 2021-08-14-000077-b.
Зауважує, що управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, що проводило перевірку закупівлі UА- 2021-08-14-000077-b, в тому числі в частині внесення змін до договору, а саме: правомірності підвищення ціни за одиницю товару, не встановлено порушень щодо загального збільшення такої ціни. В наведених вище абзацах розділу 3 Акту чітко сформульований прикладний на практиці порядок підвищення ціни, а саме: кожне наступне підвищення ціни за одиницю товару здійснюється шляхом застосування підвищуючого коефіцієнту (відсотку) до попередньо встановленої ціни, тобто ціна за одиницю товару за дод.угодою №1 - це добуток ціни договору та підвищуючого коефіцієнту 1,09; ціна за дод.угодою №2 - це добуток ціни за дод.угодою №1 та підвищуючого коефіцієнту 1,0917 ціна за дод.угодою №3 - це добуток ціни за дод.угодою №2 та підвищуючого коефіцієнту 1,092; ціна за дод.угодою №4 - це добуток ціни за дод.угодою №3 та підвищуючого коефіцієнту 1,0439. Отже, скаржник звертає увагу, що управлінням у акті не виявлено порушень при укладанні ДП «Дирекція по будівництву об`єктів» додаткових угод №№1,2,3,4 до договору №51 від 21.10.2021 в частині зміни ціни товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції на 21.10.2021.
Вказує, що  Держаудитслужба як сторона у справі від імені якої як позивача діє прокурор взагалі не встановлювала жодних порушень і сама б могла звернутися із позовом в разі їх встановлення. Питання належності/неналежності цього органу залежить від обставин кожної конкретної справи, які мають з`ясовуватися у суді з наведенням відповідного обґрунтування у судовому рішенні (аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 09.09.2021 у справі № 925/1276/19).
Крім того, зазначає, що ТОВ «Аудиторська фірма «Імона-Аудит» надано звіт за результатами узгоджених процедур за період з 01.01.2021 по 31.12.2022, в пункті 1 розділу III. «Оцінка дотримання Підприємством актів законодавства, в тому числі у сфері публічних закупівель» згаданого Звіту йдеться зокрема про закупівлю UA-2021-08-14-000077-b, з якого випливає, що перевіркою дотримання актів законодавства України, в т.ч. у сфері публічних закупівель в частині внесення змін до договору №51 від 21.10.2021 стосовно підвищення ціни за одиницю товару порушень не встановлено.
Також, вказує, що відповідно до Додатку 3 до Договору ціна за 1 Квт *год. з ПДВ - 4,200 грн. Також в подальшому були укладені додаткові угоди, а саме:
-Додаткова угода №1 від 15.11.2021, відповідно до якої відбулася зміна ціни за 1 Квт*год.з ПДВ - 4,580 грн.
-Додаткова угода №2 від 29.11.2021 відповідно до якої відбулася зміна ціни за 1 Квт*год.з ПДВ - 5,000 грн.
-Додаткова угода №3 від 30.11.2021 відповідно до якої відбулася зміна ціни за 1 Квт*год.з ПДВ - 5,460 грн.
-Додаткова угода №4 від 30.11.2021 відповідно до якої відбулася зміна ціни за 1 Квт*год.з ПДВ - 5,700 грн.
-Додаткова угода №5 від 17.12.2021.
Підставою для укладення Додаткової угоди №1 були:
-Лист від ТзОВ «Енсол» вих. №10/11-7 від 10.11.2021 з додатками , а саме цінова довідка ТПП України №2808/21 від 05.11.2021, проект Додаткової угоди №1 до Договору, Проект Додатку №3 «Комерційна пропозиція» до Договору.
Підставою для укладення Додаткової угоди №2 були:
-Лист від ТзОВ «Енсол» вих. №22/11-7 від 22.11.2021 з додатками , а саме цінова довідка ТПП України №2940/21 від 18.11.2021, проект Додаткової угоди №2 до Договору, Проект Додатку №3 «Комерційна пропозиція» до Договору.
Підставою для укладення Додаткової угоди №3 були:
-Лист від ТзОВ «Енсол» вих. №23/11-7 від 23.11.2021 з додатками , а саме цінова довідка ТПП України №2940-1/21 від 18.11.2021, проект Додаткової угоди №3 до Договору, Проект Додатку №3 «Комерційна пропозиція» до Договору. Підставою для укладення Додаткової угоди №4 були:
-Лист від ТзОВ «Енсол» вих. №23/11-2 від 23.11.2021 з додатками , а саме цінова довідка ТПП України №2906/21 від 16.11.2021, проект Додаткової угоди №4 до Договору, Проект Додатку №3 «Комерційна пропозиція» до Договору.
При укладенні вищезазначених додаткових угод дійсно вносилися зміни до Істотних умов Договору, але не більше ніж на 10 % .
На думку скаржника, відсоток збільшення ціни необхідно рахувати від внесення змін до такого договору, в нашому випадку від кожної додаткової угоди. За таким принципом, збільшення ціни за одиницю товару при кожному внесенні змін до Договору була правомірною та в межах норм чинного законодавства.
До апеляційної скарги скаржником додано: копію запиту від 06.06.2024, копію переліку питань до члена тендерного комітету Державного підприємства «Дирекція по будівництву, об`єктів» Начальника планово-економічного відділу - Гочачко О.М., копію пояснення, копію Акту від 14.06.2024 №17-22/01, копію Витягу Договору № 29 від 12.04.2023, копію Витягу звіту за результатами виконання узгоджених процедур.
Щодо долучених до скарги  доказів суд апеляційної інстанції зауважує таке.
Згідно із ч. 3 ст. 269 ГПК України визначено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Відповідно до правових позицій ВС КГС, викладених у постановах від 13.04.2021 у справі 909/722/14 та від 1 липня 2021 року по справі 46/603, положення ч. 3 ст. 269 ГПК України передбачають наявність таких критеріїв для вирішення питання про прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів, як "винятковість випадку" та "причини, що об`єктивно не залежать від особи" і тягар доведення покладений на учасника справи, який звертається з відповідним клопотанням (заявою). Недоведеність таких обставин виключає процесуальні підстави для дослідження апеляційним судом таких додаткових доказів. Положення статті 269 ГПК України є універсальними і застосовуються судом апеляційної інстанції у всіх категоріях спорів.
У висновку щодо застосування приписів статей 80, 269 ГПК України, викладеного Верховним Судом, зокрема, у постановах від 06.02.2019 зі справи 916/3130/17 та від 18.06.2020 зі справи 909/965/16, від 26.02.2019 зі справи 913/632/17 єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом, у тому числі апеляційної інстанції, доказів з порушеннями встановленого процесуальним законом порядку, - це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії з причин, що не залежали від нього, тягар доведення яких покладений на учасника справи.
При цьому за імперативним приписом частини четвертої статті 13 названого Кодексу кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних, зокрема, з невчиненням нею процесуальних дій.
Принцип рівності сторін у процесі у розумінні "справедливого балансу" між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони.
Прийняття судом апеляційної інстанції додатково поданих доказів без урахування наведених вище критеріїв у вирішенні питання про прийняття судом апеляційної інстанції таких доказів матиме наслідком порушення приписів статті 269 ГПК України, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність.
Відповідач 1 в обґрунтування своїх доводів про відсутність порушень щодо загального збільшення ціни договору у своїй апеляційній скарзі посилається на акт перевірки закупівлі від 14.06.2024 №17-22/01 проведений Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області та звіт за результатами виконання узгоджених процедур проведений ТОВ «Аудиторська фірма «Імона Аудит» від серпня 2023 року.
Проте, доказів неможливості надання вказаних доказів, у тому числі й акту перевірки закупівлі від 14.06.2024 №17-22/01 та звіту за результатами виконання узгоджених процедур проведеного ТОВ «Аудиторська фірма «Імона Аудит» від серпня 2023 року, на які у своїй апеляційній скарзі посилається відповідач 1, у суді першої інстанції останнім не наводиться.
Як убачається із матеріалів справи, у суді першої інстанції відповідачем 1 і не ставилося питання про їх долучення як доказу, хоча,  акт перевірки закупівлі датований 14.06.2024, а звіт за результатами виконання узгоджених процедур від серпня 2023 року, що свідчить про те, що відповідач 1 мав достатньо часу та реальну можливість заявити клопотання про долучення і дослідження цих доказів в суді першої інстанції, оскільки оскаржене рішення судом першої інстанції було прийняте 02.07.2024, що останнім зроблено не було.
Отже, подані документи, на які відповідач 1 посилається у своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції не досліджувалися.
Крім того, у апеляційній скарзі, поданій до Північно-західного апеляційного господарського суду, Відповідач 1 узагалі не наводить обґрунтування поважності причин неподання останнім цих доказів до суду першої інстанції  та не заявляє клопотання про їх долучення до матеріалів справи №903/433/24.
Разом з тим, колегія суддів зауважує, що аудиторська перевірка на підприємстві була проведена у період із 12.04.2023 по 23.08.2023 та відповідний звіт ТОВ «Аудиторська фірма «Імона Аудит» складено ще у серпні 2023 року, тобто задовго до пред`явлення прокурором позову. Тому, відповідач 1 не був позбавлений можливості подати такий документ (доказ) до суду на стадії підготовчого провадження.
Крім того, що стосується акта перевірки від 14.06.2024 №17-22/01, проведеної Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, примірник якого підприємством отримано 21.06.2024, то необхідно зазначити про наступне.
Підготовче провадження у даній справі закрито ухвалою суду від 11.06.2024, а її розгляд по суті призначено на 02.07.2024.
Як вбачається зі змісту акта від 14.06.2024 №17-22/01, перевірка була проведена в період із 06 по 14 червня поточного року.
Відтак, відповідачу 1 було відомо про проведення контрольного заходу ще на стадії підготовчого провадження і останній із даного приводу жодних клопотань до суду першої інстанції не подавав.
Також, зважаючи на вручення цього акта 21.06.2024 відповідач 1 не був позбавлений можливості подати суду відповідне клопотання про його долучення до початку розгляду справи по суті, яке відбулося 02.07.2024.
За наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що скаржник не надав доказів неможливості подання відповідних доказів до суду першої інстанції, разом з тим, не заявляв таке клопотання про долучення цих доказів в суді апеляційної інстанції, неповажні причини пропуску, а тому суд апеляційної інстанції не бере до уваги подані додаткові докази.
Крім того, у клопотанні про доповнення або зміну апеляційної скарги, зокрема, зазначає про неналежне представництво прокурором інтересів Міністерства енергетики України та Західного офісу Держаудитслужби.
З посиланням на ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», положення про Міністерство енергетики України, затвердженого постановою КМУ від 17.06.2020 №507, ст.53 ГПК України, вказав, що прокурор не надав належного обґрунтування необхідності представництва інтересів держави, що є підставою для повернення позовної заяви, згідно із п.4 ч.5 ст. 174 ГПК України.
Також зазначає, що Міністерство енергетики України не є стороною договору про постачання електричної енергії і не має прямих матеріально-правових відносин з ТОВ "Енсол Україна". Отже, Міненерго не може бути належним позивачем у даній справі.
Крім того, вважає, що Міненерго як засновник ДП "Дирекція по будівництву об`єктів" не може бути позивачем у суді, позиваючись до свого ж підприємства. Це суперечить принципам корпоративного управління та створює конфлікт інтересів.
Просить скасувати рішення Господарського суду Волинської області від 02.07.2024 року за справою №903/944/24 у повному обсязі. Прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
У відзиві та доповненнях до відзиву  на апеляційну скаргу прокурор наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції. Просить апеляційну скаргу відповідача 1 у справі - ДП "Дирекція по будівництву об`єктів"  залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Волинської області від 02.07.2024 у справі № 903/433/24 - без змін.
Відзивів на апеляційну скаргу від Міністерства енергетики України, Західного офісу Держаудитслужби та Товариства з обмеженою відповідальністю “Енсол Україна” не надійшло, що в силу вимог ч.3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскарженого рішення.
В судове засідання з`явилися прокурор та скаржник.
Представники Міністерства енергетики України, Західного офісу Держаудитслужби та Товариства з обмеженою відповідальністю “Енсол Україна” не з`явилися, про дату час та місце розгляду скарги повідомлялися заздалегідь та належним чином, ухвалу про відкриття апеляційного провадження та призначення скарги до розгляду було надіслано до електронних кабінетів сторін.
Таким чином, враховуючи норми ст.ст.269, 273 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, строки розгляду апеляційної скарги, та той факт, що неявка в засідання суду представників позивачів та відповідача 2, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення, а тому, колегія суддів, визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників останніх, за наявними у справі доказами.
В судовому засіданні представник скаржника підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить її задоволити.
Прокурор заперечила проти доводів апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві та доповненнях до відзиву  та надала пояснення на обґрунтування своєї позиції. Крім того вказала, що заперечує проти долучення додаткових доказів. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення - без змін.
Разом з тим в ході розгляду скарги по суті представником скаржника було заявлено клопотання про оголошення перерви в судовому засіданні в межах процесуальних строків, оскільки його як представника не було повідомлено про долучення додаткових доказів та оскільки клопотання про їх долучення не заявлялося він має узгодити їх подання та заявлення клопотання про їх долучення із клієнтом. Вказує, що в додатках до апеляційної скарги відсутні такі додаткові докази.
Судом було з`ясовано, що в додатках до апеляційної скарги були зазначені додаткові докази, такі додатки відсутні у доповненнях до апеляційної скарги, однак представник скаржника просить відкласти судове засідання для узгодження позиції щодо їх долучення із клієнтом.
Прокурор заперечила проти відкладення.
Разом з тим, розглянувши подане клопотання про відкладення розгляду справи, судова колегія приходить до висновку про його відхилення, з огляду на таке.
Ч. 1 ст. 202 ГПК України визначає, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Відповідно до ч. 2 ст. 202 ГПК України визначено, що суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав:
1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання;
2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними;
3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи;
4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.
Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 216 ГПК України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу. Якщо спір, розгляд якого по суті розпочато, не може бути вирішено в даному судовому засіданні, судом може бути оголошено перерву в межах встановлених цим Кодексом строків розгляду справи, тривалість якої визначається відповідно до обставин, що її викликали, з наступною вказівкою про це в рішенні або ухвалі.
Згідно із ч. 11 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.
Разом з тим, як зазначалося вище представник скаржника, як на підставу для відкладення вказував, що він не був ознайомлений із доказами поданими до апеляційної скарги.
Колегія суддів зауважує, що  відповідно до ч. 1,3 ст. 56 ГПК України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Юридична особа незалежно від порядку її створення бере участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи), або через представника.
Згідно із ч. 1 ст. 58 ГПК України представником у суді може бути адвокат або законний представник.
Ч.1 ст. 61 ГПК України визначено, що представник, який має повноваження на ведення справи в суді, здійснює від імені особи, яку він представляє, її процесуальні права та обов`язки.
Отже, колегія суддів зауважує, що адвокат будучи представником скаржника у даній справі, діючи від його імені мав бути обізнаний із апеляційною скаргою та додатками які до неї долучені, а тому доводи щодо необхідності відкладення у зв`язку із неознайомленням адвоката належним чином із поданою апеляційною скаргою не є підставою для відкладення судового засідання та у зв`язку із наведеними обставинами  він сам несе відповідні ризики.
Таким чином подане клопотання є необґрунтованим, а тому відсутні підстави для відкладення розгляду скарги.
Заслухавши пояснення прокурора та відповідача 1, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Державним підприємством “Дирекція по будівництву об`єктів”, засновником якого є Міністерство енергетики України, (замовник) проведено відкриті торги з публікацією англійською мовою (закупівля № UA-2021-08-14-000077-b), за результатами яких замовником укладено із Товариством з обмеженою відповідальністю  “Енсол Україна” (постачальник) договір від 21.10.2021 № 51 про постачання електричної енергії споживачу у 2021 році в кількості 1763,5 тис. кіловат-годин електричної енергії на загальну суму 7406700,00 грн з ПДВ (далі – договір) (а.с.69-72).
Відповідно до пункту 2.1 договору постачальник поставляє електричну енергію споживачу для забезпечення потреб споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість поставленої (спожитої) електричної енергії в порядку та на умовах, визначених цим договором.
Згідно з п. 5.2 договору ціна цього договору становить 7406700,00 грн, у т.ч. ПДВ 1234450,00 грн. Ціна за одиницю електричної енергії зазначена в додатку № 3 до договору про постачання електричної енергії споживачу “Комерційна пропозиція” і становить 4,20 грн за 1 кіловат-годину електроенергії з ПДВ.
Пунктом 5.3.2 договору встановлено, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі,  крім випадків передбачених ст.41 Закону України “Про публічні закупівлі”, зокрема: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю, а у разі коливання ціни електричної енергії на ринку, наявність факту коливання ціни електроенергії на ринку повинна підтверджується довідками відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни електричної енергії на ринку, щодо розміру цін на електроенергію на момент укладення Договору та на момент звернення Постачальника до вказаних органів, установ, організацій (п.п.5.3.2 договору).
Наявність факту зміни ціни за одиницю електричної енергії, у зв`язку із зміною регульованих цін (тарифів) і нормативів, підтверджується постачальником відповідним обґрунтованим розрахунком структури ціни електричної енергії із врахуванням положень нормативно-правових актів регулятора (п.5.3 договору).
Пунктом 13.1 договору сторони визначили, що цей договір набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін і діє до 31.12.2021 включно, а в частині здійснення розрахунків споживачем за фактично спожиту електричну енергію – до повного виконання зобов`язань. 
Отже, на час укладання договору, сторонами було погоджено всі істотні умови договору, а саме: предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог Господарського кодексу України та Закону України “Про публічні закупівлі”.
У подальшому між Державним підприємством “Дирекція по будівництву об`єктів” та Товариством з обмеженою відповідальністю “Енсол Україна” до договору № 51 від 21.10.2021 було укладено ряд додаткових угод щодо зміни ціни за одиницю товару в бік її збільшення, зокрема: 
- додатковою угодою № 1 від 15.11.2021 ціна зросла до 4,58 грн за 1 кіловат-годину електроенергії (або на 9 % від ціни за договором № 51);
- за додатковою угодою № 2 від 29.11.2021 ціна зросла до 5,00 грн за 1 кіловат-годину електроенергії (або на 9,17 % від ціни за угодою № 1 та на 19,05 % від ціни за договором № 51);
- за додатковою угодою № 3 від 30.11.2021 ціна зросла до 5,46 грн за 1 кіловат-годину електроенергії (або на 9,2 % від ціни за угодою № 2 та на 30 % від ціни за договором № 51); 
- за додатковою угодою № 4 від 30.11.2021 ціна зросла до 5,70 грн за 1 кіловат-годину електроенергії (або на 4,39 % від ціни за угодою № 3 та на 35,70 % від ціни за договором №51). 
Таким чином, за чотирма додатковими угодами до договору про постачання електричної енергії споживачу від 21.10.2021 № 51 ціна товару загалом зросла із 4,20 грн до 5,70 грн за 1 кіловат-годину електроенергії, тобто на 35,70 %.
Крім того, 17.12.2021 між сторонами укладено додаткову угоду № 5, якою було зменшено загальну суму договору № 51 до 7399375,20 гривень.
На переконання прокуратури, додаткові угоди 1-4 до Договору №51 від 21.10.2021 укладені всупереч Закону України “Про публічні закупівлі”, а тому підлягають визнанню недійсними в судовому порядку, а надмірно сплачені кошти - стягненню з відповідача 2 - ТОВ "Енсол Україна" на користь Міністерства енергетики України.
Звертаючись з даною позовною заявою до суду, прокурор виконує конституційну функцію, закріплену в ст. 131-1 Конституції України, шляхом представництва інтересів держави у суді у виключних випадках.
Такі випадки передбачено ч. 3 ст. 23 Закону України “Про прокуратуру”, за приписами якої прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
У п. п. 3, 4 мотивувальної частини рішення Конституційного суду України від 08.04.1999 №3-рп/99 зазначається, що в основі інтересів держави є потреба у здійсненні загальнодержавних дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі, як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання, тощо.
З урахуванням того, що “інтереси держави” є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Таким чином, наведені вище норми законів та Рішення Конституційного Суду України, надають прокуророві право звертатися до суду з позовами про захист інтересів держави, обґрунтовуючи при цьому, в чому саме полягає таке порушення.
Аналогічну позицію висловив Верховний Суд України у постановах від 23.05.2006 у справі №16/472, від 03.04.2007 у справі №05-5-46/8142, від 15.05.2007 у справі №12/111 та Верховний Суд від 26.07,2018 у справі №926/1111/15.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у п.5.6 постанови від 16.04.2019 у справі №910/3486/18 зазначив, що представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.
У постанові від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 (провадження № 12-72гс19) Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що сам факт не звернення до суду ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси територіальної громади, свідчить про те, що зазначений орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.
Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) оспорюваних додаткових угод, на підставі яких ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідає.
Виконання зобов`язань за додатковими угодами, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України “Про публічні закупівлі” та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в ст.3 даного Закону.
Окремо слід зазначити, що згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 для підтвердження судом підстав для представництва прокурора інтересів держави в суді у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, достатнім є дотримання прокурором порядку повідомлення, передбаченого ст. 23 Закону України “Про прокуратуру”, та відсутність самостійного звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст.23 Закону України “Про прокуратуру”, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване  порушення інтересів держави, зокрема шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст.23 Закону України “Про прокуратуру”, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.
Факт не звернення до суду суб`єкта владних повноважень з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та, відповідно, мав змогу захистити інтереси держави, свідчить про те, що такий суб`єкт неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.
Вказане узгоджується з позицією Великої Палати Верховного Суду у постанові від 15.10.2019 у справі № 903/129/18.
У даному випадку, укладення додаткових угод до Договору всупереч вимогам чинного законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання вимог законодавства у цій сфері становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 по справі №912/989/18).
Крім того, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.
Звернення прокурора до суду з вказаною позовною заявою має важливе значення для зміцнення правопорядку в сфері здійснення публічних закупівель і захисту економічної конкуренції та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципу законності.
Невиконання встановлених законодавством норм при організації та проведенні тендерних процедур порушує інтереси держави в частині гарантування організації діяльності органів державної влади відповідно до вимог Конституції та законів України, забезпечення безумовного виконання нормативно-правових актів держави.
Недотримання в даному випадку законодавства в сфері публічних закупівель сприяло виникненню особливих негативних економічних і соціальних наслідків.
Укладення оспорюваних додаткових угод до договору закупівлі товару всупереч норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України “Про публічні закупівлі” є порушенням законності в бюджетній системі, порушує принципи добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.
Таке звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання законності та цільового використання кошті з державного підприємства або установи.
Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес, а отже існують підстави для представництва даних порушених інтересів держави органами прокуратури.
Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і в разі, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний установлювати причини, з яких позивач не здійснює захисту своїх інтересів.
Аналогічна правова позиція наведена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18 та Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020.
Окрім того, у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020 наведено висновки про те, що звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України “Про прокуратуру”, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
“Нездійснення захисту” виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він наділений відповідними повноваження для їх захисту інтересів держави, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. Зазначена позиція міститься у постанові Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 4/166 “б”.
Аналогічні правові позиції Верховного суду щодо наявності підстав для представництва органами прокуратури інтересів держави викладені у постановах від 01.03.2018 у справі №922/1361/17, від 13.03.2018 у справі № 911/620/17, від 25.09.2018 у справі № 804/2244/18, від 17.10.2018 у справі № 910/11919/17, від 05.02.2019 у справі № 910/7813/18, від 13.02.2019 у справі № 914/225/18, від 26.02.2019 у справі № 905/803/18, від 25.03.2019 у справі №469/580/16-ц.
Разом з тим, згідно положень з п.п. 4, 7 ч. 5 ст. 22 Бюджетного кодексу України, головний розпорядник бюджетних коштів затверджує кошториси розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня (плани використання бюджетних коштів одержувачів бюджетних коштів), якщо інше не передбачено законодавством; здійснює управління бюджетними коштами у межах встановлених йому бюджетних повноважень та оцінку ефективності бюджетних програм, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, організацію та координацію роботи розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів у бюджетному процесі.
Головним розпорядником цих коштів виступало Міністерство енергетики України. Відповідно до змісту Статуту Державного підприємства “Дирекція по будівництву об`єктів”, затвердженого наказом Міністерства енергетики Україні № 43 від 01.04.2021, в редакції чинній на момент укладення договору від 21.10.2021 № 51, підприємство засноване на державній власності, згідно з наказом Міністерства вугільної промисловості України від 15.01.1999 № 19 «Про реорганізацію ДВАТ «Червоноградське підприємство по реструктуризації та будівництву об`єктів», із змінами внесеними наказом Міністерства вугільної промисловості України від 24.04.1999 № 175, та належить до сфери управління Міністерства енергетики України. Відтак, Міненерго є уповноваженим органом управління підприємством (п. 1.1. Статуту).
Слід зазначити, що Міністерство енергетики України є засновником Державного підприємства “Дирекція по будівництву об`єктів”.
Згідно Положення про Міністерство енергетики України, затвердженого постановою Уряду від 17.06.2020 № 507, Міненерго є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.
Згідно із пп. 28, 29, 30, 36 п.4 Положення про Міністерство енергетики України, Міненерго відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, веде облік об`єктів державної власності, що належать до сфери управління Міненерго, здійснює контроль за їх ефективним використанням та збереженням; здійснює в межах повноважень, передбачених законом, управління державними підприємствами, установами та організаціями, а також корпоративними правами держави.
Міненерго з метою організації своєї діяльності, серед іншого, організовує планово- фінансову роботу на підприємствах, що належать до сфери його управління, здійснює контроль за використанням фінансових і матеріальних ресурсів, тощо (пп. 3 п. 5 Положення).
Також, відповідно до пп.8 п.5 Положення про Міністерство енергетики України Міненерго з метою організації своєї діяльності забезпечує самопредставництво Міненерго як органу державної влади, який у випадках, передбачених законом, бере участь у справах та діє у судах України від імені та в інтересах держави.
Отже, Міненерго як орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, є належним позивачем у справі.
При цьому в першому з «виключних випадків», у яких допускається представництво інтересів держави прокурором, він набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту інтересів держави або здійснює його неналежно.
Так, Володимирською окружною прокуратурою на адресу Міненерго направлено лист від 07.03.2024 № 50/1-395вих-24 в якому зазначалося про виявлені порушення пов`язані із використанням бюджетних коштів, виділених Державному підприємству “Дирекція по будівництву об`єктів” для закупівлі електроенергії (закупівля №UА-2021-08-14-000077-b), та необхідності вжиття заходів, щодо визнання недійсними у судовому порядку додаткових угод, якими збільшувалася ціна електричної енергії за договором від 21.10.2021 № 51, та стягнення із ТзОВ «Енсол Україна» до державного бюджету коштів, безпідставно отриманих за такими угодами.
З отриманої від Міністерства енергетики України інформації (вихідний номер № 26/1.5-8.4-6738 від 19.03.2024) вбачається, що Міністерство енергетики України погоджується з наведеними у листі Володимирської окружної прокуратури виявленими порушеннями, які свідчать про понесення ДП “Дирекція по будівництву об`єктів” майнової шкоди у вигляді збитків, яка завдана внаслідок укладання додаткових угод до договору Про постачання електричної енергії № 51 від 21.10.2021, якими збільшувалася ціна на одиницю товару. Водночас з указаного листа встановлено відсутність будь-яких вжитих чи запланованих Міненерго заходів щодо визнання недійсними у судовому порядку додаткових угод, якими збільшувалася ціна електричної енергії за договором від 21.10.2021 № 51, та стягнення із ТзОВ «Енсол Україна» до державного бюджету коштів, безпідставно отриманих за такими угодами у судовому порядку.
З метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави та дотримання порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», листом Володимирської окружної прокуратури від 20.03.2024 № 50/1-466вих-24 звернуто увагу Міненерго на реальну загрозу порушення інтересів держави у бюджетній сфері та чи вживатимуться Міністерством енергетики України, як розпорядником коштів бюджету заходи, в тому числі цивільно-правового характеру, щодо визнання недійсними у судовому порядку додаткових угод, якими збільшувалася ціна електричної енергії за договором від 21.10.2021 № 51, та стягнення із ТзОВ «Енсол Україна» до державного бюджету коштів, безпідставно отриманих за такими угодами, якщо ні, то чи не заперечує Міністерство енергетики України проти пред`явлення такого позову Володимирською окружною прокуратурою.
З відповіді позивача (лист від 25.03.2024 № 26/1.5-17.2-7166) вбачається, що ним не здійснюється захист інтересів держави, оскільки Позивач не звертається до суду з відповідною позовною заявою, разом з цим, Міненерго не заперечує проти пред`явлення такого позову Володимирською окружною прокуратурою.
Отже, у цьому випадку з боку органу, уповноваженого державою на захист її інтересів (позивача), допущено нездійснення такого захисту - не вжито заходів, в тому числі цивільно-правового характеру, щодо визнання недійсними у судовому порядку додаткових угод, якими збільшувалася ціна електричної енергії за договором від 21.10.2021 № 51, та стягнення із ТзОВ «Енсол Україна» до державного бюджету коштів, безпідставно отриманих за такими угодами.
Унаслідок нездійснення захисту згадані інтереси держави залишилися незахищеними.
У зв`язку із цим у прокурора виникло не тільки право, але й обов`язок відреагувати на їх порушення шляхом пред`явлення до суду цього позову.
Тож, наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в особі Міненерго шляхом пред`явлення цього позову обґрунтовується наявним порушенням інтересів держави у бюджетній сфері, оскільки вказаний орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, а саме позивач, будучи поінформованим про існування такого порушення, не здійснює захисту інтересів держави.
Окрім цього, згідно вимог ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Головними завданнями органу державного фінансового контролю, серед інших, є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів, дотриманням законодавства про закупівлі, Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (ч.ч. 1 та 2 ст. 2 названого Закону).
Основними завданнями Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю; здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів (п.п. 1, 3 п. 3 указаного Положення).
Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства, а саме звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (абз.абз. 1, 3 п.п. 9 п. 4 цього Положення).
Згідно з п.п. 20 п. 6 зазначеного Положення, Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушеннями законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
Таким чином, саме Держаудитслужба (в тому числі є її міжрегіональні територіальні органи) наділена повноваженнями щодо здійснення державного фінансового контролю з метою ефективного, законного, результативного використання державних фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, у тому числі у сфері здійснення публічних закупівель.
Володимирська окружна прокуратура, відповідно до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», поінформувала орган контролю (Західний офіс Держаудитслужби та його структурний підрозділ - Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, що у межах компетенції здійснює його (Офісу) повноваження на території регіону (Волинської області) про існування означених порушень інтересів держави (лист прокурора від 07.03.2024 № 50/1-396-24).
Водночас, жодним із перелічених вище органів не було вжито заходів до усунення порушень указаних інтересів держави, зокрема, не пред`явлено до суду позову про визнання недійсними додаткових угод до договору № 51 від 21.10.2021, якими збільшувалася ціна за одиницю товару, та стягнення із постачальника електроенергії до бюджету коштів, безпідставно отриманих за такими угодами.
Як зазначалося вище, у пункті 81 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зроблено висновок, згідно із яким прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після одержання повідомлення  самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Унаслідок нездійснення позивачами належних заходів інтереси держави залишаються незахищеними. У зв`язку із викладеним, у прокурора виникло не тільки право, а й обов`язок відреагувати на їх порушення шляхом пред`явлення до суду цього позову.
Таким чином, наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в особі позивачів шляхом пред`явлення цього позову обґрунтовується:
-наявним порушенням інтересів держави і необхідністю їх комплексного захисту;
-органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, будучи поінформованими про існування порушення, не здійснюють захисту інтересів держави.
Вказане відповідно до ст. 53 ГПК України, ст.23 Закону України “Про прокуратуру” є підставою для захисту інтересів держави в  особі Міністерства енергетики України та Західного офісу Держаудитслужби шляхом звернення до суду з даним позовом.
Отже, підсумовуючи зазначене, прокуратурою обґрунтовано правомірність звернення з даним позовом в інтересах саме в особі Міністерства енергетики України та Західного офісу Держаудитслужби.
Надаючи правову кваліфікацію відносинам, що склалися апеляційний господарський суд зазначає наступне.
Відповідно до частини 2 статті 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.
Під способами захисту суб`єктивних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав і вплив на правопорушника.
Тобто це дії, спрямовані на запобігання порушенню або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу, і такі способи мають бути доступними й ефективними.
Таким чином, визнання правочину недійсним є одним із передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів за статтею 16 ЦК України, а загальні вимоги щодо недійсності правочину встановлені нормами статті 215 ЦК України.
Згідно з частиною 1 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Відповідно до частин 1, 2, 3 частини 5 статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Статтею 204 ЦК України гарантується презумпція правомірності правочину, тобто правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Така презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили.
За частиною 3 статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Таким чином, оспорюваним є правочин, який недійсний в силу визнання його таким судом на вимогу сторони чи заінтересованої особи. Оспорювані правочини викликають передбачені ними правові наслідки до тих пір, доки вони не оскаржені, однак якщо вони заперечуються (оскаржуються) стороною чи заінтересованою особою, то суд за наявності відповідних підстав визнає їх недійсними з моменту їх вчинення.
Недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: незаконність змісту правочину; недотримання форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.
Отже, відповідно до статей 16, 203, 215 ЦК України для визнання судом оспорюваного правочину недійсним необхідним є: пред`явлення позову однією із сторін правочину або іншою заінтересованою особою; наявність підстав для оспорювання правочину; встановлення, чи порушується (не визнається або оспорюється) суб`єктивне цивільне право або інтерес особи, яка звернулася до суду. Таке розуміння визнання оспорюваного правочину недійсним, як способу захисту, є усталеним у судовій практиці. Це підтверджується висновками, що містяться в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 19.02.2021 у справі №904/2979/20, у постанові Верховного Суду від 28.11.2019 у справі №910/8357/18, у постанові Верховного Суду України від 11.05.2016 у справі №6-806цс16 тощо.
Відповідно до преамбули Закону України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон), цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Як зазначено в ч. 1 ст. 41 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Разом з тим, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Вбачається, що ключовим у даній нормі Закону є те, що для збільшення ціни за одиницю товару має бути реальне коливання ціни такого товару на ринку в сторону збільшення, що повинно оцінюватися починаючи від підписання договору та до моменту укладення відповідної додаткової угоди (або ж момент розповсюдження дії додаткової угоди), тобто на момент укладання додаткової угоди ціни на товар повинні бути вищими ніж на момент укладання основного договору про закупівлю (або ж додаткової угоди, у разі її обґрунтованого укладення).
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ч.1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Варто відмітити, що Закон не містить виключень з цього правила.
Із вказаного слідує, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно із частинами першою, другою статті 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.
Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Із системного аналізу наведених норм ЦК України, ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.
Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Як зазначалося вище та підтверджено матеріалами справи, Державним підприємством “Дирекція по будівництву об`єктів”, засновником якого є Міністерство енергетики України, (замовник) проведено відкриті торги з публікацією англійською мовою (закупівля № UA-2021-08-14-000077-b), за результатами яких замовником укладено із Товариством з обмеженою відповідальністю  “Енсол Україна” (постачальник) договір від 21.10.2021 № 51 про постачання електричної енергії споживачу у 2021 році в кількості 1763,5 тис. кіловат-годин електричної енергії на загальну суму 7406700,00 грн з ПДВ.
Таким чином, уклавши за результатом проведеної процедури закупівлі договір №51 від 21.10.2021 сторони погодили всі його істотні умови, в тому числі, предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором, що узгоджується з приписами частини 3 статті 180 ГК України та приписами Закону України "Про публічні закупівлі".
Як вбачається з матеріалів справи, після укладення договору №51 від 21.10.2021 відповідачем-2 було ініційовано підписання додаткових угод до договору та збільшено вартість електричної енергії за одиницю кВт год.
В якості підстави внесення змін до договору вказано цінові довідки Харківської торгово-промислової палати № 2808/21 від 05.11.2021, № 2940/21 від 18.11.2021, № 2940-1/21 від 18.11.2021, № 2906/21 від 16.11.2021.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 %, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Отже, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.
Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд у вказаній постанові зазначив, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі №924/1240/18 з подібних правовідносин вказав, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
Таким чином, системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
Також, слід звернути увагу на висновок, щодо застосування пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України “Про публічні закупівлі” викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22. Зокрема Верховним Судом зазначено, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VHI, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим. (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 по справі №913/166/19).
Суд зауважує, що тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Враховуючи зміст умов пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", вочевидь, в документі, виданому компетентною установою, на підтвердження факту коливання ціни на товар на ринку, має зазначатися не лише ринкова ціна на товар на відповідну дату, а міститися її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення так і у бік зменшення.
Необхідність відображення такої інформації зумовлюється тим, що у випадку підтвердження коливання цін на ринку, відповідні зміни до договору підлягають внесенню з урахуванням таких показників коливання цін. У кожному випадку зміна ціни в договорі має містити відповідне документальне підтвердження.
Тобто, не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.
Натомість у даному разі суд апеляційної інстанції зазначає, що вище вказані довідки Харківської ТПП, що стали підставою для внесення змін до договору №51 від 21.10.2021 не відображають інформації про коливання ціни на електричну енергію, що склалося на момент підписання додаткових угод у порівнянні з ціною на дату підписання договору №51 від 21.10.2021. При цьому, довідки носять виключно фактографічно-інформаційний характер та не враховують умови договорів та контрактів, про що також зазначено.
Наведене спростовує обґрунтованість та належну документальну підтвердженість необхідності внесення змін до договору №51 від 21.10.2021 шляхом укладення низки додаткових угод у зв`язку із коливанням ціни електроенергії на ринку.
Також, слід звернути увагу, що споживач мав беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі. Проте, підписав оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна електричної енергії збільшилася на 35,70%, а обсяг споживання зменшився.
В контексті зазначеного, суд апеляційної інстанції погоджується із місцевим господарським судом, що підвищення сторонами договору ціни, шляхом укладання спірних додаткових угод, суперечить меті Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції.
Зазначене підтверджує нівелювання результатів відкритих торгів та втрату державою можливості скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, оскільки запропонована переможцем ціна електроенергії не відповідає встановленій з самого початку договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.
Разом з тим, укладаючи договір №51 від 21.10.2021 відповідачі визначили ціну за одиницю товару, яка складає 4,20 грн. з ПДВ, разом з ПДВ.
Вище викладене дає підстави дійти висновку, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення на 35,70% шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод та відповідне зменшення обсягу споживання, є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, а тому укладення спірних додаткових угод у цьому випадку призвело до нівелювання результатів відкритих торгів.
Аналогічні висновки були зроблені Верховним Судом в постанові від 16.02.2023 по справі №903/383/22.
Також, Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом.
Водночас суд зазначає, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
За змістом статті 13 ЦК України кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам.
Як передбачено частиною 1 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Укладення зазначених додаткових угод до №51 від 21.10.2021 порушує основні принципи публічних закупівель, що передбачені змістом статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії та ефективності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Підсумовуючи вищевикладене, судова колегія зауважує, що не підтвердження коливання ціни електроенергії в сторону збільшення за додатковою угодою №1 від 15.11.2021; перевищення обмеження 10%, як максимального ліміту щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) та не підтвердження коливання ціни електроенергії за додатковими угодами № 2 від 29.11.2021, № 3 від 30.11.2021, № 4 від 30.11.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 21.10.2021 № 51, у зв`язку зі збільшенням ціни на товар та зменшення обсягів постачання,  суперечать вимогам статті 41 Закону "Про публічні закупівлі" та положенням статті 203, 215 ЦК України, а тому спірні додаткові угоди  підлягають визнанню недійсними в судовому порядку.
Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". У цьому Законі в редакції до 19.04.2020 норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".
Отже, вказана норма Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції до 19.04.2020 не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку.
Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" від 18.09.2019 № 114-IX (далі - Закон №114-ІХ), яким Закон України "Про публічні закупівлі" було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.
Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.
Як убачається з пояснювальної записки до проекту Закону №114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії ціновому демпінгу коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та, відповідно, зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.
За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом №114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати ціновий демпінг з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі, та при укладенні договору про закупівлю.
Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 12.06.2024 у справі №922/2060/23.
У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
Наведений правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 24 січня 2024 року у справі № 922/2321/22.
Щодо вимоги про стягнення 1597344,00 грн з відповідача-2, суд зазначає таке.
Згідно із частиною першою статті 216 ЦК недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Відповідно до частини першої статті 1212 ЦК особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.
Оскільки оспорювані у цій справі угоди є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між відповідачами щодо  визначення ціни електричної енергії, поставленої за договором про постачання електричної енергії №51 від 21.10.2021, мали здійснюватися відповідно до умов укладеного договору, а саме 4,20 грн за 1 кіловат-годину електроенергії.
Як убачається із матеріалів справи, упродовж дії договору, замовнику поставлено 1381436 кіловат-годин електроенергії, за які замовником перераховано постачальнику кошти на загальну суму 7399375,20 грн. Виходячи із ціни у договорі, без урахування вказаних вище оспорюваних додаткових угод, відповідач-1 за поставлений товар повинен був сплатити відповідачу-2 кошти у сумі 5802031,20 грн з ПДВ (1381436 кіловат-годин електроенергії х 4,20 грн), відповідно різниця між сумою коштів, які фактично сплачено за постачання електроенергії по ціні, згідно з додатковими угодами, та сумою за товар по ціні, визначеною договором (без урахування оспорюваних додаткових угод), становить 1597344,00 грн (7399375,00 грн – 5802031,20 грн).
Оскільки відповідач-1 сплатив на користь відповідача-2 кошти за спожиту електричну енергію у розмірі 7399375,00 грн, грошові кошти в сумі 1597344,00(7399375,00 грн – 5802031,20 грн) грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем-2, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач -2 зобов`язаний їх повернути, що відповідає нормам статей 216, 1212 ЦК.
Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 12.06.2024 у справі №922/2060/23.
За таких обставин судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про задоволення позову в повному обсязі.
За наведеного, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими судом обставинами справи.
Отже, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Волинської області від 02.07.2024 у даній справі прийняте з повним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.
На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за подання апеляційної скарги залишається за апелянтом.
  
Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284  Господарського процесуального кодексу України, суд  
                          
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства "Дирекція по будівництву об`єктів"  на рішення Господарського суду Волинської області від 02.07.24р. у справі № 903/433/24  залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Волинської області від 02.07.24р. у справі № 903/433/24  залишити без змін. 
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, встановленому  ст. 286-291 ГПК України.
4.  Справу № 903/433/24  повернути до Господарського суду Волинської області.

Повний текст постанови складений "19" вересня 2024 р.

Головуючий  суддя                                                                      Миханюк М.В. 

Суддя                                                                                              Саврій В.А.  

Суддя                                                                                              Коломис В.В.