ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33601 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2024 року                                                                               Справа № 924/1342/23 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Маціщук А.В.
                      суддя Василишин А.Р.
                      суддя Бучинська Г.Б.

секретар судового засідання Захарова М.О. 

за участю представників сторін:
прокурора - Бистрицька І.В.
позивача Новодунаєвецької селищної ради - не з`явилися
відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" - предст. Несторук О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут"
на рішення Господарського суду Хмельницької області від 20.03.2024 р.
постановлене у м. Хмельницький, повний текст складено 22.03.2024 р.
у справі № 924/1342/23 (суддя Музика М.В.)
за позовом Кам`янець-Подільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Новодунаєвецької селищної ради
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут"
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 358382,46 грн.

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до рішення від 20.03.2024 р. Господарський суд Хмельницької області   задоволив позов Кам`янець-Подільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Новодунаєвецької селищної ради у справі № 924/1342/23. Згідно з рішенням підлягають визнанню недійсними додаткові угоди № 4 від 05.10.2021 р., № 5 від 05.11.2021 р. та № 6 від 09.12.2021 р. до договору № 20500301 від 28.12.2020 р., які укладені Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Новодунаєвецькою селищною радою. Також підлягає стягненню з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" на користь Новодунаєвецькою селищною радою 358382,46 грн. безпідставно збережених коштів.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Вважає, що висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи та наданим документам.
Зазначає, що задоволивши вимоги прокурора, суд першої інстанції не взяв до уваги акти приймання – передачі електричної енергії - № 1 від 01.02.2021 р., № 2 від 02.03.2021 р., № 3 від 01.04.2021 р., № 4 від 01.05.2021 р., № 5 від 01.06.2021 р., № 6 від 01.07.2021 р., № 7 від 01.08.2021 р. та № 8 від 01.09.2021 р.
Доводить, що підписання обома сторонами відповідних актів приймання-передачі електричної енергії (які не визнані судом недійсними) та використання споживачем спожитої електричної енергії без зауважень нівелює твердження прокурора та позивачів про наявність недопоставленого, проте оплаченого обсягу електричної енергії за спірним договором.
Посилається на норми ч. 2,3 ст. 632, ст. 652 ЦК України, ч. 4, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» і пояснює, що Законом України «Про публічні закупівлі» встановлено перелік підстав для зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, до яких відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 цього Закону віднесено випадки, коли відбувається збільшення ціни за одиницю товару.
Вважає, що під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за наявності умов, встановлених пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (у разі коливання ціни такого товару на ринку; якщо така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю).
Доводить, що з огляду на те, що коливання ціни підтверджено ціновими довідками Хмельницької торгово-промислової палати то докази на підтвердження коливання ціни є належними та допустимими в розумінні господарського процесуального законодавства відповідно до ч. 2 ст. 11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні».
Просить скасувати рішення господарського суду Хмельницької області від     20.03.2024 р. у справі № 924/1342/23 та ухвали нове рішення, яким відмовити в задоволені позову в повному обсязі.

Кам`янець – Подільська окружна прокуратура подала відзив на апеляційну скаргу у якому вважає викладені скаржником обставини необгрунтованими.
Посилається на судову практику та доводить, що закон не зобов`язує прокурора звертатись із позовом в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатись з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них.
Зауважує, що в оскаржуваних додаткових угодах № 4, № 5, № 6 сторонами погоджено ціну, яка перевищує 10% від вартості за одиницю товару, що визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, тому додаткові угоди № 4-6 до договору від    28.12.2020 р. року суперечать ст. 215, 216 ЦК України та ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та підлягають визнанню недійсними.
Доводить, що нарахування вартості електроенергії із застосуванням передбаченої в договорі формули та погодження вартості у актах приймання-передачі здійснювалось без врахування вимог ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо можливості збільшення ціни товару на 10 % та лише за наявності підтвердження коливання ціни на ринку.
Вважає, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 20.03.2024 р. у справі № 924/1342/23 є законним та обґрунтованим, а апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Позивач Новодунаєвецька селищна рада відзиву на апеляційну скаргу не подав і не забезпечив явку представника у судові засідання 01.07.2024 р., тоді як був повідомлений судом про дату, час і місце розгляду справи в установленому порядку, що підтверджено довідкою про доставку електронного листа /а.с. 235 зв. у т. 1/.
Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Визначальним з урахуванням наведених норм є можливість розгляду справи в даному судовому засіданні, а не явка в судове засідання представників сторін/учасників.
Зважаючи, що судом вжито необхідних заходів для завчасного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, явка представників сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась та додаткові докази судом не витребовувались, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги без участі представника позивача, за наявними у справі матеріалами.
В судовому засіданні 01.07.2024 р. представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги. Прокурор в судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши в судовому засіданні пояснення прокурора та представника скаржника, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення судом першої інстанції, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено наступне.
28.12.2020 р. Новодунаєвецька селищна рада та Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" уклали договір про постачання електричної енергії споживачу № 20500301 /а.с. 17 – 27 у т.1/, який відповідно до п. 1.1 встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії. 
Згідно з п. 1.4 договору сторони, керуючись п.3.2.5 ПРРЕЕ дійшли взаємної згоди на укладання договору на умовах відмінних від публічної комерційної пропозиції постачальника. Цей договір укладено у вигляді єдиного письмового документу на підставі умов тендерної документації та комерційної пропозиції постачальника поданої згідно процедури закупівлі № UA-2020-11-16-002395-a.
За цим договором постачальник продає споживачу протягом 2021 року - із 01.01.2021 р. до 31.12.2021 р. товар "Електрична енергія "ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія" для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п. 2.1 договору).
Відповідно до п. 3.1 договору постачання електричної енергії споживачу здійснюється постачальником на підставі поданої споживачем заявки (далі - заявка), примірна форма якої є додатком № 2 до цього договору та яка має містити: інформацію щодо об`єкта (об`єктів) постачання електричної енергії, в тому числі найменування об`єкта (за наявності), адреса тощо, їх ЕІС коди, відомості щодо строку (періоду) постачання електричної енергії (в тому числі дату початку постачання) за кожним об`єктом споживача, відомості щодо погодинного споживання електричної енергії об`єктами споживача (за наявності).
За умовами п. 5.1 договору ціна цього договору становить 2131590,00 грн. з ПДВ.   
У п. 5.2 договору визначено, що ціна за одиницю товару визначається у додатку № 1 до договору "Комерційна пропозиція постачальника".
Ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з передачі електричної енергії визначено в додатку № 1 до договору (п. 5.3 договору).
Згідно з п. 5.4 договору ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з розподілу електричної енергії визначено в додатку № 1 до договору. Вказані послуги оплачуються споживачем через постачальника. 
Сторони домовились, що фактична ціна поставки товару визначається щомісяця (розрахунковий період) та змінюється в порівняні з базовою ціною шляхом внесення змін до цього договору у письмовій формі, а саме шляхом підписання сторонами відповідних актів приймання-передачі товару згідно п. 5.14 договору. У разі зміни складової ціни товару – тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії, затверджених відповідною постановою НКРЕКП, зміна умов цього договору щодо ціни за одиницю товару в частині тарифу здійснюється шляхом укладання та підписання сторонами додаткової угоди до договору згідно з п. 5.8 цього договору (п.5.5 договору).
За умовами п. 5.6 договору на виконання п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється виходячи з коливання ціни на ринку товару, а саме, зміни середньозваженої ціни на ринку на добу на перед (РДН). 
Підпунктом 5.6.1 договору визначено, що зміна ціни за одиницю товару відбувається з дотриманням усіх наступних умов: один раз на місяць після завершення розрахункового періоду; з дотриманням формули, передбаченої п.5.6.2 договору; не більше, ніж на 10% від базової ціни за одиницю товару. При цьому, загальна ціна договору не може бути збільшена. У разі документально підтвердженого зростання ціни за одиницю товару, одночасно здійснюється зменшення кількості товару.
У п. 5.6.2. передбачено, що у випадку, якщо перегляд ціни відбувається вдруге та в подальшому протягом строку дії договору, середньозважена ціна на РДН обраховується за даними, що склалися на ринку за попередній розрахунковий період (попередній місяць поставки). Середньозважена ціна на РДН обраховується згідно даних ДП «Оператор ринку».
Відповідно до п. 5.7 договору у випадку, якщо коливання піни на ринку товару в сторону зменшення становитиме понад 10% відносно базової ціни товару, сторони керуючись п.5 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дійшли згоди, що вартість товару за відповідний розрахунковий період може зменшуватись без обмежень максимального відсотку. Обрахунок ціни за одиницю товару на відповідний розрахунковий період в такому випадку визначається за формулою, визначеною у п. 5.6 цього договору.
Згідно з п. 5.8 договору на виконання п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме, у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.
У випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади, сторони вносять відповідні зміни в додаток № 1 до договору, шляхом укладання додаткової угоди до договору та викладенням додатку № 1 в новій редакції (п. 5.8.1 договору).
Пунктом 5.8.2 договору передбачено, що додаткова угода про внесення змін до договору в частині зміни тарифу має містити інформацію про зміну базової ціни товару (стовпчик 7 таблиці додатку № 1), що сталась у зв`язку зі зміною тарифу на передачу електричної енергії та/або розподілу електричної енергії. Базова ціна товару в такій додатковій угоді визначається як сума стовпчиків 4, 5 та/або 6 таблиці додатку № 1. Ціна товару без ПДВ та без тарифів (стовп. 4 таблиці додатку № 1) в такій додатковій угоді визначається згідно:
5.8.2.1. підписаного сторонами акту приймання - передачі товару за останній розрахунковий період або
5.8.2.2. згідно даних вказаних в додатку № 1 до договору, якщо акт приймання - передачі товару за договором не підписувався.
У підпункті 2 пункту 6.1 договору передбачене право споживача отримувати електричну енергію на умовах, зазначених у цьому договорі.         
Договір набирає чинності з моменту підписання сторонами, скріплення печатками сторін (за наявності) і діє до 31.12.2021 р. включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків (п. 13.1 договору).
Договір підписаний сторонами та скріплений їх печатками. 
Додатком № 1 до договору сторонами оформлено комерційну пропозицію постачальника, згідно з якою очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 710530 кВт*год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% складає 2131590,00 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії         - 2,48593 грн.; тариф на розподіл – 0,89057 грн., тариф на передачу (без ПДВ) – 0,29393 грн.; базова ціна товару без ПДВ, без тарифу на розподіл та тарифу на передачу – 1,30143 грн. /а.с. 28 – 29 у т.1/.
Додатком № 2 оформлено заявку на постачання електричної енергії споживачу /а.с. 30 34 у т.1/, додатком № 3 – примірну форму акту приймання - передачі електричної енергії /а.с.  35 у т.1/.    
25.01.2021 р. Новодунаєвецька селищна рада та Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" уклали додаткову угоду № 1 до договору, за умовами якої, у зв`язку з набуттям 01.01.2021 р. чинності постанови НКРЕКП від    09.12.2020 р. та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії із 0,89057 грн/кВт*год без ПДВ до 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ, сторони дійшли згоди викласти додаток № 1 в новій редакції, шляхом збільшення тарифу на розподіл, з чого базова ціна товару з тарифами на розподіл та на передачу склала 2,71679 грн. Ціна товару без тарифів на розподіл та передачу залишила незмінна /а.с. 36 – 37 у т.1/.
05.10.2021 р. Новодунаєвецька селищна рада та Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут"  уклали додаткову угоду № 4 /а.с. 41 – 43 у т.1/, за умовами якої у зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) у вересні 2021 року на 7,27% в порівнянні з серпнем 2021 року ціна на електричну енергію склала 2227,92 грн/Мвт.год. Дана угода розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.09.2021 р. і діє до 31.12.2021 р. (п. 3 додаткової угоди № 4). 
У додатку № 1 до договору в редакції додаткової угоди № 4 від 05.10.2021 р. сторони погодили, що очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 513920   кВт*год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% - 2131590,00 грн. Також в додатку зазначено, що з 01.08.2021 р. базова ціна товару (без ПДВ) без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл електричної енергії складає 1,80681 грн., з 01.09.2021 р. – 2,04106 грн. 
05.11.2021 р. Новодунаєвецька селищна рада та Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" уклали додаткову угоду № 5 /а.с. 44 – 46 у т.1/, згідно з п. 1 якої у зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) у жовтні 2021 року на 22,47% в порівнянні з вереснем 2021 року ціна на електричну енергію склала 2728,56 грн/Мвт.год. Дана угода розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.10.2021 р. і діє до 31.12.2021 р. (п. 3 додаткової угоди № 5). 
У додатку № 1 до договору в редакції додаткової угоди № 5 від 05.11.2021 р. сторони погодили, що очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 389369   кВт*год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 2131590,00 грн. Також в додатку зазначено, що з 01.10.2021 р. базова ціна товару (без ПДВ) без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл електричної енергії становить 3,1467 грн. 
09.12.2021 р. Новодунаєвецька селищна рада та Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" уклали додаткову угоду № 6 /а.с. 47 – 49 у т.1/, згідно з п. 1 якої у зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) у листопаді 2021 року на 20,01% в порівнянні з жовтнем 2021р. та склала 3352,35 грн/Мвт.год. Дана угода розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.11.2021 р. і діє до 31.12.2021 р. (п. 3 додаткової угоди № 6).
У додатку № 1 до договору в редакції додаткової угоди № 6 від 09.12.2021 р. сторони погодили, що очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 424805   кВт*год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 2131590,00 грн. Також в додатку зазначено, що з 01.10.2021 р. базова ціна товару (без ПДВ) без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл електричної енергії становила 2,3864 грн., з 01.11.2021 р. – 2,7662 грн. 
Новодунаєвецька селищна рада та Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" підписували  акти приймання-передачі, а саме:
- актом приймання-передачі № 1 від 01.02.2021 р. поставлено 69268 кВт*год електричної енергії споживачу в січні 2021 року по базовій ціні 2,98847 грн/кВт*год без ПДВ, а всього на суму 248406,41 грн. (у тому числі ПДВ – 41401,07 грн) /а.с. 143 у т.1/;
- актом приймання-передачі № 42 від 02.03.2021 р. поставлено 85756 кВт*год електричної енергії споживачу в лютому 2021 року по базовій ціні 3,16667 грн/кВт*год без ПДВ, а всього на суму 325876,24 грн. (у тому числі ПДВ – 54312,71 грн) /а.с. 143 зв. у т.1/;
- актом приймання-передачі № 3 від 01.04.2021 р. поставлено 74941 кВт*год електричної енергії споживачу в березні 2021 року по базовій ціні 2,878060 грн/кВт*год без ПДВ, а всього на суму 258821,63 грн (у тому числі ПДВ – 43136,94 грн) /а.с. 144 у т.1/;
- актом приймання-передачі № 4 від 01.05.2021 р. поставлено 50195 кВт*год електричної енергії споживачу у квітні 2021 року по базовій ціні 2,98697 грн/кВт*год без ПДВ, а всього на суму 179917,15 грн (у тому числі ПДВ 29986,19 грн) /а.с. 144 зв. у т.1/;
- актом приймання-передачі № 5 від 01.06.2021 р. поставлено 37553 кВт*год електричної енергії споживачу у травні 2021 року по базовій ціні 2,68857 грн/кВт*год без ПДВ, а всього на суму 121156,64 грн (у тому числі ПДВ – 20192,77 грн) /а.с. 145 у т.1/;
- актом приймання-передачі № 6 від 01.07.2021 р. поставлено 27808 кВт*год електричної енергії споживачу у червні 2021 року по базовій ціні 2,92951 грн/кВт*год без ПДВ, а всього на суму 97756,57 грн (у тому числі ПДВ 16292,76 грн) /а.с. 145 зв. у т.1/;
- актом приймання-передачі № 7 від 01.08.2021 р. поставлено 17828 кВт*год електричної енергії споживачу у липні 2021 року по базовій ціні 2,92951 грн/кВт*год без ПДВ, а всього на суму 62672,76 грн (у тому числі ПДВ 10445,46 грн) /а.с. 146 у т.1/;
- актом приймання-передачі № 8 від 01.09.2021 р. поставлено 17317 кВт*год електричної енергії споживачу у серпні 2021 року по базовій ціні 3,22217 грн/кВт*год без ПДВ, а всього на суму 66957,98 грн (у тому числі ПДВ – 11159,66 грн) /а.с. 146 зв. у т.1/;
- актом приймання-передачі № 9 від 01.10.2021 р. поставлено 34604 кВт*год електричної енергії споживачу у вересні 2021 року по базовій ціні 3,45642 грн/кВт*год без ПДВ, а всього на суму 143527,15 грн (у тому числі ПДВ – 23921,19 грн) /а.с. 147 у т.1/;
- актом приймання-передачі № 10 від 01.11.2021 р. поставлено 41648 кВт*год електричної енергії споживачу у жовтні 2021 року по базовій ціні 2,80172 грн/кВт*год без ПДВ, а всього на суму 190000,84 грн (у тому числі ПДВ – 31666,81 грн) /а.с. 147 зв. у т.1/;
- актом приймання-передачі № 11 від 01.12.2021 р. поставлено 55710 кВт*год електричної енергії споживачу у листопаді 2021 року по базовій ціні 4,18151 грн/кВт*год без ПДВ, а всього на суму 279547,29 грн (у тому числі ПДВ – 46590,40 грн) /а.с. 148 у т.1/;
- актом приймання-передачі № 12 від 01.01.2022 р. поставлено 68938 кВт*год електричної енергії споживачу у грудні 2021 року по базовій ціні 4,18151 грн/кВт*год без ПДВ, а всього на суму 345917,93 грн (у тому числі ПДВ – 57652,99 грн) /а.с. 148 зв. у т.1/.
Як вбачається із змісту актів приймання-передачі сторони в актах змінили істотні умов договору № 20500301 від 28.12.2020 р. із посиланням на умови п. 5.6. договору, а саме - змінено раніше погоджену ціну поставки товару.
Новодунаєвецька селищна рада виконала свої зобов`язання з оплати одержаної на підставі вищеперелічених актів кількості електричної енергії, що підтверджується платіжними інструкціями /а.с. 51 – 53, 55 – 61, 63 – 64, 67 – 69, 71, 73 – 74, 76 – 78, 80 – 81, 83 – 84, 86, 88 – 90, 92 у т.1/.
Прокурор у позові доводить, що додаткові угоди № 4-6 до договору укладені всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", а тому підлягають визнанню недійсними в судовому порядку, а надмірно сплачені кошти - стягненню з відповідача на користь Новодунаєвецької селищної ради.
У позовній заяві прокурор пояснює, що метою звернення до суду з позовом є захист інтересів держави, порушених унаслідок укладення додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу від 28.12.2020 р. № 20500301. Обставини вчинення та наслідки таких правочинів не відповідають правовій природі здійснення публічних закупівель, яка заснована на чесній конкуренції в господарській діяльності учасників тендерів та замовників, та, крім того, порушують інтереси держави та суспільства, оскільки розпорядження бюджетними коштами відбувається із всупереч принципам максимальної економії, ефективності та результативності їх витрачання.
Підставою реалізації прокурором представницьких функцій згідно зі ст. 23 Закону "Про прокуратуру" стала усвідомлена пасивна поведінка позивачів.
Так, листом Кам`янець-Подільської окружної прокуратури від 12.10.2023 р. № 52-8803вих-23 /а.с. 14-15 у т.1/ до Новодунаєвецької селищної ради прокурор просив повідомити про вжиті заходи до повернення надміру сплачених коштів за договором.
У відповідь на цей лист Новодунаєвецька селищна рада, листом від 01.11.2023 р. № 1186 зазначила, що додаткові угоди до договору були укладенні правомірно, тому заходи щодо скасування даних угод вживатись не будуть /а.с. 16 у т.1/.
Листом від 28.11.2023 р. № 52-10108вих-23 прокурор повідомив позивача про намір здійснити представництво в суді його законних інтересів шляхом пред`явлення позову до ТОВ «Хмельницькенергозбут» про визнання недійсними додаткових угод № 4 - 6 до договору від 28.12.2020 р. № 20500301 та стягнення безпідставно набутих коштів в сумі 358382,46 грн. Позивач залишив повідомлення прокурора без реагування.
Позивач є належними органом місцевого самоврядування, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження у спірних правовідносинах.
Так, у статті 143 Конституції України визначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально- економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи. Відтак, завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.
Права місцевого самоврядування захищаються в судовому порядку відповідно до               ст. 145 Конституції України.
Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, що визначено у ст. 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".
Відповідно до норм ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до повноважень сільської ради належить, зокрема розгляд прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього; затвердження звіту про виконання відповідного бюджету; прийняття рішень щодо здійснення місцевих запозичень, щодо передачі коштів з відповідного місцевого бюджету.
Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом відповідно до статей 6, 7, 13 та 143 Конституції України може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади (пункти 4, 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України №3-рп/99 від 08.04.1999).
Таким чином Новодунаєвецька селищна рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів становить інтерес територіальної громади в особі Новодунаєвецької селищної ради.
У постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18 червня 2021 року у справі № 927/491/19 викладено висновок, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховною Суду від 25 лютого 2021 року у справі № 912/9/20, від 19 серпня 2020 року у справі № 923/449/18.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року у справі № 469/1044/17 (пункт 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема, і тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем.
Такі висновки враховуються колегією суддів відповідно до ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», ч.4 ст. 236 ГПК України.
Отже, прокурор відповідно до норм ч.4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» обґрунтував необхідність представництва інтересів держави внаслідок стверджуваного порушенням законності у сфері публічних закупівель та правильно визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, оскільки саме рада, є стороною правочину/договору про закупівлю у спорі про визнання такого договору недійсним та стягнення коштів, сплачених відповідачеві – іншій стороні за цим договором.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому   статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор надав йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. Невжиття компетентними органами жодних заходів протягом розумного строку після повідомлення прокурора про стверджуване порушення, кваліфікується як бездіяльність відповідного органу та є достатньою підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді.
Таким чином, прокурор дотримався порядку, передбаченого   статтею 23 Закону України «Про прокуратуру».
Суд першої інстанції задоволивши позов, виснував, що в оскаржуваних додаткових угодах сторонами погоджено ціну, яка перевищує 10% від вартості за одиницю товару, що визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, тому додаткові угоди № 4-6 до договору від 28.12.2020 р.  суперечать нормам ст. 203, 215, 216 ЦК України та ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» і підлягають визнанню недійсними.
Суд першої інстанції критично оцінив доводи відповідача щодо правомірності нарахування вартості електроенергії із застосуванням передбаченої в договорі формули та погодження вартості у актах приймання-передачі, позаяк таке нарахування здійснювалось без врахування ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо можливості збільшення ціни товару на 10 % та лише за наявності підтвердження коливання ціни на ринку.
Також, суд першої інстанції виснував, що оскільки, оспорювані додаткові угоди є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між позивачем та відповідачем щодо ціни електричної енергії, поставленої за договором від 28.12.2020 р., мали регулюватись додатком № 1 "Комерційна пропозиція постачальника" в редакції додаткової угоди № 1 та з врахуванням ціни товару без ПДВ та без врахування тарифів в розмірі 1,30143 грн., базова ціна = 2,71679 без ПДВ та 3,260148 кВт*год з ПДВ. За договором від     28.12.2020 р. відповідачем поставлено 543904 кВт*год, отже, вартість поставленої відповідачем електричної енергії становить 1773207,54 грн. Проте, позивач за вказаний обсяг спожитої електричної енергії сплатив відповідачу 2131590 грн. Таким чином, кошти в сумі 358382,46 грн. підлягають поверненню відповідачу на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції та зазначає наступне.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно зі ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до ст. 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. 
Відповідно до ч.2 статті 189 Господарського кодексу України, ч.1-3 статті 632 Цивільного кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору і     встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.
Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Отже, у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 %     від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
В іншому випадку не досягається мета Закону України «Про публічні закупівлі», яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.
Аналогічна позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 р. у справі № 922/2321/22.
Такі висновки враховуються колегією суддів відповідно до ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», ч.4 ст. 236 ГПК України.
Матеріалами справи підтверджено, що 28.12.2020 р. Новодунаєвецька селищна рада та Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" уклали договір про постачання електричної енергії споживачу № 20500301 /а.с. 17 – 27 у т.1/, який відповідно до п. 1.1 встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії. 
Додатком № 1 до договору сторонами оформлено комерційну пропозицію постачальника, згідно з якою очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 710530 кВт*год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% складає 2131590,00 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії       - 2,48593 грн.; тариф на розподіл – 0,89057 грн., тариф на передачу (без ПДВ) – 0,29393 грн.; базова ціна товару без ПДВ, без тарифу на розподіл та тарифу на передачу – 1,30143 грн.   
У зв`язку зі зміною тарифу на розподіл, як це передбачено п. 5.5. та п. 5.8. договору, між сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору /а.с. 36 – 37 у т.1/, згідно якої зріс тариф на послуги з розподілу електричної енергії до 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ, базова ціна товару склала 2,71679 грн.; ціна товару без ПДВ та без врахування тарифів на передачу та розподіл залишилась незмінною та становила 1,30143 грн.
Таким чином базова ціна за одиницю, яка визначена сторонами в додатковій угоді № 1 – 2,71679 грн. без ПДВ, могла бути збільшена лише на 10% протягом дії договору, та лише у випадку, визначеному ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" - у разі коливання ціни такого товару на ринку.
Натомість в оспорюваних додаткових угодах сторонами погоджено ціну, яка перевищує 10% від вартості за одиницю товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі.
Так, додатковою угодою № 4 від 05.10.2021 р. /а.с. 41 – 43 у т.1/ збільшено базову ціну товару (без ПДВ) до 3,45642 грн/ кВт*год, або на 21,4 % від попередньої ціни згідно додаткової угоди № 1.
Додатковою угодою № 5 від 05.11.2021 р. /а.с. 44 – 46 у т.1/ збільшено базову ціну товару (без ПДВ) до 4,56206 грн/ кВт*год, або на 24,2 % від попередньої ціни згідно додаткової угоди № 4.
Додатковою угодою № 6 від 09.12.2021 р. /а.с. 47 – 49 у т.1/ зменшено базову ціну товару (без ПДВ) до 4,18815 грн/ кВт*год.
Відповідно до норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.
За наведених обставин додаткові угоди № 4 - 6 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 28.12.2020 р. № 20500301 суперечать наведеним вище нормам ЦК України та Закону України «Про публічні закупівлі», тому правомірно визнані недійсними судом першої інстанції з урахуванням вимог ч.1 ст.203 ЦК України.
Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про неправомірність нарахування вартості електроенергії та визначення вартості електричної енергії у актах приймання-передачі, оскільки таке нарахування та визначення вартості здійснювалось без врахування ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо можливості збільшення ціни товару на 10 % та лише за наявності підтвердження коливання ціни на ринку. Умовами оспорюваних додаткових угод ціна договору була змінена/збільшена сторонами вже по факту приймання-передачі зміненої кількості та вартості товару, тому визнання додаткових угод недійсними є достатнім для приведення правовідносин сторін у відповідність до закону.
Оскільки зазначені додаткові угоди № 4 - 6 як недійсні не породжують правових наслідків, тому оплата за поставлену в період січня - грудня 2021 року електроенергію (543904 кВт*год) має розраховуватись за ціною, визначеною у додатковій угоді № 1 – 2,71679 грн./кВт*год без ПДВ (3,260148 грн./кВт*год з ПДВ).
Відповідно, за поставлену електричну Новодунаєвецька селищна рада повинна була сплатити кошти за ціною, визначеною додатковою угодою № 1 у сумі 1773207,54 грн. із розрахунку 3,260148 х 543904.
Решта сплаченої суми 358382,46 грн є такою, що безпідставно одержана відповідачем,     а тому відповідач зобов`язаний повернути ці кошти позивачу відповідно до статей 216, 1212 ЦК України.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції застосував ч.1 ст.670 ЦК України замість ст.1212 ЦК України. Однак помилкове застосування зазначеної норми не призвело до ухвалення неправильного по суті рішення.
Такий висновок узгоджується з позицією Великої Палатою Верховного Суду, викладеною у постанові від 24.01.2024 р. у справі № 922/2321/22, яку враховано колегією суддів відповідно до ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», ч.4 ст. 236 ГПК України.
Посилання відповідача на обставини, підтверджені висновками Торгово-промислової палати, як на підстави для збільшення ціни, не має значення, оскільки таке збільшення відбулось понад 10 % всупереч імперативній нормі ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 20.03.2024 р. у справі № 924/1342/23 відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і не встановлено підстав для його скасування чи зміни. Доводи апеляційної скарги не спростовують обґрунтованих висновків суду першої інстанції.
При цьому колегія суддів відзначає, що аргументи сторін були почуті, враховані судами першої та апеляційної інстанції, натомість рішення є вмотивованим, і судом першої інстанції зазначено з достатньою ясністю підстави, на яких ґрунтуються його висновки, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини.
Згідно з ч.4 ст.11 ГПК України, ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України", "Хаджинастасиу проти Греції", "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" наголосив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника згідно зі ст.129 ГПК України.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 281, 282  Господарського процесуального кодексу України, суд
                              
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" залишити без задоволення, рішення господарського суду Хмельницької області від 20.03.2024 р. у справі № 924/1342/23 залишити без змін.
 
Постанова набирає законної сили з дня її ухвалення та може бути оскаржена у касаційному порядку визначеному Господарським процесуальним кодексом України.
Справу № 924/1342/23  повернути  Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений 02.07.2024 р.

Головуючий  суддя                                                                      Маціщук А.В. 

Суддя                                                                                              Василишин А.Р.  

Суддя                                                                                              Бучинська Г.Б.