ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2024 року 
м. Київ
справа №340/198/23
адміністративне провадження № К/990/41030/23 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Соколова В.М., Єресько Л.О.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2023 року (суддя: Черниш О.А.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2023 року (судді: Суховаров А.В., Головко О.В., Ясенова Т.І.) у справі за позовом комунального некомерційного підприємства «Центральна міська лікарня» Кропивницької міської ради» до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградські області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Євроенерготрейд», про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування висновку на заперечення до акту перевірки, листа-вимоги,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
16 січня 2023 року комунальне некомерційне підприємство «Центральна міська лікарня» Кропивницької міської ради» (далі -  КНП «ЦМЛ КМР») звернулося до суду з адміністративним позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградські області (далі - відповідач), третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «Євроенерготрейд» (далі - ТОВ «Євроенерготрейд»), в якому просило: 
визнати протиправними дії щодо встановлення факту порушення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні додаткових угод №3 від 30 серпня 2021 року, №4 від 31 серпня 2021 року, №5 від 23 вересня 2021 року, №6 від 19 жовтня 2021 року, №8 від 12 листопада 2021 року, №10 від 22 листопада 2021 року, №11 від 24 листопада 2021 року до договору про постачання електричної енергії споживачу №84/2273 від 24 лютого 2021 року;
визнати протиправним та скасувати висновок на заперечення до акту перевірки закупівель №041107-24/3 від 22 грудня 2022 року за період з 01 січня 2021 року по 30 листопада 2022 року;
визнати протиправним та скасувати лист-вимогу №041107-15/24-2023 від 03 січня 2023 року.
Мотивуючи свої вимоги позивач зазначив, що Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області у грудні 2022 року провело перевірку закупівель в КНП «ЦМЛ КМР», за наслідками якої склало акт від 22 грудня 2022 року №041107-24/3. У ході перевірки встановило порушення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні додаткових угод до договору постачання електричної енергії, що призвело до недотримання активів (електричної енергії) в кількості 170 368 кВт-год через зайве перерахування коштів КНП «ЦМЛ КМР» на рахунок ТОВ «Євроенерготрейд» за отриману електричну енергію на загальну суму 348 355,92 грн. Позивач подав заперечення на цей акт, на які отримав висновок від 29 грудня 2022 року, а також лист №041107-15/24-2023 від 03 січня 2023 року з вимогою усунути порушення, забезпечити повернення зайво перерахованих коштів та розглянути питання про притягнення винних працівників до відповідальності. Позивач не погодився з такими діями та рішеннями відповідача, стверджував, що при укладенні додаткових угод від 30 серпня 2021 року №3, від 31 серпня 2021 року №4, від 23 вересня 2021 року №5, від 19 жовтня 2021 року №6, від 12 листопада 2021 року №8, від 22 листопада 2021 року №10, від 24 листопада 2021 року №11 до договору від 24 лютого 2021 року №84/2273 про постачання електричної енергії він діяв відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та норм Цивільного кодексу України, а підвищення ціни за одиницю електричної енергії було зумовлене коливанням ціни товару на ринку, яке підтверджене наданими постачальником висновками торгово-промислової палати та інформацією з веб-сайту ДП «Оператор ринку». Позивач заперечив факт зайвого перерахування ним бюджетних коштів постачальнику та стверджував, що у разі відмови від внесення змін до договору щодо підвищення ціни за одиницю товару та його подальшого розірвання, він був би змушений укласти договір постачання електричної енергії з постачальником «останньої надії» та витратити значно більші бюджетні кошти. 
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Комунальне некомерційне підприємство «Центральна міська лікарня» Міської ради міста Кропивницького» оголосило проведення відкритих торгів на закупівлю: «ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія» обсягом 780 000 кВт-год з очікуваною вартістю 2184000 грн.
За результатом електронного аукціону переможцем процедури закупівлі (торгів) визнано ТОВ «Євроенерготрейд», за результатами процедури відкритих торгів укладено договір від 24 лютого 2021 року №84/2273 про постачання електричної енергії споживачу на загальну суму 1 594 878,48 грн за ціною 2,044716 грн за 1 кВт-год. Обумовлено обсяг постачання електричної енергії за цим договором на 2021 рік - 780000 кВт-год.
Під час дії цього договору його сторони уклали додаткові угоди:
від 30 серпня 2021 року №3, якою збільшено з 01 серпня 2021 року ціну (тариф) електричної енергії до 2,24898 грн за 1 кВт-год (або на 9,99%), при цьому зменшено плановий обсяг електричної енергії на 2021 рік до 732269, 92 кВт-год;
від 31 серпня 2021 року №4, якою збільшено з 15 серпня 2021 року ціну (тариф) електричної енергії до 2,473644 грн за 1 кВт-год (або ще на 9,99 %), при цьому зменшено плановий обсяг електричної енергії на 2021 рік до 688 875, 73 кВт-год;
від 23 вересня 2021 року №5, якою збільшено з 01 вересня 2021 року ціну (тариф) електричної енергії до 2,72076 грн за 1 кВт-год (або ще на 9,99 %), при цьому зменшено плановий обсяг електричної енергії на 2021 рік до 654 238, 70 кВт-год;
від 19 жовтня 2021 року №6, якою збільшено з 01 жовтня 2021 року ціну (тариф) електричної енергії до 2,99256 грн за 1 кВт-год (або ще на 9,99 %), при цьому зменшено плановий обсяг електричної енергії на 2021 рік до 627 386, 45 кВт-год;
від 12 листопада 2021 року №8, якою збільшено з 01 листопада 2021 року ціну (тариф) електричної енергії до 3,289116 грн за 1 кВт-год (або ще на 9,91 %), при цьому зменшено плановий обсяг електричної енергії на 2021 рік до 605 604, 96 кВт-год;
від 22 листопада 2021 року №10, якою збільшено з 05 листопада 2021 року ціну (тариф) електричної енергії до 3,613416 грн за 1 кВт-год (або ще на 9,86 %), при цьому зменшено плановий обсяг електричної енергії на 2021 рік до 588 763, 76 кВт-год;
від 24 листопада 2021 року №11, якою збільшено з 10 листопада 2021 року ціну (тариф) електричної енергії до 3,9744 грн за 1 кВт-год (або ще на 9,99 %), при цьому зменшено плановий обсяг електричної енергії на 2021 рік до 574 309, 98 кВт-год;
від 29 грудня 2021 року №14, якою зменшено ціну договору до 1 445 192,69. та зменшено плановий обсяг закупівлі електричної енергії на 2021 рік до 536 425 кВт-год.
Звіт про виконання договору про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель 22 січня 2022 року.
На підставі наказу начальника Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області №67-з від 09 грудня 2022 року «Про призначення перевірки закупівель» у грудні 2022 року проведено перевірку закупівель по процедурі UA-2021-01-13-006298-a за період з 01 січня 2021 року по 30 листопада 2022 року.
За результатами перевірки складено акт №041107-24/3 від 22 грудня 2022 року, яким встановлено порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладанні додаткових угод до договору, що призвело до недоотримання активів (електричної енергії) в кількості 170368 кВт/год через зайве перерахування коштів лікарнею на рахунок ТОВ «Євроенерготрейд» за отриману електричну енергію на загальну суму 348355,92 грн.
Позивач 28 грудня 2022 року подав до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області заперечення на акт.
Начальником Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області 29 грудня 2022 року затверджено висновок на заперечення до акту перевірки №041107-24/3 від 22 грудня 2022 року.
В.о. начальника Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області направлено на ім`я генерального директора КНП «ЦМЛ КМР» вимогу №041107-15/24-2023 від 03 січня 2023 року «Про усунення виявлених порушень», в якій зазначено, що з метою усунення порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», керуючись пунктом 7 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», позивачу необхідно:
забезпечити повернення зайво перерахованих коштів за електричну енергію в сумі 348355,92 грн. шляхом проведення лікарнею претензійно - позовної роботи відповідно до норм статей 216 - 229 Господарського кодексу України та статей 22, 610 - 625 Цивільного кодексу України;
розглянути результати проведеної перевірки та питання щодо притягнення у порядку, встановленому законодавством, до відповідальності працівників КНП «ЦМЛ КМР», винних у допущеному порушенні.
Вимогою встановлено позивачу строк для інформування про усунення виявлених порушень законодавства до 23 січня 2023 року та вказано, що у разі невиконання вимоги відповідно до пункту 10 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» буде ініційовано звернення до суду в інтересах держави, а відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України №1673 від 29 листопада 2006 року «Про стан фінансово-бюджетної дисципліни, заходи щодо посилення боротьби з корупцією та контролю за використанням державного майна і фінансових ресурсів» перед Кропивницькою міською радою буде ініційовано питання щодо розірвання трудових відносин з генеральним директором КПН «ЦМЛ КМР».
Вважаючи протиправними відповідача щодо викладення результатів перевірки в акті перевірки, не погоджуючись із висновком на заперечення до акту перевірки та надісланою вимогою, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2023 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправною та скасовано вимогу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області №041107-15/24-2023 від 03 січня 2023 року «Про усунення виявлених порушень».
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Стягнуто на користь комунального некомерційного підприємства «Центральна міська лікарня» Кропивницької міської ради» судові витрати на сплату судового збору у розмірі 2684 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області.
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції з посиланням на правові висновки, викладені у постанові Великої палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі №820/3534/16, а також у постановах Верховного Суду від 12 травня 2022 року у справі №620/4169/20, від 22 грудня 2022 року у справі №826/13003/17, від 09 березня 2023 року у справі №500/2489/21, від 21 березня 2022 року у справі №560/4370/22, від 29 березня 2023 року у справі №160/17775/21, вказав, що вимога органу державного фінансового контролю щодо усунення порушень може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення підконтрольної особи, якій вона адресована, з відповідним позовом.
Аналіз змісту оскаржуваної вимоги привів суд першої інстанції до висновку, що вона не стосується добровільного відшкодування збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, які виявлені під час перевірки, натомість зобов`язує позивача вжити заходів щодо примусового стягнення збитків з постачальника електричної енергії ТОВ «Євроенерготрейд» через неналежне виконання ним умов договору про закупівлю.
Врахувавши, що така вимога не передбачає стягнення збитків з КНП «ЦМЛ КМР» у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач має право оскаржити її до суду, а відтак вона може бути предметом судового контролю.
Суд першої інстанції також зазначив, що у спірних правовідносинах позивач має гарантоване частиною третьою статті 13 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та пунктом 28 Порядку №631 право на оскарження результатів перевірки закупівель. Це право реалізується шляхом звернення до адміністративного суду з позовом про визнання протиправною та скасування вимоги органу державного фінансового контролю, складеної за результатами перевірки.
Суд першої інстанції відхилив доводи відповідача, що оскарження вимоги є неналежним способом захисту прав позивача. Відповідач також стверджував, що законність цієї вимоги повинна перевірятися у справі про стягнення збитків за позовом органу фінансового контролю до підконтрольної установи. Проте суд визнав ці аргументи такими, що суперечать правовим висновкам, викладеним у згаданих постановах Верховного Суду.
Оцінюючи законність оскарженої вимоги, суд першої інстанції встановив, що зміна ціни товару у договорі відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» можлива лише за умови коливання цін на ринку, підтвердженого документально. не містить вичерпного переліку органів чи установ, які мають право надавати інформацію про такі коливання, або визначати перелік документів, що можуть це підтверджувати.
Посилаючись на лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 14 серпня 2019 року №3304-04/33869-06 «Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії», суд першої інстанції зазначив, що факт коливання ціни електричної енергії на ринку може підтверджуватися даними з веб-сайту https://www.oree.com.ua, на якому ДП «Оператор ринку» оприлюднює результати торгів на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку.
У межах справи суд першої інстанції встановив, що коливання цін на електричну енергію за період з моменту укладення договору у лютому 2021 року, а також у серпні - листопаді 2021 року підтверджується експертними висновками Черкаської торгово-промислової палати про динаміку зростання середньозваженої ціни електричної енергії. Ці висновки ґрунтуються на даних ДП «Оператор ринку» і стали підставою для визначення відсотку збільшення ціни в додаткових угодах від 30 серпня 2021 року №3, від 31 серпня 2021 року №4, від 23 вересня 2021 року №5, від 19 жовтня 2021 року №6, від 12 листопада 2021 року №8, від 22 листопада 2021 року №10, від 24 листопада 2021 року №11. Зміни умов договору, зокрема збільшення ціни за одиницю товару, не перевищували 10 відсотків і не спричинили перевищення загальної суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Також суд першої інстанції підкреслив, що в акті перевірки відповідач не встановив факт відсутності коливання (росту) цін на ринку електричної енергії у періоди між укладенням договору від 24 лютого 2021 року №84/2273 та додаткових угод від 30 серпня 2021 року №3, від 31 серпня 2021 року №4, від 23 вересня 2021 року №5, від 19 жовтня 2021 року №6, від 12 листопада 2021 року №8, від 22 листопада 2021 року №10, від 24 листопада 2021 року №11, або той факт, що застосований сторонами договору відсоток збільшення ціни за одиницю товару перевищував відсоток, на який відбулося коливання (ріст) цін на ринку електричної енергії у відповідні періоди.
Виходячи із вказаного, суд першої інстанції дійшов висновку, що вимога про усунення порушень вимог законодавства у сфері закупівель як індивідуальний акт суб`єкта владних повноважень є протиправною, а вимоги позивача про її скасування підлягають задоволенню.
Однак, суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову в частині визнання протиправними дій відповідача щодо включення до акту перевірки закупівель відомостей про виявлені порушення вимог законодавства про закупівлі. Суд першої інстанції визнав, що такі дії вчинені відповідачем на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Порядком №631, Порядком проведення інспектування, і самі по собі не створюють та не припиняють прав чи обов`язків позивача.
Суд першої інстанції також не знайшов підстав для скасування висновку відповідача від 29 грудня 2022 року на заперечення КНП «ЦМЛ КМР» до акту перевірки, зазначивши, що цей документ не породжує для позивача будь-яких правових наслідків та не є індивідуальним актом в розумінні КАС України.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2023 року апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Суд апеляційної інстанції в цілому погодився з висновками суду першої інстанції щодо суті встановленого порушення, виходячи з того, що відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони договору про закупівлю протягом строку його дії, в залежності від коливання ціни товару на ринку, можуть неодноразово вносити зміни до нього в частині пропорційного збільшення ціни за одиницю товару. Однак, це збільшення не повинно перевищувати 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, і така зміна не має призводити до збільшення загальної суми, визначеної у договорі про закупівлю. При цьому всі внесені зміни мають бути обґрунтованими та документально підтвердженими.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції, що укладення додаткових угод, обґрунтованих коливанням ціни товару на ринку, підтверджується відповідними експертними висновками Черкаської торгово-промислової палати, які ґрунтуються на даних ДП «Оператор ринку».
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що внесені зміни до договору від 24 лютого 2021 року №84/2273 не суперечать умовам, установленим пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Посилання відповідача на те, що експертні висновки не містять інформації щодо ціни товару на момент укладання договору та на момент звернення до Черкаської торгово-промислової палати, суд апеляційної інстанції вважав такими, що не можуть бути підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.
Суд апеляційної інстанції акцентував на тому, що експертні висновки містять інформацію про ціну на електроенергію у лютому 2021 року (місяць укладання договору), а також у місяці укладення додаткових угод. Окрім цього, у висновках є дані щодо ціни електроенергії в проміжку трьох календарних днів. Відсутність в експертному висновку конкретної дати, за наявності факту коливання середьнозваженої ціни електричної енергії, суд апеляційної інстанції не вважав порушенням підпункту 2 пункту 13.6 розділу 13 договору від 24 лютого 2021 року №84/2273.
З урахуванням цього, суд апеляційної інстанції підтвердив висновок суду першої інстанції щодо протиправності оскаржуваної вимоги.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
У касаційній скарзі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судові рішення судів попередніх інстанцій у частині задоволених позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у їх задоволенні.
Касаційну скаргу подано на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник посилається на правові висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі №820/3534/16, постановах Верховного Суду від 22 липня 2021 року у справі №520/1039/19, від 07 лютого 2020 року у справі №803/634/17, від 14 лютого 2020 року у справі №825/3661/15-а, від 28 лютого 2020 року у справі №808/4044/17, від 28 лютого 2020 року у справі №2040/6542/18, від 18 березня 2020 року у справі №826/14169/17, від 18 березня 2020 року у справі №П/811/140/17, від 31 березня 2020 року у справі №817/650/18, від 02 квітня 2020 року у справі №820/3534/16, від 27 листопада 2019 року №1440/1820/18, від 10 грудня 2019 року у справі №808/6509/13-а, постановах Верховного Суду України від 07 жовтня 2014 року у справі № 21-368а14, від 14 жовтня 2014 року у справі №21-453а14, від 18 листопада 2014 року у справі №21-461а14, від 20 січня 2015 року у справі №21-601а14, від 27 січня 2015 року у справі 21-436а14, від 10 лютого 2015 року у справі №21-632а14, від 15 квітня 2014 року у справах №21-40а14 та №21-63а14, від 13 травня 2014 року у справі №21-89а14, від 29 травня 2017 року у справі №826/6304/16, від 23 лютого 2016 року у справі № 818/1857/14 тощо, та зазначає, що вимога органу державного фінансового контролю є обов`язковою для підконтрольного суб`єкта лише в частині усунення порушень законодавства, не пов`язаних зі стягненням збитків. Відшкодування збитків здійснюється в судовому порядку на підставі позову органу державного фінансового контролю, і правильність їх обчислення перевіряє суд, який розглядає цей позов.
Скаржник також посилається на правову позицію Верховного Суду, викладену в постановах від 23 квітня 2019 року у справі №820/339/17, від 11 лютого 2020 року у справі №804/2282/16, підкреслюючи, що оскарження у порядку адміністративного судочинства можливе лише щодо такого рішення, яке безпосередньо породжує права чи обов`язки для позивача. 
Скаржник наголошує, що оскаржувана вимога Управління Східного офісу Держаудитслужби про усунення виявлених під час перевірки порушень вказує на збитки та їхній розмір, а дії відповідача щодо включення певних відомостей до оскаржуваної вимоги є фіксацією фактів і не породжують юридичних наслідків для позивача, а отже, така вимога не підлягає оскарженню в адміністративному порядку. Виходячи із наведених мотивувань скаржник доводить про передчасність вимог позивача про скасування цієї вимоги.
Щодо суті порушення скаржник зазначає, що КНП «ЦМЛ КРМ» внесло зміни до істотних умов договору від 24 лютого 2021 року №84/2273 з порушенням вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» без документального підтвердження коливання цін на ринку при укладанні додаткових угод від 30 серпня 2021 року №3, від 31 серпня 2021 року №4, від 23 вересня 2021 року №5, від 19 жовтня 2021 року №6, від 12 листопада 2021 року №8, від 22 листопада 2021 року №10, від 24 листопада 2021 року №11 до договору. Це призвело до недоотримання активів (електричної енергії) в кількості 170  368 кВт/год через зайве перерахування коштів лікарнею на рахунок ТОВ «Євроенерготрейд» за отриману електричну енергію на загальну суму 348 355,92 грн.
Скаржник вказує, що висновки акта перевірки ґрунтуються на експертних висновках, наданих Черкаською торгово-промисловою палатою на запит ТОВ «Євроенерготрейд» та доданих додаткових угод до договору. Скаржником не ставляться під сумнів ціни, зазначені в експертних висновках, а лише їх визначення не на відповідні дати.
За доводами скаржника, надані експертні висновки не можуть бути підставою для підвищення ціни за 1 кВт/год електричної енергії, оскільки вони не містять інформацію щодо ціни товару на момент укладання договору та на момент звернення до Черкаської торгово-промислової палати щодо надання такої інформації, що не узгоджується з вимогами підпункту 2 пункту 13.6 розділу 13 договору від 24 лютого 2021 року №84/2273. 
Відсутність документального підтвердження коливання ціни на електроенергію на ринку при укладанні додаткових угод, на думку скаржника, є порушенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
За наведеного, скаржник наполягає, що вимоги позивача про визнання протиправною та скасування вимоги є передчасними, а висновки судів попередніх інстанцій - безпідставними.
Позиція інших учасників справи
Від КНП «ЦМЛ КМР» надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому останній вказує на безпідставність доводів скаржника, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
Від ТОВ «Євроенерготрейд» також надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому третя особа стверджує про необґрунтованість аргументів касаційної скарги. ТОВ «Євроенерготрейд» зазначає, що судові рішення судів попередніх інстанцій ухвалені відповідно до вимог чинного законодавства та фактичних обставин справи. У зв`язку з цим третя особа просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15 січня 2024 року (судді: Загороднюк А.Г., Соколов В.М., Єресько Л.О.) визнано поважними причини пропуску Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області строку на касаційне оскарження на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2023 року та постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2023 року та поновлено цей строк; відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2023 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2023 року у справі № 340/198/23 за позовом комунального некомерційного підприємства «Центральна міська лікарня» Кропивницької міської ради» до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградські області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Євроенерготрейд», про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування висновку на заперечення до акту перевірки, листа-вимоги.
Ухвалою Верховного Суду (суддя: Загороднюк А.Г.) від 04 вересня 2024 року призначено справу до розгляду.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю) (частина перша статті 1 Закону №2939-XII).
Згідно з частиною першою статті 2 Закону №2939-XII серед головних завдань органу державного фінансового контролю є, зокрема здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності […] в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів […] або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно.
Відповідно до частини другої статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Частиною третьою статті 5 Закону №2939-XII визначено, що перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. 
Процедуру проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель визначено Порядком проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2013 року №631 (далі - Порядок №631).
Відповідно до пункту 27 Порядку №631 складення акту перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38-47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49-52 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року №550 (далі - Порядок №550), з урахуванням норм, установлених цим Порядком.
Згідно з пунктом 28 Порядку №631 результати перевірки закупівель, проведеної органом державного фінансового контролю, можуть бути оскаржені замовником, щодо якого проведено перевірку, в передбаченому законом порядку.
Пунктами 7, 10, 13 статті 10 Закону №2939-XII передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право: 1) пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; 2) звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; 3) при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.
Згідно з частиною другою статті 15 Закону №2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.
Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43).
Пунктом 1 Положення №43 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема, вимагає від керівників та інших підконтрольних установ усунення виявлених порушень законодавства; звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Згідно з пунктом 6 Положення №43 Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (підпункт 16); у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їхній розмір в установленому законодавством порядку (підпункт 23).
Частиною частини першої статті 41 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII, в редакції на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
За частиною першою статті 628, статтею 629 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.
Згідно з частиною другою статті 189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.
Пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Згідно з пунктом 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
За частиною четвертою статті 41 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Предметом касаційного перегляду є вимога Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградські області №041107-15/24-2023 від 03 січня 2023 року, оформлена на підставі акта від 22 грудня 2022 року № 041107-24/3, що стосується перевірки закупівель в КНП «ЦМЛ КМР» за період з 01 січня 2021 року по 30 листопада 2021 року за процедурою відкритих торгів («Електрична енергія» інформація оприлюднена в електронній системі закупівель за номером: UA-2021-01-13-006298-a).
Проаналізувавши доводи касаційної скарги, Верховний Суд зазначає таке.
Перш за все, варто зауважити, що вимога органу державного фінансового контролю спрямована на корегування діяльності підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, і є обов`язковою до виконання.
Оспорювана вимога контролюючого органу є індивідуально-правовим актом і в силу закону є обов`язковою до виконання підконтрольною установою, якій вона адресована.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21 листопада 2018 року у справі №820/3534/16 дійшла висновку, що спір про правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, є публічно-правовим та підпадає під визначення справи адміністративної юрисдикції. У цій постанові також було зазначено, що такий висновок відповідає позиції Верховного Суду України у постанові від 23 лютого 2016 року у справі №818/1857/14, від якої Велика Палата Верховного Суду не знайшла підстав для відступу.
Аналогічна правова позиція підтримана й Верховним Судом, зокрема у постанові від 8 травня 2018 року у справі №826/3350/17. У цій постанові було сформульовано позицію за наслідками проведеного аналізу сутності завдань і функцій органів фінансового контролю, в тому числі у їх співвідношенні із завданнями адміністративного судочинства (рішення суб`єкта владних повноважень як предмет судового контролю), згідно з якою рішення (дії, бездіяльність) органу фінансового контролю, прийняті в результаті реалізації їх окремо взятих завдань або функцій (пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги як одна з них), є окремими предметами судового контролю.
Крім того, у постанові від 08 травня 2018 року у справі №826/3350/17 Верховний Суд підкреслив, що при вирішенні справ, предметом яких є правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, судам належить, виходячи із правової природи письмової вимоги контролюючого органу, враховувати чи прийнята вона на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством. З метою встановлення того, чи контролюючим органом при прийнятті спірної вимоги владні управлінські функції реалізовані у передбачений законом спосіб, суду належить надати правову оцінку змісту вимоги як індивідуально-правового акту.
Отже, правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки, зокрема, обов`язки для її адресата, а тому наділена рисами правового акту індивідуальної дії з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документа, в якому вона міститься, і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.
Тому, з метою дотримання завдань і основних засад адміністративного судочинства суди, які розглядали справу і наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, об`єктивно мали право перевірити обґрунтованість доводів позивача щодо дотримання органом фінансового контролю законності при прийнятті спірної вимоги, а також обґрунтованість доводів контролюючого органу щодо того чи породжує ця вимога права і обов`язки позивача.
У контексті цього питання варто зауважити, що Верховний Суд у постанові від 20 лютого 2018 року у справі №822/2087/17 зазначив, що висновок суду про те, що збитки контролюючим органом можуть бути стягнуті лише в ході відповідного судового процесу (а не шляхом пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги), не спростовує того, що «законна вимога» контролюючого органу, як індивідуально-правовий акт, повинна відповідати вимогам закону в частині її змісту і форми. Саме аналіз змісту вимоги контролюючого органу свідчить про те, чи такі вимоги дотримано та чи породжує така вимога права і обов`язки для підконтрольної установи.
З проведеного аналізу сутності завдань і функцій органів фінансового контролю, в тому числі у їх співвідношенні із завданнями адміністративного судочинства (рішення суб`єкта владних повноважень як предмет судового контролю), висновується, що рішення (дії, бездіяльність) органу фінансового контролю, прийняті в результаті реалізації їхніх окремо взятих завдань або функцій (пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги як одна з них), є окремими предметами судового контролю.
Та обставина, що законодавство прямо передбачає порядок реалізації окремо взятого завдання чи функції контролюючого органу, зокрема, стягнення збитків у судовому порядку на підставі пункту 10 частини першої статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», з якою кореспондується пункт 50 Порядку №550, жодним чином не відміняє чи спростовує того, що всі рішення, дії чи бездіяльність органів державного фінансового контролю, прийняті або здійснені при реалізації ними їхніх владних управлінських функцій, можуть бути окремим предметом судового розгляду при поданні відповідного адміністративного позову.
За своєю правовою природою реалізація контролюючим органом компетенції в частині пред`явлення обов`язкових до виконання вимог і в частині здійснення процедури стягнення заподіяних збитків передбачає наявність різних, окремих, незалежних процедур.
Таку правову позицію неодноразово висловлював Верховний Суд у низці постанов, зокрема у постановах від 22 жовтня 2020 року у справі № 820/3089/17, від 31 травня 2021 року у справі № 826/18686/16, від 31 серпня 2021 року у справі № 160/5323/20, від 02 листопада 2021 року у справі № 420/6808/19, від 12 травня 2022 року у справі № 620/4169/20, від 22 грудня 2022 року у справі № 826/13003/17.
Законність і правильність обчислення розміру визначення збитків, зазначених у цій частині, може бути предметом перевірки у судовому порядку за позовом органу фінансового контролю до винних осіб, а не у справі за позовом підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.
Однак, оскарження у судовому порядку індивідуально-правового акта, яким у цьому випадку є вимога Держаудитслужби, є гарантованим правом підконтрольного органу в розрізі завдань та принципів адміністративного судочинства.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 21 березня 2023 року у справі № 560/4370/22, від 23 листопада 2023 року у справі № 560/7524/22.
Оцінюючи аргументи скаржника про те, що спірна вимога вказує на збитки та їх розмір, Верховний Суд зазначає, що спірна вимога не містить вимоги про стягнення збитків, хоч і вказує на забезпечення повернення зайво перерахованих коштів. 
Вимога ж в частині зобов`язання позивача розглянути питання щодо притягнення у порядку, встановленому законодавством, до відповідальності працівників, винних у допущених порушеннях, взагалі не вказує на збитки. 
Вимога містить застереження, що її невиконання є підставою для звернення до суду в інтересах держави, що лише підкреслює її обов`язковий характер.
Тому, Верховний Суд погоджується з позицією судів попередніх інстанцій щодо наявності у позивача права на оскарження цієї вимоги в судовому порядку.
Посилання скаржника на постанови Великої Палати Верховного Суду, Верховного Суду та Верховного Суду України, не вказують відмінне правозастосування у цій справі, оскільки ці постанови не містять висновків про відсутність у підконтрольної установи права на оскарження у судовому порядку вимоги органу державного фінансового контролю про усунення порушень, за допомогою якої неможливо примусово стягнути виявлені в ході перевірки збитки.
Щодо порушень по суті оскаржуваної вимоги, Суд зазначає таке.
У справі встановлено, що за результатами процедури відкритих торгів КНП «ЦМЛ КМР» уклало з переможцем процедури закупівлі (торгів) ТОВ «Євроенерготрейд» договір від 24 лютого 2021 року №84/2273 про постачання електричної енергії споживачу на загальну суму 1 594 878,48 грн за ціною 2,044716 грн за 1 кВт-год. Обумовлено обсяг постачання електричної енергії за цим договором на 2021 рік - 780000 кВт-год.
Під час дії цього договору його сторони уклали додаткові угоди від 30 серпня 2021 року №3, від 31 серпня 2021 року №4, від 23 вересня 2021 року №5, від 19 жовтня 2021 року №6, від 12 листопада 2021 року №8, від 22 листопада 2021 року №10, від 24 листопада 2021 року №11, якими збільшили ціну за 1 кВт-год електричної енергії за рахунок зменшення планового обсягу закупівлі електричної енергії.
Перевіркою дотримання законодавства під час внесення змін до істотних умов договору від 24 лютого 2021 року №84/2273 відповідач встановив факти укладання КНП «ЦМЛ КМР» додаткових угод з порушенням вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
За твердженнями відповідача, КНП «ЦМЛ КМР» внесло зміни до істотних умов договору від 24 лютого 2021 року №84/2273 щодо збільшення ціни за 1 кВт-год електричної енергії без документального підтвердження коливання цін на ринку.
Суди попередніх інстанцій, визнавши ці твердження помилковими, погодилися з позицією позивача, що коливання цін електричної енергії на ринку, що слугувало передумовою для укладення зазначених додаткових угод, повною мірою підтверджується відповідними експертними висновками Черкаської торгово-промислової палати.
Однак, суд касаційної інстанції не погоджується з висновком судів попередніх інстанцій з огляду на таке.
Відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII зміна істотних умов договору допускається у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Тобто положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII прямо передбачає, що обов`язковою умовою для збільшення ціни договору є наявність підтверджених обставин коливання цін відповідного товару на ринку.
Тотожного змісту положення щодо зміни істотних умов договору про закупівлю шляхом збільшення ціни за одиницю товару також закріплено у підпункті 2 пункту 13.6 розділу 13 договору від 24 лютого 2021 року №84/2273.
Цим підпунктом договору передбачено, що відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Підпунктом 2 пункту 13.6 розділу 13 договору також обумовлено, що разі коливання ціни за одиницю товару на ринку постачальник письмово звертається до споживача щодо внесення відповідних змін до договору. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідками або завіреними копіями довідок щодо ціни товару на момент укладання договору та на момент звернення до органів, установ, організацій, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. На підставі отриманих документів сторони укладають додаткову угоду до договору щодо зміни ціни за одиницю товару (шляхом коригування кількості товару) та викладення додатку 2 (специфікації (-ій)) цього договору у новій редакції. Споживач має право відмовитись від зміни ціни за одиницю товару у випадках, якщо постачальником не надано належне документальне підтвердження підвищення ціни, передбачене цим пунктом.
Отже, за умовами укладеного договору, коливання ціни за одиницю товару на ринку повинно підтверджуватися довідками або завіреними копіями довідок щодо ціни товару на момент укладання договору та на момент звернення до органів, установ, організацій, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни товару на ринку.
У справі встановлено, що укладення додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу від 24 лютого 2021 року №84/2273 щодо зміни ціни за одиницю товару було здійснено за пропозиціями постачальника ТОВ «Євроенерготрейд» на підставі наданих експертних висновків Черкаської торгово-промислової палати від 19 серпня 2021 року №О-792/01, від 19 серпня 2021 року №О-792/03, від 07 вересня 2021 року №О-86 , від 24 вересня 2021 року №О-950, від 19 жовтня 2021 року №О-1042, від 03 листопада 2021 року №О-1103/01, від 11 листопада 2021 №О-1143 про підвищення середньозваженої ціни електричної енергії, сформованих на підставі даних ДП «Оператор ринку».
Із змісту наданих експертних висновків суд апеляційної інстанції встановив, що вони містять інформацію про ціну на електроенергію у лютому 2021 року (місяці укладання договору) та у місяці укладення додаткових угод, а також в проміжку трьох календарних днів у кожному місяці укладення додаткових угод.
Проте Суд зазначає, що в цих експертних висновках відсутня інформація щодо вартості електричної енергії станом на дату укладення договору та на момент звернення до Черкаської торгово-промислової палати, не наведена динаміка зміни ціни в бік збільшення або зменшення, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни з моменту укладення договору від 24 лютого 2021 року №84/2273 до дати укладення додаткових угод від 30 серпня 2021 року №3, від 31 серпня 2021 року №4, від 23 вересня 2021 року №5, від 19 жовтня 2021 року №6, від 12 листопада 2021 року №8, від 22 листопада 2021 року №10, від 24 листопада 2021 року №11.
З огляду на це, Суд погоджується з доводами касаційної скарги, що експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати від 19 серпня 2021 року №О-792/01, від 19 серпня 2021 року №О-792/03, від 07 вересня 2021 року №О-86 , від 24 вересня 2021 року №О-950, від 19 жовтня 2021 року №О-1042, від 03 листопада 2021 року №О-1103/01, від 11 листопада 2021 №О-1143 не підтверджують коливання ціни на електричну енергію впродовж періоду з 24 лютого 2021 року по 24 листопада 2021 року, що суперечить вимогам пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII.
Суд зазначає, що Законом №922-VIII не передбачено переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, не визначено форму/вигляд інформації щодо такого коливання. Однак, внесення змін до договору про закупівлю у разі коливання ціни товару на ринку можливе саме за умови належного обґрунтування та документального підтвердження цього факту.
Оскільки позивач на надав документального підтвердження коливання ціни на електричну енергію на ринку у порівняні з датою укладення договору та моментом звернення до Черкаської торгово-промислової палати в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару Суд констатує, що висновок судів попередніх інстанцій про дотримання позивачем вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII при укладенні додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу від 24 лютого 2021 року №84/2273 є помилковим.
Посилання позивача на те, що надані експерті висновки Черкаської торгово-промислової палати визначають рівень коливання цін в певному запитуваному замовником періоді, починаючи від дати укладання договору протягом усього строку його дії, що є достатнім для встановлення факту коливання ціни на ринку та зміни істотної умови договору про закупівлю, Суд відхиляє, оскільки такі доводи не відповідають умовам укладеного договору від 24 лютого 2021 року №84/2273, зокрема, підпункту 2 пункту 13.6 розділу 13 цього договору.
Таким чином, Верховний Суд уважає правомірною вимогу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградські області №041107-15/24-2023 від 03 січня 2023 року.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.
Відповідно до частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Оскільки суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, Верховний Суд вважає за належне касаційну скаргу задовольнити, а рішення судів попередніх інстанцій в частині задоволеної позовної вимоги про визнання протиправною та скасування вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області №041107-15/24-2023 від 03 січня 2023 року «Про усунення виявлених порушень» - скасувати, з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову в цій частині.
Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області задовольнити.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2023 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2023 року скасувати в частині задоволеної позовної вимоги про визнання протиправною та скасування вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області №041107-15/24-2023 від 03 січня 2023 року «Про усунення виявлених порушень».
Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову в цій частині відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач судді | А.Г. Загороднюк В.М. Соколов Л.О. Єресько