ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2024 року 
м. Київ

cправа №  910/11419/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Ємця  А.  А. - головуючого, Бенедисюка  І.  М., Малашенкової  Т.  М.,
за участю секретаря судового засідання Рєзнік А. В.,
представників учасників справи:
позивача - Кузьмішкін  Д.  В.,
відповідача - Серебряник  О.  О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Південний»
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.06.2024 (колегія суддів: Андрієнко  В.  В. - головуючий, Буравльов  С.  І., Шапран  В.  В.) у справі
за позовом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Південний»
до     Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс»
про стягнення 19 699 782,00 грн,
ВСТАНОВИВ:
1.          Короткий зміст і підстави позовних вимог
1.1          Державне підприємство «Морський торговельний порт «Південний» (далі - ДП «МТП «Південний», Підприємство) звернулося до суду з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс» (далі - ТОВ «Укр Газ Ресурс», Товариство) 19  699  782,00 грн, з яких: 17  346  553,80  грн - збитки, 2  358  228,20  грн - штрафні санкції за порушення строків виконання зобов`язання за договором про постачання електричної енергії від 28.12.2020 №  Т/ВГЕ-377/20 (далі - Договір).
1.2          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Товариство з 22.10.2021 безпідставно відмовилось від виконання своїх зобов`язань з постачання йому електричної енергії як споживачу за Договором, у зв`язку з чим позивач був змушений укласти з ДПЗД «Укрінтеренерго» договір про постачання електричної енергії постачальником «останньої надії» від 03.12.2021 № Т/ВГЕ-273/21 (що діє з 22.10.2021), внаслідок чого позивач вважає, що йому були завдані матеріальні збитки у вигляді сплаченої ДПЗД «Укрінтеренерго» різниці між вартістю електроенергії за договором, укладеним з відповідачем, та вартістю електроенергії за договором про постачання електричної енергії постачальником «останньої надії» від 03.12.2021 №  Т/ВГЕ-273/21 у період з 22.10.2021 по 31.12.2021.
1.3          Також у зв`язку з невиконанням відповідачем зобов`язань з поставки електричної енергії за Договором Позивач нарахував штрафні санкції у вигляді пені (1  701  106,91  грн) та штрафу (652  121,29  грн). 
2.          Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
2.1          Справу господарські суди розглядали неодноразово.
2.2          Господарський суд міста Києва рішенням від 10.10.2023 (суддя Борисенко  І.  І.) позовні вимоги задовольнив у повному обсязі.
2.3          Суд першої інстанції виходив з того що договірні відносини між позивачем та відповідачем за Договором припинилися з ініціативи відповідача. Суд зауважив, що наявне у матеріалах справи листування сторін свідчить про те, що позивач відмовився від внесення змін до договору в частині збільшення ціни електричної енергії, а не відмовився від договору в цілому та не ініціював його розірвання. За висновком суду у цьому спорі мають місце всі елементи складу правопорушення, що є підставою для відповідальності Товариства у вигляді відшкодування збитків, заподіяних Підприємству саме діями відповідача. Суд також погодився з доводами позивача, що у зв`язку з простроченням виконання зобов`язання (непостачанням електричної енергії з 22.10.2021) позивач має право на стягнення з відповідача пені за період з 22.10.2021 по 01.06.2022 та штрафу.
2.4          Північний апеляційний господарський суд оскаржуваною постановою від 25.06.2024, ухваленою за результатами нового розгляду, рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2023 скасував і прийняв нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовив повністю. 
2.5          Постанова мотивована тим, що: ДП «МТП «Південний» не довело належними та допустимими доказами наявності усіх елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки, шкоди, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини), адже розірвання Договору відбулося саме за ініціативою споживача (позивача), яке не зумовлене неправомірною поведінкою постачальника (відповідача); відповідачу достоменно було відомо, що після припинення постачання електричної енергії ТОВ «Укр Газ Ресурс» за Договором споживач буде змушений купувати електричну енергію у постачальника «останньої надії» за значно вищою ціною; отже, такі дії позивача щодо переходу до постачальника «останньої надії» жодним чином не пов`язані з поведінкою відповідача та здійснені Підприємством за власним бажанням і не знаходяться у причинно-наслідковому зв`язку з поведінкою Товариства, тобто відсутній будь-який причинно-наслідковий зв`язок між поведінкою відповідача та збитками позивача.
2.6          Щодо вимог Підприємства про стягнення з відповідача на користь позивача пені в розмірі 0,1  % від вартості непоставленої в строк електричної енергії за період з 22.10.2021 по 01.06.2022 та 7 % штрафу апеляційний господарський суд виснував щодо відсутності підстав для задоволення позову в цій частині у зв`язку з непідтвердженням факту прострочення зобов`язання (поставки електроенергії) відповідачем.
3.          Короткий зміст касаційної скарги та позиція учасників справи
3.1          ДП «МТП «Південний» у касаційній скарзі просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.06.2024 та залишити в силі рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2023.
3.2          Касаційна скарга подана з підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
3.3          Позивач вважає, що суд апеляційної інстанції до спірних правовідносин застосував норми права, зокрема статті 204, 628, 629, 651 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статтю 41 Закону України «Про публічні закупівлі», без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 16.04.2024 у справі №  916/3857/21, від 14.09.2021 у справі №  927/440/20 та від 15.05.2024 у справі №  910/11419/22 (тобто у цій справі).
3.4          Відповідач у відзиві на касаційну скаргу заперечує викладені в ній доводи і просить у задоволенні касаційної скарги позивача відмовити, а оскаржувану постанову - залишити без змін.
3.5          Від позивача 07.08.2024 та 10.09.2024 до Верховного Суду надійшли додаткові письмові пояснення.
3.6          Від відповідача 13.09.2024 надійшли додаткові письмові пояснення.
4.          Мотивувальна частина
4.1          Суди попередніх інстанцій встановили, що між ДП «МТП «Південний» (споживачем) та ТОВ «Укр Газ Ресурс» (постачальником) за результатами проведення процедури публічної закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» укладено Договір, за умовами пункту 2.1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.
4.2          Відповідно до пункту 1.2 Договору його умови розроблені відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії», Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ), Кодексу системи передачі, Правил ринку, затверджених постановами Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №  312, №    309 та №  307, Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 27.12.2017 №  1469, інших нормативно-правових актів.
4.3          Очікуваний загальний обсяг споживання електричної енергії визначається сторонами у договорі та складає 21  950  000  кВт*год. Споживач має право коригування обсягу споживання електричної енергії за розрахунковий місяць до 25 числа розрахункового місяця (пункти 2.3, 2.4 Договору).
4.4          Початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в заяві, яка є додатком №  1 до Договору. Строк поставки електричної енергії з 00:00 год 01.01.2021 по 24:00 год 31.12.2021, з розподілом за місяцями: січень 2021 - 2080000,00 кВт*год, лютий 2021 - 1900000,00 кВт*год, березень 2021 - 1970000,00 кВт*год, квітень 2021 - 1960000,00 кВт*год, травень 2021 - 1950000,00 кВт*год, червень 2021 - 1750000,00 кВт*год, липень 2021 - 1500000,00 кВт*год, серпень 2021 - 1600000,00 кВт*год, вересень 2021 - 1650000,00 кВт*год, жовтень 2021 - 1690000,00 кВт*год, листопад 2021 - 1900000,00 кВт*год, грудень 2021 - 2000000,00 кВт*год. Місцем поставки електричної енергії є ДП «МТП «Південний»: 65481, Одеська обл., м. Южне, вул. Берегова, 13, згідно з Переліком об`єктів споживача, який є додатком до заяви (пункти 3.1, 3.2, 3.3 Договору).
4.5          У пунктах 3.5 та 3.6 Договору споживач має право вільно змінювати постачальника відповідно до процедури, визначеної ПРРЕЕ, та умов Договору. Постачальник за договором не має права вимагати від споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, що не визначена у договорі та у додатках до нього.
4.6          Відповідно до пункту 5.2 Договору його загальна вартість становить 46  533  824,40  грн. Ціна на електричну енергію, зазначена у додатку №  2 до Договору, може бути змінена постачальником та споживачем у разі зміни ціни на електричну енергію не більше ніж на 10 відсотків через коливання ціни на електричну енергію на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у Договорі. При цьому постачальник або споживач підтверджує зміну ціни на електричну енергію довідкою, виданою ДП «Держзовнішінформ» з урахуванням умов постачання.
4.7          Згідно з пунктами 5.5, 5.6 і 5.7 Договору розрахунковим періодом є календарний місяць. Оплата вартості електричної енергії за цим договором здійснюється споживачем виключно шляхом перерахування коштів на спецрахунок постачальника протягом 5 банківських днів з дня отримання оригіналів рахунків, актів приймання-передачі електричної енергії, спожитої в розрахунковому періоді. Постачальник зобов`язується до 5 числа місяця, наступного за розрахунковим, надати споживачу оригінали рахунків, актів приймання-передачі електричної енергії за розрахунковий місяць.
4.8          Відповідно до пункту 6.1.1 Договору споживач має право отримувати електричну енергію на умовах, визначених у договорі.
4.9          Постачальник має право ініціювати припинення постачання електричної енергії споживачу у порядку та на умовах, визначених договором та чинним законодавством (пункт 7.1.3 Договору).
4.10          За умовами Договору постачальник зобов`язується: забезпечувати належну якість надання послуг з постачання електричної енергії відповідно до вимог чинного законодавства та цього договору (пункт 7.2.1); надавати споживачу інформацію про його права та обов`язки, ціни на електричну енергію, порядок оплати за спожиту електричну енергію, порядок зміни діючого постачальника та іншу інформацію, що вимагається договором та чинним законодавством, а також інформацію про ефективне споживання електричної енергії. Така інформація оприлюднюється на офіційному вебсайті постачальника і безкоштовно надається споживачу на його запит (пункт 7.2.3); публікувати на офіційному вебсайті (і в засобах масової інформації в передбачених законодавством випадках) детальну інформацію про зміну ціни електричної енергії за 20 днів до введення її у дію (пункт 7.2.4).
4.11          Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє по 31.12.2021, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (пункт 13.1 Договору).
4.12          У пункті 13.2 Договору сторони передбачили, що умови Договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за 1 кВт*год електричної енергії) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Постачальник має повідомити споживача про намір внесення будь-яких змін до умов договору не пізніше ніж за 20 календарних днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати Договір.
4.13          Постачальник зобов`язаний повідомити споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації постачальнику, якщо споживач не приймає нові умови (пункт 13.3 Договору).
4.14          Відповідно до пункту 13.4 Договору зміни та доповнення до його умов можуть бути внесені в порядку, передбаченому чинним законодавством України, тільки за домовленістю сторін, що оформлюється додатковими угодами до Договору, які є його невід`ємною частиною.
4.15          У додатку №  1 до Договору (заява-приєднання) сторони визначили персоніфіковані дані споживача та перелік об`єктів, а в додатку №  2 до договору сторони погодили специфікацію до Договору постачання електричної енергії на загальну суму 46  533  824,40  грн обсягом: 21  950  000  кВт*год.
4.16          На виконання умов договору сторони без зауважень підписали низку актів прийому-передачі електричної енергії за період з січня по вересень 2021 року.
4.17          З 19.02.2021 ТОВ «Укр Газ Ресурс» почало звертатися до Підприємства з листами про збільшення ціни за одиницю товару у зв`язку із зростанням ціни за одиницю товару на ринку, посилаючись на відповідні документи, що підтверджують збільшення (коливання) ціни на ринку електричної енергії.
4.18          Суд апеляційної інстанції встановив, що 19.02.2021 відповідач звернувся до позивача з листом №  624/Ю2, у якому повідомив про коливання ціни в сторону збільшення у січні та лютому 2021 року, але не більше 10  %, у зв`язку з чим з 01.03.2021 ціна на електричну енергію за Договором складатиме 2,296536 грн з ПДВ за одиницю товару. До вказаного листа додано два примірники підписаних та скріплених печатками відповідача додаткової угоди до Договору разом зі специфікацією, а також цінову довідку Державного підприємства «Держзовнішінформ» №  121/30 від 19.02.2021, що підтверджує коливання ціни на ринку електричної енергії у бік збільшення.
4.19          За результатами опрацювання зазначеного вище листа позивач надіслав відповідь від 26.02.2021 №  1769/01/207/21 на адресу відповідача, в якій Підприємство повідомило про відмову укладати додаткову угоду до Договору про збільшення ціни на електричну енергію з 01.03.2021, оскільки надана постачальником довідка Державного підприємства «Держзовнішінформ» містить інформацію про коливання середньозваженої ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) в торгівельній зоні Об`єднаної енергетичної системи України (ОЕС), тоді як ДП «МТП «Південний» купує електричну енергію на роздрібному ринку електричної енергії.
4.20          Також листом №  1007/Ю2 від 17.08.2021 ТОВ «Укр Газ Ресурс» повідомило позивача про необхідність зміни (збільшення) ціни електричної енергії за договором у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку. Крім зазначеного листа №  1007/Ю2 від 17.08.2021, відповідач звернувся до ДП «МТП «Південний» з листом №  1027/Ю2 від 17.08.2021, в якому повідомив позивача про те, що збільшення ціни електричної енергії в окремих сегментах роздрібного ринку електричної енергії зумовлює необхідність збільшення ціни на електричну енергію за договором, внаслідок чого з 01.09.2021 ціна на електричну енергію складатиме 2,296536  грн з ПДВ за одиницю товару. Додатками до вказаного листа надано роздруківку результатів аукціонів з продажу електричної енергії та лист Державного підприємства «Держзовнішінформ» №  121/1807-Л від 28.08.2021.
4.21          Листами ТОВ «Укр Газ Ресурс» №  1025/Ю2 від 28.08.2021 та №  1026/Ю2 від 28.08.2021 повідомлено споживачів електричної енергії про збільшення ціни електричної енергії внаслідок коливання відповідної ціни на ринку, що підтверджується довідками Державного підприємства «Держзовнішінформ» №  121/182 від 28.08.2021 та №  121/183 від 28.08.2021.
4.22          В адресованому Підприємству листі №  1027/Ю2 від 28.08.2021 відповідач попередив про підвищення ціни на ринку електричної енергії з 01.09.2021, надавши при цьому роздруківку результатів аукціонів з продажу електричної енергії та лист Державного підприємства «Держзовнішінформ» №  121/1807-Л від 28.08.2021.
4.23          Також 01.09.2021 Товариство звернулося до Підприємства з листом №  1027-1/Ю2, в якому наполягало на внесенні змін до Договору, у зв`язку з істотним збільшенням вартості за одиницю електричної енергії. До цього листа додано підписану відповідачем та скріплену його печаткою додаткову угоду у двох примірниках.
4.24          У листі №  1075/Ю2 від 16.09.2021 відповідач наголосив на тому, що він неодноразово звертався до позивача з листами щодо коливання ціни на електричну енергію на ринку, до яких були додані належні докази такого коливання, проте Підприємство не надало письмової відповіді на вказані звернення, у зв`язку з чим така поведінка розцінена постачальником як незгода з новими умовами поставки. Водночас у довідці Державного підприємства «Держзовнішінформ» підтверджено коливання ціни у сторону її збільшення на всіх існуючих ринках електричної енергії, передбачених чинним законодавством, а тому разом з цим листом відповідач утретє надіслав проєкт додаткової угоди до договору щодо підвищення ціни за одиницю електричної енергії та раніше надіслані матеріали, які підтверджують коливання, при цьому попередив позивача, що у разі неотримання постачальником підписаних зі сторони споживача додаткових угод Товариство вважатиме такі дії Підприємства направленими на припинення договору.
4.25          У подальшому ТОВ «Укр Газ Ресурс» звернулося до позивача з листом №    1123/Ю2 від 29.09.2021, в якому запропонувало розірвати Договір за згодою сторін для проведення нової тендерної процедури закупівлі. Обґрунтовуючи підстави для розірвання договору, відповідач послався, крім іншого, на довідки Харківської торгово-промислової палати №  1876-2/21 від 13.08.2021 та №  1914-1/21 від 17.08.2021, відповідно до яких за результатами визначення коливання середньозваженої ціни на РДН в Об`єднаній енергетичній системі України (ОЕС) було встановлено, що за третю декаду липня 2021 року (21.07.2021- 31.07.2021) середньозважена ціна на майданчику ринку «на добу наперед» зросла на 77,83  % відносно першої декади травня 2021 року (01-05.2021- 10.05.2021), тоді як за першу декаду серпня 2021 року (01.08.2021- 10.08.2021) середньозважена ціна на майданчику ринку «на добу наперед» зросла на 31,04  % відносно третьої декади липня 2021 року (21.07.2021- 31.07.2021), а тому протягом чотирьох місяців (травень-серпень 2021 року) ціна електричної енергії в Україні зросла більше ніж на 108,87  %, що суттєво вплинуло на достатність фінансових активів для закупівлі, необхідних для виконання договорів зі споживачами.
4.26          Товариство направило Підприємству попередження №  1124/Ю2 від 29.09.2021 про повне припинення постачання електроенергії за Договором, в якому вказано, що останнім днем постачання електричної енергії є 21.10.2021, а також те що про відключення електроустановок споживача постачальник направив відповідний лист оператору системи розподілу для вжиття заходів, передбачених ПРРЕЕ.
4.27          Листом №  7695/01/207/21 від 20.10.2021 позивач повідомив відповідача про неможливість збільшення вартості електричної енергії на підставі середньозваженої ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) в торгівельній зоні Об`єднаної енергетичної системи України (ОЕС), оскільки Підприємство купує електричну енергію на роздрібному ринку електричної енергії, при цьому електрична енергія на РДН може бути тільки частиною, з якої складається вартість електричної енергії на роздрібному ринку. Крім того, у цьому листі позивач зазначив, що з огляду на обставини, які склались на ринку електричної енергії, Підприємство готове розглянути інші варіанти щодо внесення змін до Договору.
4.28          02.11.2021 позивач надіслав відповідачу лист №  7988/01/207/21 від 02.11.2021, в якому зазначив, що 22.10.2021 оператор системи розподілу Акціонерне товариство «Українська залізниця» Підприємство про переведення його з 22.10.2021 на постачальника «останньої надії» у зв`язку з припиненням дії Договору. Проте, як стверджує у цьому листі позивач, він не припиняв дії Договору та вважає його чинним, а отже наполягає на подальшому забезпеченні Підприємства електричною енергію згідно з його умовами.
4.29          03.11.2021 Відповідач направив Позивачу лист №  174-Ю1 від 03.11.2021, в якому зазначив, що з огляду на незгоду  /  неприйняття Підприємством запропонованих змін істотних умов Договору цей Договір згідно з ПРРЕЕ є розірваним за ініціативою споживача з 22.10.2021.
4.30          За таких обставин позивач звернувся до суду з позовом у цій справі.
4.31          Згідно з положеннями частини 1 статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. 
4.32          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 300 ГПК України).
4.33          Обґрунтовуючи підстави оскарження, позивач посилається на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права, зокрема: статей 204, 628, 629, 651 ЦК України, статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах.
4.34          Керуючись вимогами статей 14, 300 ГПК України, Верховний Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права в межах доводів і вимог касаційної скарги та виходить з такого. 
4.35          Відповідно до статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.
4.36          Згідно з умовами частини 1 статті 275 Господарського кодексу України (далі - ГК України) за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України «Про ринок електричної енергії».
4.37          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент укладення Договору), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
4.38          Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі  /  спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
4.39          Згідно з приписами статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»:
- договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1);
- умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції  /  пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі  /  спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції  /  пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (частина 4);
- істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (пункт 2 частини 5). 
4.40          У пункті 13.2 Договору сторони передбачили, що істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі». 
4.41          Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати касаційного господарського суду ухвалив постанову від 18.06.2021 у справі №  927/491/19, відповідно до якої відступив від попередніх висновків щодо додаткових угод у закупівельних договорах про збільшення ціни за товар та зазначив, що навіть за наявності зростання цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена у договорі купівлі-продажу чи поставки (у вказаній постанові проаналізовано підстави внесення змін до договору в частині застосування пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції закону до 19.04.2020, що є аналогічною пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» станом на дату виникнення спірних правовідносин).
4.42          Крім того, будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Отже, укладаючи відповідний договір на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики й одразу закладати їх у ціну договору.
4.43          Відповідно до частини 1 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
4.44          У пункті 13.4 Договору сторони передбачили, що зміни та доповнення до договору можуть бути внесені в порядку, передбаченому чинним законодавством України, тільки за домовленістю сторін, що оформлюється додатковими угодами до цього договору, які є його невід`ємною частиною.
4.45          Закон України «Про ринок електричної енергії» визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.
4.46          У частині 3 статті 57 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що електропостачальник має у чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів: 1) про вартість та умови надання послуг; 2) про методи оплати, які не повинні допускати дискримінації між споживачами. Системи попередньої оплати мають бути справедливими та адекватно відображати прогнозне споживання; 3) про право споживачів безоплатно обирати і змінювати електропостачальника; 4) про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Електропостачальники зобов`язані повідомляти споживачів в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про їхнє право припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови.
4.47          Зі свого боку споживач має право отримувати від відповідного електропостачальника повідомлення про його наміри внести зміни до будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до внесення та у разі незгоди із запропонованими змінами розірвати договір з електропостачальником у визначеному договором порядку (пункт 11 частини 1 статті 58 Закону України «Про ринок електричної енергії»). 
4.48          Відносини між учасниками роздрібного ринку регулюються правилами роздрібного ринку та договорами між його учасниками. Правила роздрібного ринку оприлюднюються на офіційних вебсайтах Регулятора та електропостачальників.
4.49          Постачання електричної енергії споживачам, а також надання послуг, пов`язаних з постачанням електричної енергії, здійснюються за вільними цінами, крім випадків, встановлених цим Законом.
4.50          Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, постановою від 14.03.2018 №  312 затвердила Правила роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ), які регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії та є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.
4.51          При цьому сторони у договорі зазначили, що відносини між ними регулюються, зокрема, ПРРЕЕ.
4.52          Умови Постачання електричної енергії на роздрібному ринку врегульовані у розділі III ПРРЕЕ.
4.53          Постачання (продаж) електричної енергії споживачу здійснюється за договором про постачання електричної енергії споживачу обраним споживачем електропостачальником, який отримав відповідну ліцензію, за вільними цінами, крім постачання електричної енергії постачальником універсальної послуги або постачальником «останньої надії». Ціни (тарифи) на послуги постачальника універсальних послуг, постачальника «останньої надії» визначаються у встановленому законодавством порядку.
4.54          Місцем провадження господарської діяльності електропостачальника є територія України, крім постачальників універсальної послуги та постачальників «останньої надії», для яких місцем провадження господарської діяльності є територія, визначена в умовах конкурсу, проведеного у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. У межах території діяльності одного постачальника універсальних послуг або постачальника «останньої надії» не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг або постачальниками «останньої надії», відповідно.
4.55          Електропостачальники мають інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору про постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Електропостачальники зобов`язані повідомляти споживачів в установленому порядку про будь-яке збільшення ціни і про право споживачів припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови (пункт 3.1.1 глави 3.1 розділу III).
4.56          Пункт 3.2.2 глави 3.2 розділу III ПРРЕЕ передбачає, що зміна або розірвання договору про постачання електричної енергії споживачу у зв`язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при його укладенні, здійснюється у порядку, визначеному законодавством України, цими Правилами та умовами договору.
4.57          Разом з тим у пункті 3.2.4 глави 3.2 розділу III ПРРЕЕ передбачено, що у разі зміни умов договору про постачання електричної енергії споживачу, у тому числі комерційної пропозиції, електропостачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це споживача з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір.
4.58          У разі надання у встановленому порядку електропостачальником споживачу повідомлення про зміни умов договору про постачання електричної енергії (у тому числі зміну ціни), що викликані змінами регульованих складових ціни (тарифу на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, ціни (тарифу) на послуги постачальника універсальних послуг та/або «останньої надії») та/або змінами в нормативно-правових актах щодо формування цієї ціни або умов постачання електричної енергії, договір вважається із зазначеної в повідомленні дати зміни його умов (але не раніше ніж через 20 днів від дня надання споживачу повідомлення), про що зазначається у повідомленні: 1) достроково розірваним (без штрафних санкцій) за ініціативою споживача - у разі надання електропостачальнику письмової заяви споживача про незгоду  /  неприйняття змін протягом 5 робочих днів з дня отримання такого повідомлення, але не пізніше ніж за 10 календарних днів до зазначеної в повідомленні дати зміни умов договору; 2) зміненим на запропонованих електропостачальником умовах - якщо споживач не надав електропостачальнику письмову заяву про незгоду  /  неприйняття змін у встановлений цим пунктом термін.
4.59          Учасник роздрібного ринку (крім споживача) має інформувати споживача, з якими укладено відповідний договір, про будь-яку зміну в умовах договору шляхом направлення відповідної інформації у визначений договором (обраною споживачем комерційною пропозицією) спосіб (через особистий кабінет на своєму офіційному сайті у мережі «Інтернет», засобами електронного зв`язку, смс-повідомленням, у пунктах прийому платежів тощо).
4.60          Фактично основним питаннями, на які повинні були надати відповідь суди при вирішенні спору у цій справі, є питання про те: 1) чи були у електропостачальника правові підстави для зміни договору, укладеного між ним та споживачем у вигляді окремого документа за результатами проведення процедури публічної закупівлі, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», якщо так, то 2) чи виконав електропостачальник умови, визначені законодавством та договором, з якими пов`язується зміна умов договору (зокрема, в частині його ціни).
4.61          У зв`язку з необхідністю належного дослідження наведених обставин Верховний Суд постановою від 15.05.2024 направив цю справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, звернувши увагу судів попередніх інстанцій на те, що за змістом наведеного пункту ПРРЕЕ такий порядок дострокового припинення договору пов`язаний зі зміною умов договору які обумовлені: 1)  змінами регульованих складових ціни (тарифу на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, ціни (тарифу) на послуги постачальника універсальних послуг та/або «останньої надії»); 2) змінами в нормативно-правових актах щодо формування цієї ціни або умов постачання електричної енергії. 
4.62          Отже, встановленню підлягало: чи були наявні саме зазначені обставини? чи обґрунтовував енергопостачальник зміну ціни саме ними? чи дотримався енергопостачальник порядку повідомлення встановленого законодавством та договором? 
4.63          На необхідність врахування зазначеного, зокрема, звертав увагу Верховний Суд у постанові від 22.03.2023 у справі №  916/3857/21, у якій вирішується спір між цими ж сторонами про стягнення суми забезпечення виконання Договору, обґрунтований розірванням Договору за ініціативою Підприємства.
4.64          Враховуючи вказівки Верховного Суду, що містилися у постанові від 15.05.2024 у цій справі, суд апеляційної інстанції, дослідивши наявне у матеріалах справи листування сторін, зазначив, що Товариство зверталося до Підприємства з листом від 01.09.2021 № 1027-1/Ю2 з пропозицією внести зміни до Договору шляхом підписання окремої додаткової угоди, проєкт якої додано до листа та підписано з боку постачальника (відповідача),    керуючись статтею 651 ЦК України, статтею 188 ГК України, пунктом 7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», постановою НКРЕКП №  2353 від 09.12.2020 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2021 рік, тобто у зв`язку зі змінами регульованих складових цін (ціни на послуги з передачі електричної енергії).
4.65          Також 16.09.2021, як зазначив суд апеляційної інстанції, відповідач направив на адресу позивача лист № 1075/Ю2 з проєктами додаткової угоди (два примірники, підписані з боку постачальника) про підвищення ціни за одиницю товару електричної енергії з 01.09.2021 з додатками, а саме: копіями листів Товариства № 1027/Ю2 від 28.08.2021 з додатками, № 1027-1/Ю2 від 01.09.2021 з додатками та копії довідок Держзовнішінформу № 121/201 від 09.09.2021 та № 121/202 від 09.09.2021. При цьому, лист від 16.09.2021 направлений Товариством з описом вкладення у цінний лист та отриманий Підприємством, що підтверджується матеріалами справи. Крім того, на лист від 16.09.2021 позивач надав відповідь відповідачу листом від 20.10.2021 № 7695/01/207/21, який також наявний в матеріалах справи.    
4.66          Суд апеляційної інстанції також дослідив, що у матеріалах справи наявний лист Товариства від 21.10.2021 № 1201/Ю2, який вручений Підприємству (на ньому наявна печатка позивача з вхідним номером та розміщено резолюцію щодо «підготування відповіді» на цей лист та зазначено виконавців, а саме: Кузьмішкін  Д. - представник позивача у судових засіданнях у даній справі, Рабаджа П.  К. та Жуков  Д.  І.). До цього листа додано: листи №1027/Ю2 від 28.08.2021 та №  1027-1/Ю2 від 01.09.2021 з доказами їх направлення та трекінгом відправлення, що підтверджує отримання цього листа споживачем; копія листа №  1123/Ю2 від 29.09.2021 та попередження №  1124/Ю2 від 29.09.2021 про припинення постачання з доказами направлення; копія листа споживача №  1718/01/207/21 від 24.02.2021; копія листа постачальника №  609/Ю2 від 15.02.2021 з додатками; копія листа споживача №  1769/01/207/21 від 26.02.2021; копія листа постачальника №  952/Ю2 від 30.06.2021 та шість скріншотів на підтвердження листування між сторонами договору у електронному вигляді.         
4.67          За таких обставин апеляційний господарський суд виснував, що позивач отримав від відповідача усі листи, направлені Товариством, та дотримався порядку та строків повідомлення позивача про припинення постачання відповідно до законодавства та умов Договору.
4.68          У пункті 5.4 Договору сторони передбачили, що постачальник або споживач підтверджує зміну ціни на електричну енергію довідкою, виданою державним підприємством «Держзовнішінформ» з урахуванням умов постачання. 
4.69          Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених у ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (подібна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 13.10.2020 у справі №  912/1580/18, від 02.12.2020 у справі №  913/368/19, від 11.05.2023 у справі №  910/17520/21).
4.70          Тобто сам факт збільшення ціни товару на ринку не обов`язково тягне за собою підвищення ціни на аналогічний товар, який є предметом договору. Умовою такого підвищення обов`язково є неможливість спрогнозувати таке підвищення та закласти відповідні ризики при формуванні тендерної пропозиції.
4.71          За встановленими апеляційним господарським судом обставинами Товариство на офіційному вебсайті (https://ukrgasresource.com/) для виконання умов Договору: розмістило оголошення про збільшення ціни електричної енергії та у зв`язку із цим необхідність внесення змін до діючих договорів про постачання електричної енергії щодо усіх споживачів, у т.  ч. ДП «МТП «Південний» шляхом підписання додаткової угоди до Договору; повідомило споживачів, що внаслідок коливання ціни на ринку електричної енергії середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН (ринок «на добу наперед») у торгівельній зоні ОЕС України (Об`єднаної енергетичної системи України) зросла на 32,23  %; станом на 02.08.2021, середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН (ринок «на добу наперед») у торговій зоні ОЕС України (Об`єднаної енергетичної системи України) 2 578,52 грн  /  МВт*год, що вище ніж на 01.08.2021 на 21,68  %; повідомило споживачів, що у випадку відмови від запропонованих постачальником змін до істотних умов Договору споживачі повинні надати обґрунтовані заперечення протягом 20 календарних днів з дати оголошення  /  публікації  /  отримання оферти про такі зміни. Відсутність вказаних заперечень споживача свідчить про мовчазну згоду на застосування запропонованих змін істотних умов до Договору та обов`язку підписати погоджений сторонами проєкт додаткової угоди до Договору. Товариство повідомило споживачів про право припинити дію договору та змінити електропостачальника або отримувати електроенергію від постачальника «останньої надії» у випадку неузгодження в майбутньому змін до Договору шляхом розірвання договору, попередивши постачальника за 21 календарний день до вказаної події, з наданням проєкта додаткової угоди про розірвання договору. 
4.72          Направляючи справу на новий розгляд до апеляційного господарського суду, Верховний Суд у постанові від 15.05.2024 зазначив, що:
Підприємство, обґрунтовуючи протиправність дій відповідача, посилалося, зокрема на те, що відповідно до умов договору постачальник або споживач підтверджує зміну ціни на електричну енергію довідкою, виданою ДП «Держзовнішінформ» з урахуванням умов постачання;
водночас надана довідка ДП «Держзовнішінформ» відображала зміну середньозваженої ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед», хоча в договірних відносинах енергопостачальник та споживач не діють на ринку «на добу наперед», а у договорі прямо міститься посилання щодо правового регулювання саме роздрібного ринку електричної енергії, порядок укладання договорів за яким регулюється пунктом 3.1. розділу ІІІ ПРРЕЕ;
при цьому доводи скаржника стосувались того, що ринок «на добу наперед» регулюється іншим законодавством, а саме Правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, що затверджені постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №308, що передбачає інший порядок закупівлі електричної енергії та розрахунків.
4.73          При новому розгляді суд апеляційної інстанції наведеного не врахував та не перевірив доводи Підприємства у контексті того, що останнє не діє на ринку «на добу наперед», чим і обґрунтовував відмову від укладення додаткової угоди щодо зміни ціни на електричну енергію (зокрема, пункт 4.19 цієї постанови). 
4.74          Верховний Суд у постанові від 15.05.2024 зазначив про необхідність під час нового розгляду справи: проаналізували співвідношення правового регулювання зміни умов договору та припинення зобов`язань за ним, що визначене пунктом 3.2.4 ПРРЕЕ, та правового регулювання цих відносин, що визначено нормами Закону України «Про публічні закупівлі», ЦК України, ГК України та визначити, які норми у випадку різного регулювання цих відносин мають перевагу у застосуванні до них; дослідити питання того чи застосовуються положення наведеного пункту ПРРЕЕ лише до відносин, що регулюють постачання електричної енергії споживачу за встановленим компетентним органом тарифом, чи така норма регулює відносини і щодо постачання електричної енергії за вільними цінами, які, зокрема, були визначені у процедурі публічної закупівлі.
4.75          Водночас під час нового розгляду цієї справи суд апеляційної інстанції не в повному обсязі виконав зазначені вказівки суду касаційної інстанції, обмежившись посиланням на те, що запропоновані Товариством зміни до договору про постачання електричної енергії споживачу обумовлені змінами регульованих складових ціни (ціни на послуги з передачі електричної енергії та ціни (тарифу) на послуги постачальника «останньої надії») і врахувавши надання відповідачем письмової відмови від прийняття запропонованих постачальником змін, вирішив, що укладений між сторонами Договір достроково припинився за ініціативи Підприємства відповідно до пункту 3.2.4 ПРРЕЕ.
4.76          Разом з тим за обставинами цієї справи у листах Підприємства, які досліджені апеляційним судом, йдеться про необхідність позивачу надати документи згідно з Договором, що підтверджують зміну ціни у бік збільшення, а не про відмову від Договору. Отже, суд апеляційної інстанції дійшов передчасного висновку про дострокове припинення Договору за ініціативою споживача. 
4.77          Колегія суддів зазначає, що загальними вимогами процесуального законодавства, передбаченими у статтях 73, 74, 76, 77, 86, 236-238 ГПК України, визначено обов`язковість всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження судом під час вирішення спору доказів, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову.
4.78          З`ясування відповідних обставин має здійснюватися із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у жодного доказу заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності. 
4.79          Відповідно до частини 1 статті 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
4.80          За результатами касаційного розгляду колегія суддів не убачає підстав вважати, що у справі, яка розглядається, суд апеляційної інстанції з урахуванням конкретних обставин та доводів, якими аргументована касаційна скарга, виконав вказівки Верховного Суду, які стали підставою для направлення справи на новий розгляд. Вказане є першочерговим з урахуванням доводів касаційної скарги. Отже, доводи скаржника за результатами касаційного розгляду частково знайшли підтвердження. 
4.81          Доводи Товариства, викладені у відзиві, не беруться до уваги Касаційним господарським судом з огляду на мотиви, викладені у цій постанові.
4.82          Враховуючи викладене, ухвалене у справі рішення суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам процесуального законодавства, а тому його не можна визнати законним і обґрунтованим.
4.83          При цьому порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення цієї справи, та які не можуть бути усунуті Верховним Судом самостійно відповідно до меж розгляду справи судом касаційної інстанції.
4.84          Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема, за встановленою підсудністю або для продовження розгляду. 
4.85          Відповідно до частини 4 статті 310 ГПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом.
4.86          Розподіл судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги у цій справі, відповідно до частини 14 статті 129 ГПК України не здійснюється, адже суд не змінює та не ухвалює нового рішення, а скасовує оскаржуване судове рішення та передає справу на новий розгляд, тому за результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат у справі.
Керуючись статтями 240, 300, 301, 308, 310, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Південний» задовольнити частково.
2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.06.2024 скасувати, а справу №  910/11419/22 направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                А.  Ємець

Судді                                                                                          І. Бенедисюк

                                                                                          Т.  Малашенкова