ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2024 року 
м. Київ

cправа №  910/6990/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Студенець В.І.,

за участю секретаря судового засідання - Янковського В.А.,
представників учасників справи:
Товариства з обмеженою відповідальністю "Транстрейд Інвест" - Коршун Т.О.,
Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" - Оніщук В.М.,
Акціонерного товариства "Банк Альянс" - не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Транстрейд Інвест"
на рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2023 (суддя Смирнова Ю.М.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2023 (колегія суддів: Сулім В.В., Гаврилюк О.М., Майданевич А.Г.)
у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Транстрейд Інвест" (далі - ТОВ "Транстрейд Інвест", Скаржник)
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - ТОВ "Оператор ГТС")
за участю третьої особи, які не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Акціонерного товариства "Банк Альянс" (далі - АТ "Банк Альянс", Банк)
про визнання продовженим строку виконання зобов`язання та про визнання вимоги такою, що не підлягає виконанню.
СУТЬ СПОРУ
1.          ТОВ "Оператор ГТС" (покупець) і ТОВ "Транстрейд Інвест" (постачальник) уклали договір поставки.
2.          З метою забезпечення виконання договору АТ "Банк Альянс" видало банківську гарантію на суму 1    013 850,00 грн, за якою ТОВ "Оператор ГТС" є бенефіціаром, а ТОВ "Транстрейд Інвест" - принципалом.
3.          У лютому 2022 року ТОВ "Транстрейд Інвест" повідомило ТОВ "Оператор ГТС" про настання форс-мажорних обставин у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану. Як наслідок, частина товару була поставлена у строк, що передбачений договором поставки, натомість інша частина товару - з порушенням встановленого строку. Вартість недопоставленого за Договором товару складає 10 195 200,00 грн.
4.          У зв`язку з цим ТОВ "Оператор ГТС" надіслало АТ "Банк Альянс" вимогу про сплату грошових коштів за банківською гарантією у сумі 1 013 850,00 грн.
5.          ТОВ "Транстрейд Інвест" звернулося до суду з позовом до ТОВ "Оператор ГТС", у якому просило: 1) визнати продовженим строк виконання зобов`язання щодо поставки товару за договором; 2) визнати такою, що не підлягає виконанню, вимогу ТОВ "Оператор ГТС" до АТ "Банк Альянс" про сплату грошових коштів за банківською гарантією.
6.          Суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, відмовив у задоволенні позову.
7.          Позивач звернувся з касаційною скаргою до Верховного Суду.
8.          Перед Верховним Судом постало питання, чи має встановлюватися у справі про визнання вимоги бенефіціара такою, що не підлягає виконанню, порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією?
9.          Верховний Суд відмовив у задоволенні касаційної скарги та залишив оскаржувані судові рішення без змін, виходячи з таких мотивів.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
10.          ТОВ "Транстрейд Інвест" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Оператор ГТС", у якому просить (з урахуванням заяви про зміну предмета позову та про уточнення заявлених позовних вимог) визнати продовженим строк виконання зобов`язання позивача щодо поставки товару за договором від 26.01.2022 №4600005254 про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) (далі - Договір) на період дії форс-мажорних обставин, обумовлених військовим вторгненням російської федерації на територію України та введенням в Україні воєнного стану згідно з Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022, та визнати такою, що не підлягає виконанню, вимогу відповідача про сплату коштів за банківською гарантією.
11.          Обґрунтовуючи позовні вимоги, ТОВ "Транстрейд Інвест" зазначає про наявність підстав для застосування до правовідносин сторін п.8.4 Договору, за змістом якого при настанні обставин непереборної сили виконання зобов`язань продовжується на строк дії вказаних обставин. Позивач вважає безпідставним та неправомірним подання відповідачем 27.04.2023 до АТ "Банк Альянс" вимоги про сплату грошових коштів у сумі 1 013 850,00 грн за банківською гарантією №52-22 (нова редакція від 13.01.2022) (далі - Гарантія), а також вказує, що такі дії ТОВ "Оператор ГТС" порушують права й інтереси ТОВ "Транстрейд Інвест".
Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
12.            26.01.2022 ТОВ "Оператор ГТС" (покупець) та ТОВ "Транстрейд Інвест" (постачальник) уклали Договір, за умовами якого:
-          постачальник зобов`язується у визначений Договором строк передати у власність покупця світильники та освітлювальну арматуру (світильники) (код ДК 021:2015-31520000-7) (далі - товари), зазначені в специфікації, яка наведена в додатку №1 до цього Договору та є його невід`ємною частиною (далі - специфікація), а покупець зобов`язується прийняти і оплатити такі товари; найменування (номенклатура, асортимент), кількість товарів, одиниця виміру, ціна за одиницю, строк поставки, місце поставки, інші умови зазначаються у специфікації (пункти 1.1, 1.2);
-          загальна ціна Договору становить 20 277 000,00 грн, в т.ч. ПДВ 3 379 500,00 грн (п.3.1);
-          постачальник зобов`язується передати покупцю товари в кількості, строки та в місці поставки відповідно до специфікації; право власності на товари переходить від постачальника до покупця в дату прийняття товарів покупцем за видатковою накладною (пункти 5.1, 5.6);
-          датою поставки товарів за Договором є прийняття покупцем товарів за кількістю та якістю відповідно до п.5.13 цього Договору та передача постачальником покупцю в повному обсязі наведених нижче документів: видаткової накладної, документа про підтвердження якості товарів на кожну одиницю (або партію) товару: паспорта виробника та/або інструкції з експлуатації, документа про підтвердження строків придатності товарів, товарно-транспортної накладної (пункти 5.8, 5.8.1, 5.8.2, 5.8.3, 5.8.5);
-          покупець зобов`язаний прийняти поставлені товари у порядку, визначеному Договором, оплатити товари своєчасно та в повному обсязі згідно з умовами цього Договору, а постачальник зобов`язаний забезпечити поставку товарів у строки, встановлені цим Договором, негайно письмово інформувати покупця про ускладнення, які виникають в ході виконання своїх зобов`язань за цим Договором, або про наявність обставин, що впливають на якість товарів, строки поставки товарів (пункти 6.1, 6.1.1, 6.1.2, 6.3, 6.3.1, 6.3.6);
-          відповідно до умов п.4.11 розділу І тендерної документації процедури закупівлі відкритих торгів по предмету закупівлі "Світильники та освітлювальна арматура (Світильники)" згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі №UA-2021-09-08-007368-с, оприлюдненим на вебпорталі уповноваженого органу 08.09.2021, постачальник зобов`язується надати покупцю не пізніше дати укладення Договору в забезпечення виконання Договору безвідкличну безумовну банківську гарантію (далі - гарантія) на суму 1 013 850,00 грн, що становить 5% відсотків ціни цього Договору; права та обов`язки сторін за цим Договором настають за умови настання відкладальної обставини (згідно з ч.1 ст.212 Цивільного кодексу України (далі - ЦК)), а саме: надання постачальником покупцю в забезпечення виконання цього Договору гарантії згідно з п.7.7 цього Договору, термін дії гарантії - до 31.01.2023 включно (пункти 7.7, 7.8, 7.9);
-          жодна зі сторін не несе відповідальності за повне або часткове невиконання будь-яких умов Договору у разі настання надзвичайних та невідворотних обставин, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами Договору, а саме: загрози війни, збройного конфлікту або серйозної погрози такого конфлікту, включаючи, але не обмежуючись, ворожі атаки, блокади, військове ембарго, дії іноземного ворога, загальну військову мобілізацію, військові дії, оголошену та неоголошену війну, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратство, безлади, вторгнення, блокаду, революцію, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантин, встановлений Кабінетом Міністрів України або уповноваженим органам країни виробника товару, експропріацію, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізицію, громадську демонстрацію, блокаду, страйк, аварію, протиправні дії третіх осіб, пожежу, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборону (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійнім лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо (п.8.1);
-          при настанні обставин непереборної сили виконання зобов`язань за Договором продовжується на строк, відповідний строку дії вказаних обставин (п.8.4);
-          сторони протягом 10 (десяти) календарних днів повинні сповістити одна одну про початок обставин непереборної сили (форс-мажору) у письмовій формі; повідомлення про початок дії обставин непереборної сили (форс-мажору) та строк їх дії підтверджується сертифікатом Торгово-промислової палати (далі - ТПП) України та/або відповідним документом, виданим уповноваженим органом країни-виробника товару, де виникли дані обставини (п.8.2);
-          неповідомлення або несвоєчасне повідомлення однієї зі сторін про неможливість виконання прийнятих за Договором зобов`язань унаслідок дії обставин непереборної сили та / або ненадання сертифікату ТПП України / відповідного документа уповноваженого органу країни-виробника товару позбавляє сторону права посилатися на будь-яку вищевказану обставину як на підставу, що звільняє від відповідальності за невиконання зобов`язань; відповідний документ повинен бути належним чином легалізовано на території України (наприклад, шляхом проставлення апостилю, легалізований у консульській установі України в державі, де відбулися обставини непереборної сили) та мати нотаріально засвідчений переклад на українську мову (п.8.3);
-          Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2022, а в частині розрахунків - до їх повного виконання (п.12.1);
-          всі зміни і доповнення до Договору складаються в письмовій формі, підписуються уповноваженими представниками сторін та є невід`ємною частиною цього Договору (п.13.1).
13.          Невід`ємною частиною Договору є: додаток №1 - специфікація, та додаток №2 - технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
14.          У специфікації (додаток №1) до Договору сторони погодили, зокрема, найменування, кількість, ціну та строк поставки товару - 120 календарних днів з дати укладення Договору.
15.          На забезпечення виконання укладеного між сторонами Договору ТОВ "Транстрейд Інвест" надало Гарантію. Вид гарантії: забезпечення виконання договору, дата видачі: 12.01.2022, гарант: АТ "Банк Альянс" (головний банк), бенефіціар: ТОВ "ОГС", принципал: ТОВ "Транстрейд Інвест", за замістом якої основною угодою є договір, що укладається за результатами процедури закупівлі Світильники та освітлювальна арматура (Світильники), єдиний закупівельний словник ДК 021-2015:31520000-7: Світильники та освітлювальна арматура згідно з оголошенням про заплановану закупівлю №UA-2021-09-08-007368-C, розміщеним на вебпорталі уповноваженого органу, повна (максимальна) сума банківської гарантії та валюта: 1    013 850,00 грн, назва валюти - гривня.
16.          АТ "Банк Альянс" безумовно зобов`язалося протягом п`яти банківських днів після одержання ним паперового оригіналу першої письмової вимоги бенефіціара, оформленої належним чином (підпис уповноваженої особи, печатка бенефіціара (якщо передбачена) та/або електронного SWIFT-повідомлення через банк бенефіціара на SWIFT, сплатити бенефіціару повну суму банківської гарантії без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов, за умови, що у тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з невиконанням / неналежним виконанням принципалом зобов`язань за договором.
17.          Строк дії гарантії - з дати видачі та до 31.01.2023 включно, форма представлення вимоги: у паперовій формі рекомендованим листом або кур`єром та/або через ключованим SWIFT-повідомленням через банк бенефіціара на SWIFT гаранта, внесення змін до тексту банківської гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром та гарантом у порядку та на умовах, визначених Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим  постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 (далі - Положення №639). Повернення принципалу банківської гарантії (її ануляція) відбувається шляхом надсилання бенефіціаром на електронну та / або поштову адресу гаранта (з дотриманням вимог законодавства щодо КЕП) та / або поштову адресу принципала повідомлення про ануляцію банківської гарантії. У випадку закінчення строку дії, ануляції банківської гарантії бенефіціар надсилає на електронну (з дотриманням вимог законодавства щодо КЕП) та / або поштову адресу гаранта відповідне повідомлення. Дострокове припинення банківської гарантії (її ануляція) відбувається за попередньою письмовою згодою бенефіціара. Гарантія є безвідкличною, непередаваною і не може бути переуступлена без попередньої згоди зі сторони гаранта, принципала та бенефіціара.
18.          Відповідно до змін №1 до умов Гарантії строк її дії продовжений до 30.04.2023 включно.
19.            26.02.2022 ТОВ "Транстрейд Інвест" повідомило листом ТОВ "Оператор ГТС" про настання форс-мажорних обставин у зв`язку з введенням в Україні воєнного стану згідно з указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 та зазначило, що здійснювати постачання товару згідно з Договором неможливо в силу міркувань безпеки, обмежуючих дій та заходів з боку держави. На зазначене повідомлення ТОВ "Оператор ГТС" не надало відповідь.
20.          Згідно з додатковою угодою від 11.04.2022 №1 до Договору сторони виклали додаток №1 - специфікацію, в редакції цієї додаткової угоди.
21.          Відповідно до видаткових накладних від 14.04.2022 №10 на суму 2 124 000,00 грн, від 14.04.2022 №11 на суму 700 399,20 грн та від 21.04.2022 №12 на суму 2 124 000,00 грн ТОВ "Транстрейд Інвест" поставило ТОВ "Оператор ГТС" товар на загальну суму 4 948 399,20 грн.
22.          Додатковою угодою від 11.08.2022 №2 до Договору у зв`язку з покращенням предмета закупівлі сторони виклали додаток №1 - специфікацію, та додаток №2 - технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в редакції цієї угоди, строк поставки товару - 120 календарних днів з дати укладення Договору.
23.            08.09.2022 сторони уклали додаткову угоду №3, у якій у зв`язку із покращенням предмета закупівлі додаток №2 - технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, виклали в редакції цієї додаткової угоди. Всі інші умови Договору залишили без змін. Додаткова угода №3 набуває чинності з дати її підписання сторонами і діє до закінчення терміну дії Договору.
24.          Згідно з видатковими накладними від 07.06.2022 №26 на суму 489 888,00 грн, від 07.06.2022 №29 на суму 223 020,00 грн, від 07.06.2022 на суму 318 600,00 грн, від 01.07.2022 №32 на суму 96 750,00 грн, від 08.07.2022 №33 на суму 1 654 360,80 грн та від 12.08.2022 №36 на суму 2 350 782,00 грн ТОВ "Транстрейд Інвест" поставило ТОВ "Оператор ГТС" товар на загальну суму 5 133 400,80 грн.
25.            16.01.2023 Львівська ТПП сертифікатом №4600-23-0182 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) на підставі статей 14, 141 Закону "Про торгово-промислові палати в Україні" (далі - Закон "Про ТПП"), регламенту засвідчення ТПП України та регіональними ТПП форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затвердженого рішенням президії ТПП України від 18.12.2014 №44(5) із змінами та доповненнями, засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію рф проти України, блокування морських портів України, щодо обов`язку ТОВ "Транстрейдінвест" постачання на склад покупця за адресою: вул. Маяковського, 49, м. Боярка, Києво-Святошинський район, Київська обл. або урочище "У гаю" №1, с. Похівка, Богородчанський р-н, Івано-Франківська обл., або вул. Ратівецька, 5, с. Часлівці, Ужгородський р-н, Закарпатська область, світлодіодних світильників у кількості 960 штук у термін до 25.05.2022 за Договором, період дії форс-мажорних обставин з 26.06.2022, станом на 16.01.2023 тривають.
26.            13.06.2023 Львівська ТПП сертифікатом №4600-23-27922 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) на підставі статей 14, 141 Закону України "Про ТПП", регламенту засвідчення ТПП України та регіональними ТПП форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затвердженого рішенням президії ТПП України від 18.12.2014 №44(5) із змінами та доповненнями, засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію рф проти України, блокування морських портів України, щодо обов`язку ТОВ "Транстрейдінвест" постачання на склад покупця за адресою: вул. Маяковського, 49, м. Боярка, Києво-Святошинський район, Київська обл. або урочище "У гаю" №1, с. Похівка, Богородчанський р-н, Івано-Франківська обл., або вул. Ратівецька, 5, с. Часлівці, Ужгородський р-н, Закарпатська область, світлодіодних світильників у кількості 960 штук у термін до 25.05.2022 за Договором, період дії форс-мажорних обставин з 17.01.2023, станом на 13.06.2023 тривають.
27.          На виконання умов Договору ТОВ "Транстрейд Інвест" поставило, а ТОВ "Оператор ГТС" прийняло товар на загальну суму 10 081 800,00 грн. При цьому товар на суму 4 948 399,20 грн був поставлений у строк, що передбачений Договором, а товар на суму 5 133 400, 80 грн - із порушенням встановленого строку. Вартість недопоставленого за Договором товару складає 10 195 200,00 грн.
28.            27.04.2023 ТОВ "Оператор ГТС" надіслав АТ "Банк Альянс" вимогу про сплату коштів у сумі 1  013  850, 00 грн за Гарантією.
29.             28.04.2023 на адресу ТОВ "Транстрейд Інвест" надійшло повідомлення АТ "Банк Альянс" про отримання вимоги бенефіціара щодо сплати грошових коштів за Гарантією.
30.          АТ "Банк Альянс" не здійснило виплату за Гарантією бенефіціару, про що повідомило ТОВ "Оператор ГТС" листом від 05.05.2023 №31.2/1167.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
31.          Господарський суд міста Києва рішенням від 31.08.2023, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2023 у справі №910/6990/23, у задоволенні позовних вимог відмовив.
32.          Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані, зокрема, таким:
-          на виконання умов укладеного між сторонами договору позивач поставив, а відповідач прийняв товар на загальну суму 10  081 800,00 грн. Товар на суму 4 948 399,20 грн був поставлений позивачем у строк, що передбачений укладеним між сторонами договором, а товар на суму 5 133 400,80 грн - із порушенням встановленого строку. Вартість недопоставленого за договором товару складає 10 195 200,00 грн;
-          непереборна сила робить неможливим виконання зобов`язання в принципі, незалежно від тих зусиль та матеріальних витрат, які сторона понесла чи могла понести, а не лише таким, що викликає складнощі, або є економічно невигідним. Сертифікат ТПП, який підтверджує наявність форс-мажорних обставин, не може вважатися беззаперечним доказом про їх існування, а повинен критично оцінюватися судом з урахуванням встановлених обставин справи та у сукупності з іншими доказами;
-          весь товар за Договором був поставлений у період з 14.04.2022 по 12.08.2022, тобто після направлення позивачем відповідачу листа про настання форс-мажорних обставин. Позивач у період дії форс-мажорних обставин, про існування яких зазначено у сертифікаті Львівської ТПП від 16.01.2023 №4600-23-0182, здійснював поставку товару (світильників та освітлювальної арматури) відповідачу;
-          на дату підписання додаткової угоди від 11.08.2022 №2 щодо внесення змін до специфікації до Договору в частині поліпшення предмета закупівлі (поставки товару іншого виробника) та прийняття позивачем на себе відповідних зобов`язань, останній достеменно знав про обмежувальні заходи у портах України, які існували, в тому числі, на момент підписання такої угоди;
-          обставини, на які посилається позивач, не призвели до неможливості виконання умов договору щодо поставки товару;
-          оскільки доводи позивача про відсутність підстав для притягнення його до відповідальності у зв`язку із продовженням строку виконання зобов`язання за договором на період дії форс-мажорних обставин підтвердження не знайшли, твердження позивача щодо визнання вимоги про сплату грошових коштів за банківською гарантією такою, що не підлягає виконанню, є необґрунтованими;
-          у специфікації, яка укладена до додаткової угоди №2, зазначено, що термін поставки становить 120 днів від підписання основного договору, тобто до 26.05.2022, тоді як сама додаткова угода №2 укладена 11.08.2022. Згідно з матеріалами справи світильники, які визначені в специфікації до основного Договору, були поставлені з порушенням встановленого строку;
-          відповідач, як бенефіціар, обґрунтовано звернувся до Банку з вимогою про виплату банківської гарантії;
-          позивач не обґрунтовував свої вимоги посиланням на нікчемність додаткової угоди №2 до Договору. Крім того, додаткова угода №2 укладена на підставі п.3 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі";
-          поведінка позивача у правовідносинах з відповідачем є суперечливою та недобросовісною в питанні визначення строку поставки товару та  укладення додаткової угоди №2 до Договору.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи
33.            25.12.2023 ТОВ "Транстрейд Інвест" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2023, у якій просить скасувати їх та направити справу №910/6990/23 на новий розгляд до суду першої інстанції.
34.          Скаржник у касаційній скарзі з урахуванням заяви про усунення недоліків посилається на підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1,3 ч.2 ст.287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК):
1)          суд апеляційної інстанції не здійснив посилання на висновки Верховного Суду щодо застосування норм права (зокрема ст.27 Закону "Про публічні закупівлі", статті 546, 560-569 Цивільного кодексу України (далі - ЦК)) стосовно забезпечення банківською гарантією договору, який укладається відповідно до Закону "Про публічні закупівлі". Суд мав можливість, але не послався на постанову Верховного Суду від 08.11.2022 у справі №910/1635/21. Наведена правова позиція визначає необхідність встановлення порушення основного зобов`язання. Суд не дослідив відсутність строку поставки та, відповідно, відсутність порушення позивачем зобов`язання поставити товар. Суд апеляційної інстанції не здійснив посилання на висновки Верховного Суду стосовно своєї мотивації, що позивач у суді першої інстанції не заявив позовну вимогу про нікчемність договору;
2)          Закон "Про публічні закупівлі" у частині забезпечення договору передбачає відмінність порівняно з ЦК. Суди попередніх інстанцій не послалися на висновки Верховного Суду щодо застосування спеціальних норм права - п.9 ч.1 ст.1 та ст.27 Закону "Про публічні закупівлі", а саме щодо забезпечення банківською гарантією всього договору зі всіма його основними та додатковими зобов`язаннями. Позивач не знайшов постанову Верховного Суду, в якій викладена правова позиція щодо застосування банківської гарантії, яка одночасно забезпечує всі зобов`язання за договором, який укладається на виконання Закону "Про публічні закупівлі".
35.          Скаржник, зокрема, вказує:
-          суди не дослідили посилання позивача, якими він обґрунтовував другу позовну вимогу, - визнати вимогу відповідача банку-гаранту про сплату гарантійного платежу такою, що не підлягає виконанню;
-          суди не врахували що в п.6 та п.14 специфікації в редакції додаткової угоди №2 вказано новий товар у кількості 960 штук. Цей товар не був запропонований позивачем під час процедури закупівлі, не був вказаний у Договорі. Суди не досліди зміст додатку №1 та додатку №2, які додавалася до додатковї угоди №2. Товар, вказаний у п.6 та п.14 специфікації в редакції додаткової угоди №2, є новим товаром і щодо цього нового товару додатковою угодою №2 не встановлено строк поставки. У цій додатковій угоді (специфікації) встановлений строк поставки 120 днів від дня укладання Договору, тобто цей строк завершився 25.05.2022. Відповідач відповідно до ст.530 ЦК не заявляв вимогу поставити товар, вказаний у п.6 та п.14 специфікації в редакції додаткової угоди №2;
-          щодо додаткової угоди №2 суди послались лише на те, що в ній вказано підставою її прийняття покращення якості предмета закупівлі з посиланням на п.3 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі". Суд апеляційної інстанції залишив без дослідження зміст ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", якою передбачено право сторін договору вносити зміни в договір лише з урахуванням визначених підстав. Цією нормою заборонено доповнювати договір новим товаром. Підстава покращення якості предмета закупівлі може застосовуватися лише до товару, який вказаний у договорі. Ця підстава не може застосовуватися до закупівлі нового товару іншого виробника. З урахуванням змісту додатку №1 та додатку №2 в редакції додаткової угоди №2 фактично відбулося доповнення договору новим товаром. Відповідач уклав договір та здійснив закупівлю цього товару без проведення процедури закупівлі згідно Закону "Про публічні закупівлі"; апеляційний суд не врахував нікчемність додаткової угоди №2 у частині п.6 та п.14 нової редакції специфікації. Суд зазначив, що позивач у суді першої інстанції не заявив позовну вимогу про визнання договору нікчемним та не врахував, що відповідно до ч.2 ст.215 ЦК недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин), тож у цьому випадку визнання такого правочину недійсним судом не вимагається;
-          суди не дослідили, що відповідач мав право застосувати умови банківської гарантії вже 26.05.2022 (після завершення строку поставки), а також і на наступний день після укладання додаткової угоди №2, але не зробив цього. Суди не дослідили, що позивач не виконав частину зобов`язання з поставки товару, який вказано у п.6 та п.14 специфікації в редакції додаткової угоди №2, не дослідили, що після завершення строку поставки товару до надсилання відповідачем вимоги банку-гаранту про сплату гарантійного платежу минуло 8 місяців. Такий тривалий проміжок часу підтверджує, що відповідач надіслав вимогу банку-гаранту не через несвоєчасну поставку товару, який вказано у видаткових накладних, а через непоставку товару, який вказано у п.6 та п.14 специфікації в редакції додаткової угоди №2. Суди не застосували закон, який повинен застосовуватися, а саме норми ч.2 ст.215, статей 216, 563, 610 ЦК.
36.          У заяві про усунення недоліків Скаржник обґрунтовує подібність правовідносин у цій справі та у справі №910/1635/21, а також, зокрема, зазначає:
-          оскільки щодо частини товару не визначено строк поставки, то щодо цієї частини основного зобов`язання не існує факту, який свідчить про порушення зобов`язання. Як наслідок, до цього зобов`язання не може застосовуватися банківська гарантія;
-          враховуючи висновок, наведений у постанові Верховного Суду від 08.11.2022 у справі №910/1635/21, якщо строк виконання зобов`язання не визначено, то суди не можуть встановити факт невиконання принципалом основного зобов`язання і, відповідно, не буде встановлено правомірність вимоги бенефіціара про сплату гарантійного платежу;
-          апеляційний суд не встановив та не мотивував, яка частина основного зобов`язання не виконана. Унаслідок цього суд не врахував норму ч.3 ст.563 ЦК та правову позицію Верховного Суду, яка наведена у постанові від 08.11.2022 у справі №910/1635/21, а саме що суд повинен досліджувати обставини невиконання принципалом основного зобов`язання.
37.            22.03.2024, поза межами встановленого Судом строку (до 13.03.2024), надійшов відзив ТОВ "Оператор ГТС" з клопотанням про поновлення (продовження) строку на його подання, в якому просить відмовити у задоволенні касаційної скарги та залишити оскаржувані рішення без змін.
38.          У відзиві, зокрема, зазначає:
-          твердження позивача про відсутність строку поставки товару не відповідають дійсності, оскільки строк поставки товару був визначений у специфікації (додаток №1 до Договору) та не змінювався сторонами. Позивач жодного разу не звертався до ТОВ "Оператор ГТС" із пропозицією внести зміни до строку поставки товару. Суди правильно встановили всі обставини справи;
-          позивач фактично змінює підстави позову. Подаючи позов, позивач посилався на форс-мажорні обставини. В апеляційній скарзі вказав на інші обставини, зокрема, на нікчемність правочину, про що не заявляв під час розгляду справи в суді першої інстанції. У касаційній скарзі позивач посилається на те, що укладенням додаткових угод сторони доповнили Договір новим товаром;
-          сертифікат Львівської ТПП позивач надав після закінчення строку дії Договору. Підстави для продовження строку виконання зобов`язання відсутні;
-          позивач у період дії форс-мажорних обставин, які начебто існували згідно із сертифікатом Львівської ТПП №4600-23-0182, виконував поставку товару та поставляв на склади у місця поставки ТОВ "Оператор ГТС" світильники та освітлювальну арматуру. Позивач не надав докази, які б підтверджували неможливість виконання умов Договору щодо поставки товару, а посилання лише на сертифікат Львівської ТПП не є достатнім та беззаперечним доказом неможливості поставки товару. Обставини непереборної сили були відсутні;
-          позивач не повідомляв ТОВ "Оператор ГТС" про настання форс-мажорних обставин з 26.05.2022, що в силу п.8.3 Договору позбавляє сторону можливості посилатися на таку обставину;
-          позивач порушив п.8.2 Договору: надав сертифікат регіональної ТПП, а не ТПП України;
-          гарантія у сумі 1 013 850,00 грн була надана ТОВ "Транстрейд Інвест" з метою забезпечення виконання Договору. Станом на день звернення позивача до суду вартість недопоставленого товару складає 10 195 200,00 грн. Фактично Договір не виконаний. Позивач не звертався з пропозицією продовжити строк дії Договору;
-          усі додаткові угоди підписані позивачем без зауважень і містять чіткі положення про те, що інші умови Договору залишаються без змін; 
-          фактично подання касаційної скарги є намаганням ініціювати переоцінку доказів та зводяться до заперечення встановлених судами обставин справи.
39.          Дослідивши причини пропуску ТОВ "Оператор ГТС" строку для подання відзиву (перебування представника відповідача на стаціонарному лікуванні з 29.02.2024 до 20.03.2024), Суд визнає їх поважними, а тому, керуючись ст.119 ГПК, поновлює відповідачу зазначений процесуальний строк та приймає відзив до розгляду.
40.           25.03.2024 надійшло клопотання ТОВ "Оператор ГТС" про закриття касаційного провадження, мотивоване невідповідністю наведених скаржником підстав касаційного оскарження вимогам ст.287 ГПК.
41.            16.06.2024 ТОВ "Транстрейд Інвест" подало пояснення до касаційної скарги, просить їх урахувати та задовольнити касаційну скаргу. У поясненнях вказує таке:
-          обставини справи №910/17772/20 не мають однозначних ознак відповідності обставинам справи, що розглядається, з огляду на різні позовні вимоги та предмет спору;
-          у постанові Верховного Суду від 17.05.2024 у справі №910/17772/20 переважно акцентується увага на визначення однозначної позиції щодо обов`язку гаранта та не викладена позиція щодо оскарження принципалом вимоги (рішення) бенефіціара про застосування банківської гарантії. У цій справі заявлена вимога про визнання вимоги відповідача до банку-гаранта про виконання гарантійного зобов`язання та сплати гарантійних коштів такою, що не підлягає виконанню;
-          позивач не порушив строк виконання зобов`язання, що обумовлює висновок про безпідставне надсилання відповідачем вимоги від 27.04.2023 банку-гаранту про виконання гарантійного платежу;
-          оскільки позивач та відповідач уклали Договір за результатом процедури закупівлі, внесення змін у цей Договір має відбуватися відповідно до норм Закону "Про публічні закупівлі";
-          матеріалами справи не підтверджується встановлення строку поставки позивачем товару. Відсутність обов`язку поставити цей товар свідчить про те, що вимога про сплату гарантійного платежу спрямована на порушення прав позивача;
-          вимога відповідача від 27.04.2023 не має конкретного посилання на договір, зобов`язання якого забезпечене Гарантією;
-          за відсутності зобов`язання позивача (відсутності строку поставки товару, який вказаний у пунктах 6 та 14 додаткової угоди від 11.08.2022 №2, а також що ця угода в частині цього товару є нікчемною) відповідач безпідставно та неправомірно надіслав вимогу від 27.04.2023 про виконання банківської гарантії.
Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду
42.          Верховний Суд ухвалою від 26.02.2023 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "Транстрейд Інвест" та призначив її розгляд у відкритому судовому засіданні на 27.03.2024.
43.          Верховний Суд ухвалою від 27.03.2024 зупинив касаційне провадження до завершення перегляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №910/17772/20.
44.          Верховний Суд ухвалою від 05.06.2024 поновив касаційне провадження та призначив розгляд касаційної скарги у відкритому судовому засіданні на 18.06.2024.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
45.          Відповідно до ч.1 ст.300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
46.          У суді касаційної інстанції доводи Скаржника, зокрема, зводяться до відсутності факту, який свідчить про порушення ним основного зобов`язання за Договором. На думку Скаржника, оскільки строк виконання зобов`язання щодо поставки товару не встановлений (а отже не порушений), надсилання ТОВ "Оператор ГТС" вимоги Банку про виконання гарантійного платежу є безпідставним. Суд мав можливість, але не послався на постанову Верховного Суду від 08.11.2022 у справі №910/1635/21. Наведена правова позиція визначає необхідність встановлення порушення основного зобов`язання.
47.          Відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій виснували, що ТОВ "Оператор ГТС" обґрунтовано звернулося до АТ "Банк Альянс" із вимогою про виплату за Гарантією у зв`язку з неналежним виконанням Скаржником, як принципалом, умов Договору щодо поставки товару у встановлений строк. Наведене підтверджується видатковими накладними, зокрема від 07.06.2022 № 28, від 06.07.2022 № 29, від 07.06.2022 № 30, від 01.07.2022 № 32, від 08.07.2022 № 33 та від 12.08.2022 № 36.
48.          Поділяючи мотиви, якими керувалися суди, ТОВ "Оператор ГТС"  додатково зауважує, що строк поставки товару був визначений у специфікації (додаток №1 до Договору) та не змінювався сторонами. Скаржник не звертався до ТОВ "Оператор ГТС" із пропозицією внести зміни до строку поставки товару. Гарантія у сумі 1 013 850,00 грн була надана ТОВ "Транстрейд Інвест" з метою забезпечення виконання Договору. Станом на день звернення Скаржника до суду вартість недопоставленого товару складає 10 195 200,00 грн. Фактично Договір не виконаний. Скаржник не звертався з пропозицією продовжити строк дії Договору.
49.          За змістом частин 1,2,4 ст.200 ГК України гарантія (банківська гарантія) є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження банком, іншою фінансовою установою задоволення вимог управненої сторони в розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає зазначене у ньому певне зобов`язання або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення ЦК. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення ЦК.
50.          Статтею 560 ЦК передбачено, що за гарантією банк, інша фінансова установа (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
51.          Відповідно до ст.562 ЦК зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.
52.          У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією (частини 1,2,3 ст.563 ЦК).
53.          Загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій / контргарантій та їх виконання визначений підзаконним актом -  Положенням №639.
54.          Згідно з п.62 Положення №639 бенефіціар для отримання платежу за гарантією подає до банку-гаранта безпосередньо або через банк бенефіціара (залежно від того, як це визначено умовами гарантії) вимогу за гарантією, а також усі документи, передбачені умовами гарантії (якщо таке подання в ній передбачено).
55.          Вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта / банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією / контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту. Вимога за контргарантією складається банком-гарантом (або іншим банком-контргарантом) і подається за довільною, якщо інше не визначено умовами контргарантії, формою або надсилається у формі повідомлення банку-контргаранту (пп.7 п.2 розд.І Положення №639).
56.          У Положенні №639 (пп.7 п.3) відповідно до ч.3 ст.563 ЦК зазначено, що у вимозі має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією. Це положення корелюється з ч.1 ст.564 ЦК, відповідно до якої після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Зазначені положення спрямовані на інформування боржника про дії його контрагента - кредитора щодо одержання коштів за гарантією (зокрема, для запобігання подвійної сплати боргу як гарантом, так і боржником).
57.          Суд зауважує, що видана "Банк Альянс" Гарантія є безумовною. Згідно з умовами Гарантії бенефіціар не повинен обґрунтовувати свою вимогу, подавати будь-які інші документи, крім вимоги, або виконувати будь-які інші умови, якщо у тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з невиконанням / неналежним виконанням принципалом зобов`язань за договором.
58.             27.04.2023, у межах строку дії Гарантії, ТОВ "Оператор ГТС" направив на адресу Банку SWIFT-повідомленням вимогу щодо сплати коштів за гарантією у розмірі 1 013 850,00 грн.
59.          У постанові від 17.05.2024 у справі № 910/17772/20 (до завершення перегляду якої Суд зупиняв провадження у цій справі) об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду наголосила, що при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування не входить дослідження наявності чи відсутності порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією.
60.          За висновками Великої Палати Верховного Суду у разі, коли вона відступила від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні в одній зі справ Верховного Суду України, Великої Палати Верховного Суду чи Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати), згідно з ч.6 ст. 13 Закону "Про судоустрій і статус суддів" суди враховують висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 31.10.2018 у справі №161/12771/15-ц (п.88), від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц (п.93), від 01.04.2020 у справі №520/13067/17 (п.27.3), від 30.06.2020 у справі №264/5957/17 (п.43)).
61.          Аналогічно у разі, коли об`єднана палата відступила від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні в одній зі справ Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати), згідно з частиною шостою статті 13 Закону "Про судоустрій і статус суддів" суди враховують висновок, викладений у такій постанові об`єднаної палати.
62.          Водночас, на думку Скаржника, обставини справи №910/17772/20 не мають однозначних ознак відповідності обставинам справи, що розглядається, з огляду на різні позовні вимоги та предмет спору.
63.          З метою визначення подібності правовідносин Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, наведеної у постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19.
64.          У постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 Велика Палата Верховного Суду конкретизувала свої висновки щодо тлумачення змісту поняття "подібні правовідносини", що полягає в тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. Якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, щодо якого вони вступають у правовідносини, у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
65.          При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні ознаки з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність ознак слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.
66.          З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.
67.          У кожному випадку порівняння правовідносин та їх оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними, й надалі порівнювати права та обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) та за потреби, зумовленої цим регулюванням, - визначити суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.
68.          Суд зауважує, що як у справі №910/17772/20, так і у цій справі спірні правовідносини регулюються нормами § 4 гл.49 ЦК "Гарантія" (з урахуванням положень виданої банківської гарантії).
69.          У справі №910/17772/20 перед судом постало питання, чи вправі гарант робити власні висновки щодо наявності чи відсутності обов`язку принципала, чи гарант зобов`язаний платити, якщо вимога та додані документи (якщо вони передбачені умовами гарантії) за зовнішніми ознаками відповідають умовам гарантії. За результатами касаційного розгляду Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку, що гарант не вправі робити власні висновки щодо наявності чи відсутності обов`язку принципала, а зобов`язаний платити за гарантією, якщо вимога та додані документи (якщо вони передбачені умовами гарантії) за зовнішніми ознаками відповідають умовам гарантії. Стаття 565 ЦК визначає вичерпний перелік випадків, коли гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора. Цей перелік, зокрема, не містить такої підстави для відмови гаранта від платежу, як відсутність чи недоведення бенефіціаром порушення основного зобов`язання боржником.
70.          У цій справі (№910/6990/23) для вирішення господарського спору також необхідно з`ясувати, чи має значення для визнання вимоги бенефіціара такою, що не підлягає виконанню, порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією.
71.          Зупиняючи касаційне провадження до завершення перегляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №910/17772/20, Суд урахував предмет та підстави позову, підстави касаційного оскарження, доводи Скаржника.
72.          Зважаючи на характер спірних правовідносин та їх нормативне регулювання, Суд вважає, що справи №910/17772/20 та №910/6990/23 є подібними за змістовим критерієм, а тому відхиляє аргументи Скаржника.
73.          На підставі викладеного вище Суд зазначає, що дотримання / порушення Скаржником основного зобов`язання за Договором: 1) не впливає на чинність вимоги ТОВ "Оператор ГТС" про виплату за Гарантією; 2) не може слугувати підставою для визнання вимоги такої, що не підлягає виконанню, за позовом принципала.
74.          Вирішуючи спір, суди попередніх судових інстанцій дійшли правильного висновку про відмову в задоволенні позову, однак з інших мотивів, зазначивши, що ТОВ "Оператор ГТС"  обґрунтовано звернулося до Банку з вимогою про виплату за Гарантією з огляду на порушення Скаржником строку поставки товарів.
75.          Як вже було зазначено, наявність порушення принципалом основного зобов`язання не має значення для вирішення цього спору. Водночас наведене не вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень.
76.          Скаржник також стверджує, що суд апеляційної інстанції не послався на висновки Верховного Суду стосовно своєї мотивації, що позивач у суді першої інстанції не заявив позовну вимогу про нікчемність договору.
77.          Законодавство не встановлює вимоги щодо наведення (цитування) у тексті судових рішень висновків Верховного Суду. Останні враховуються судами при застосуванні норм права, однак не обов`язково мають бути відображені в судовому рішенні. З метою належного мотивування, додаткового обґрунтування певних висновків суди мають право, якщо це доцільно (однак не зобов`язані), посилатися на висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду. Заразом відсутність таких посилань не є підставою для скасування судового рішення.
78.          Відповідно до ч.5 ст.269 ГПК у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
79.          Таким чином, висновки суду апеляційної інстанції (позивач не обґрунтовував свої вимоги посиланням на нікчемність додаткової угоди № 2 до Договору) узгоджуються з нормативними приписами ГПК. Позивач має право змінити підстави або предмет позову виключно до закінчення підготовчого засідання, а суди апеляційної та касаційної інстанцій мають переглядати справу виключно в межах заявлених позивачем вимог (подібний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 13.09.2023 у справі №910/1255/22).
80.          ТОВ "Оператор ГТС"  обґрунтовано звертає увагу, що Скаржник фактично змінює підстави позову. Подаючи позов, він посилався на форс-мажорні обставини. В апеляційній скарзі вказав на інші обставини, зокрема, на нікчемність правочину, про що не заявляв під час розгляду справи в суді першої інстанції. У касаційній скарзі Скаржник посилається на те, що укладенням додаткових угод сторони доповнили Договір новим товаром.
81.          У цьому контексті Суд наголошує, що у суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається (ч.3 ст.300 ГПК).
82.          Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, передбачену п.3 ч.2 ст.287 ГПК, Скаржник зазначає про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування банківської гарантії, яка одночасно забезпечує всі зобов`язання за договором, який укладається на виконання Закону "Про публічні закупівлі".
83.          Наведена норма спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.
84.          Натомість, оскільки факт порушення основного зобов`язання та його зміст не підлягають встановленню, відсутні підстави для формування висновку про застосування норм права з питання, про яке зазначає Скаржник. Вимога та інші документи (якщо гарант та бенефіціар передбачили їх подання) мають лише формально (за зовнішніми ознаками) відповідати умовам, описаним у гарантії.
85.          Призначенням інституту гарантії (§ 4 гл.49 ЦК) є надання упевненості учасникам обороту в тому, що бенефіціар гарантовано і швидко одержить платіж, якщо надасть документи, передбачені гарантією (наприклад, товарно-транспортну накладну, акт приймання-передачі виконаних робіт тощо), причому навіть і в тому випадку, коли між принципалом і бенефіціаром існує спір щодо виконання зобов`язання. Запорукою тому має бути надійність банківської системи. Тим самим у разі виникнення спору щодо наявності чи відсутності боргу принципала останній та бенефіціар в частині стягнення боргу міняються місцями: не бенефіціар звертається до суду за стягненням боргу (бо він вже одержав від гаранта суму боргу, яку вважав наявною), а принципал позивається до суду про стягнення з бенефіціара суми, яку принципал вважає отриманою за його рахунок без достатньої правової підстави (гл.83 ЦК) з огляду на відсутність боргу принципала.
86.          Хоча у механізмі забезпечувального інституту гарантії беруть участь три суб`єкти - бенефіціар, принципал та гарант, правочини не зв`язують всіх їх одночасно. Так, договір між бенефіціаром і принципалом, з якого виникає основне зобов`язання, зв`язує лише бенефіціара і принципала, але не гаранта. Договір між принципалом і гарантом зв`язує лише принципала і гаранта, але не бенефіціара. Односторонній правочин щодо видачі гарантії створює обов`язки лише для гаранта (ч.3 ст.202 ЦК), а бенефіціар є кредитором у відповідному грошовому зобов`язанні. Забезпечувальна функція банківської гарантії виявляється у відносинах між бенефіціаром та принципалом, а не між бенефіціаром та гарантом. Натомість у відносинах між бенефіціаром та гарантом виникає окреме грошове зобов`язання, незалежне від зобов`язання за участю бенефіціара та принципала. Тому гарант має сплатити грошову суму, якщо виконані саме умови гарантії (постанова об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у від 17.05.2024 у справі № 910/17772/20).
87.          За таких обставин, перевіривши застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи та в межах наведених у касаційних скаргах доводів, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, Верховний Суд дійшов висновку про необґрунтованість касаційної скарги.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
88.          Відповідно до ч.1 ст.300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
89.          Згідно із ч.1 ст.309 ГПК суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених ст.300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
90.          Зважаючи на викладене вище, Верховний Суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції - без змін.
Судові витрати
91.          Оскільки касаційна скарга залишається без задоволення, судові витрати покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Транстрейд Інвест" залишити без задоволення.
2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2023 у справі №910/6990/23 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                                О. Кібенко

Судді                                                                                                    С. Бакуліна

                                                                                                                        В. Студенець