СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2024 року                                       м. Харків                        Справа № 917/2244/23  

          Колегія суддів Східного апеляційного господарського суду у складі:
головуючий суддя Россолов В.В., суддя Гетьман Р.А. , суддя  Хачатрян В.С.
за участю секретаря судового засідання: Беккер Т.М.,
за участю: представника Акціонерного товариства "Укргазвидобування",
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будінтехно" (вх. №1251 П/1) на рішення Господарського суду Полтавської області від 01.04.2024 у справі №917/2244/23 (повний текст складено 01.04.2024, м.Полтава, суддя Сірош Д.),
за позовом: Акціонерного товариства "Укргазвидобування", вул. Кудрявська, 26/28, м. Київ, 04053, адреса для листування: вул. Стадіонна, 9, смт Донець, Балаклійський район, Харківська обл., 64250;
до: Товариства з обмеженою відповідальністю "Будінтехно", вул. Європейська, 21, оф. 207, м. Полтава, 36000;
про: стягнення штрафу та пені,-

ВСТАНОВИЛА:

Акціонерне товариство "Укргазвидобування" звернулося з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будінтехно" 1105700,40 грн штрафних санкцій за неналежне виконання умов договору № 22-207 від 07.02.2023 поставки електророзподільних кабелів, з яких: 798561,40 грн - пеня, 307139,00 грн - штраф.
Рішенням Господарського суду Полтавської області від 01.04.2024 у справі №917/2244/23 позов задоволено повністю, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будінтехно" (вул. Європейська, 21, оф. 207, м. Полтава, 36000, код ЄДРПОУ 44503083) на користь Акціонерного товариства "Укргазвидобування" (04053, м. Київ, Шевченківський район м. Києва, вул. Кудрявська, 26/28, адреса для листування: 64250, Харківська область, Балаклійський район, смт Донець, вул. Стадіонна, 9, код ЄДРПОУ 30019775) 798561,40 грн пені за період 01.04.2023 по 28.09.2023 та 307139,00 грн штрафу.
Вказане рішення суду з посиланням на приписи статей 11, 14, 16, 509, 525, 526, 530, 546, 549, 629, 610, 611, 612, 712 ЦК України, статей 216, 230 ГК України, мотивоване тим, що відповідач порушив договірні зобов`язання - у передбачений договором строк товар не був поставлений, що є підставою для застосування штрафних санкцій у відповідності до пункту 7.9 договору, а тому суд дійшов висновку, що вимоги про стягнення 798561,40 грн пені за період 01.04.2023 по 28.09.2023 та 307139,00 штрафу за прострочення понад 30 днів, є правомірними, обґрунтованими та підлягають задоволенню. Водночас судом першої інстанції відхилені посилання відповідача щодо надання ним на виконання пункту 4.1 договору позивачу рахунку та банківської гарантії повернення авансового платежу та щодо звільнення його від відповідальності у зв`язку з оплатою банківської гарантії.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Будінтехно" з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник посилається, зокрема, на такы обставини:
- сплата АТ "Укрбудінвестбанк" на користь АТ "Укргазвидобування" суми 219385,00 грн згідно вимоги (suffix 23072011620629) від 20.07.2023 у зв`язку з настанням гарантійного випадку згідно умов гарантії № BGV/UA/03-2-00574 від 06.02.2023;
- належне виконання відповідачем умов договору в частині надання рахунку та укладення договору про надання гарантії, проте неналежне виконання позивачем умов договору в частині здійснення попередньої оплати. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 04.06.2024 у справі №917/2244/23, з урахуванням ухвали про виправлення описки від 20.06.2024, поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Будінтехно" строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Полтавської області від 01.04.2024 у справі №917/2244/23; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будінтехно" на рішення Господарського суду Полтавської області від 01.04.2024 у справі №917/2244/23; призначено справу до розгляду на 24.07.2024 о 12:15 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №131; запропоновано Акціонерному товариству "Укргазвидобування" подати відзив на апеляційну скаргу в порядку статті 263 Господарського процесуального кодексу України; зупинено дію рішення Господарського суду Полтавської області від 01.04.2024 у справі №917/2244/23.
21.06.2024 до суду апеляційної інстанції від представника Акціонерного товариства "Укргазвидобування" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому заявник просить рішення Господарського суду Полтавської області від 01.04.2024 у справі № 917/2244/23 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будінтехно" залишити без задоволення. 
У судове засідання, яке відбулось 24.07.2024, з`явився представник Акціонерного товариства "Укргазвидобування".
Проаналізувавши матеріали справи колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила такі обставини спору.
07.02.2023 між Акціонерним товариством "Укргазвидобування" (далі - покупець, позивач, АТ "Укргазвидобування") та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будінтехно" (далі - постачальник, відповідач ТОВ "Будінтехно") укладений договір поставки № 22-207 (за рознарядкою), за умовами пункту 1.1 якого постачальник зобов`язується поставити покупцеві Електророзподільні кабелі 313220000-5 (далі - товар), зазначений у специфікації, що додається до договору і є його невід`ємною частиною, а покупець - прийняти і оплатити такий товар. Під поставкою сторони розуміють передачу товару постачальником для прийняття покупцем. 
Згідно з пунктом 1.2 договору найменування/асортимент товару, одиниця виміру, кількість, ціна за одиницю товару та загальна вартість товару вказується у специфікації (далі - специфікація), яка/і є додатком №1 до договору та є його невід`ємною частиною.
Пунктом 3.1 договору передбачено, що ціна товару вказується в специфікації/-ях в гривнях з урахуванням ПДВ (застосовується, якщо постачальник є резидентом України, платником ПДВ) або в іноземній валюті без урахування ПДВ (застосовується, якщо постачальник є нерезидентом відповідно до чинною законодавства України - далі нерезидент в Україні).
Загальна ціна договору визначається загальною вартістю товару, вказаного в специфікації до цього договору та становить до 4.387.700,00 грн, у тому числі ПДВ 731283,33 грн (включно) (п. 3.2 договору).
Відповідно до пункту 4.1 договору розрахунки проводяться шляхом: попередньої оплати покупцем 50 % загальної вартості товару, яка здійснюється на підставі рахунку, наданого постачальником в розмірі 2193850,00 грн, у тому числі ПДВ. Решта 50% загальної вартості товару в розмірі 2193850,00 грн у тому числі ПДВ сплачується покупцем по факту прийняття з дати підписання сторонами акту приймання-передачі товару або видаткової накладної на відповідний обсяг товару та пред`явлення постачальником рахунку (інвойсу) на оплату товару, шляхом перерахування коштів на банківський рахунок постачальника, на умовах, зазначених у специфікації.
Згідно з пунктом 4.2 договору постачальник протягом з дня надходження коштів як попередньої оплати підтверджує їх використання згідно з актом приймання-передачі товару або проміжним звітом про використання коштів за призначенням, підписаним уповноваженим представником постачальника.*
* При здійсненні попередньої оплати (за будь-якою формою розрахунку, в тому числі акредитивною), до документів означених вище додається копія банківської гарантії. Основні вимоги до банківської гарантії повернення авансового платежу або стендбай акредитиву зазначені у пункті 4.5 договору.
У пункті 4.3 договору передбачено, що до рахунка додаються: підписаний уповноваженими представниками сторін акт приймання-передачі товару або видаткова накладна. Покупець не здійснює оплату за прийнятий товар, та така несплата не є порушенням строку оплати зі сторони покупця у випадку попадання постачальником рахунку на оплату (інвойсу) чи його неналежного оформлення.
Пунктом 4.4 договору встановлено, що постачальник зобов`язаний в документі, на підставі якого здійснюється оплата, вказувати номер замовлення з системи SAP, у випадку надання такого номеру замовлення покупцем. Номер такого замовлення є десятизначним та починається з 45.
Згідно з пунктом 4.5 договору основні вимоги до банківської гарантії повернення авансового платежу або стендбай акредитиву вказані в типовій формі, яка є додатком №7 до договору та є його невід`ємною частиною: розмір банківської (их) гарантії(й) повернення авансового платежу або стендбай акредитиву (ів) повинен бути не менший розміру авансу(ів), що становить 2.193.850,00 грн, у тому числі ПДВ.
Відповідно до пункту 5.1 договору строк поставки, умови та місце поставки товару, інформація про вантажовідправників і вантажоотримувачів вказується в специфікації/-ях до цього договору.
Згідно з пунктом 5.2 договору обсяг поставки товару (кожної партії товару) визначається в рознарядках покупця. Відвантаження товару проводиться тільки після отримання постачальником рознарядки. Відвантаження товару без рознарядки забороняється. Рознарядка постачальнику може направлятися покупцем в електронному вигляді на електронну адресу постачальника, вказану в розділі XIV даного договору.
Відповідно до пункту 5.3 договору датою прийняття товару є дата підписання уповноваженими представниками сторін акту приймання-передачі товару, форма якого наведена в додатку до цього договору, який є невід`ємною частиною (застосовується, якщо постачальник є нерезидентом в Україні) або видаткової накладної. Датою передачі постачальником товару для прийняті покупцем є дата прибуття товару до місця поставки зазначена у відповідному товаротранспортному документі або дата підписання сторонами акту приймання-передачі товару, якщо покупець за допомогою товаротранспортних документів не може визначити дату їх передачі для прийняття. Право власності на товар, ризик випадкового знищення/пошкодження переходить від постачальника до покупця з дати підписання сторонами акту приймання-передачі товару або видаткової накладної (при наявності двух дат, датою підписання акту приймання-передачі товару або видаткової накладної вважається дата підписання покупцем).
У випадку, якщо покупець виявить помилки в документах, що передбачені п. 5.5, 5.6.1.-5.6.4. та/або відсутність одного з документів, передбачених п. 5.5., 5.6.1.-5.6.4., постачальник зобов`язаний виправити такі помилки та/або надати відсутній документ/-ти (застосовується якщо постачальник є нерезидентом в Україні). Строк поставки не буде подовжено на час виправлення помилок та/або надання відсутніх документів.
Згідно з пунктом 5.9 договору прийняття товару проводиться шляхом підписання уповноваженими представниками сторін акту/актів приймання-передачі товару або видаткової/видаткових накладної/накладних. У випадку виявлення недоліків товару або товаросупровідної документації, покупець має право не підписувати акт/акти прийманні-передачі товару або видаткову/видаткові накладу/накладні до усунення виявлених недоліків, а постачальник зобов`язаний усунути недоліки та оплатити документально-підтверджені витрати покупця, спричинені такими недоліками. Поставка товару з недоліками вважається поставкою неякісного товару.
Відповідно до пункту 6.1 договору покупець зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі сплачувати за прийнятий товар у разі відсутності зауважень; приймати поставлений товар, у разі відсутності зауважень, згідно з актом приймання-передачі товару або видатковою накладною.
Пунктом 6.3 передбачено, що постачальник зобов`язаний забезпечити поставку товару у строки, встановлені цим договором (п.6.3.1).
Відповідальність сторін передбачено у розділі 7 договору. Зокрема, згідно з пунктом 7.1 договору у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену законодавством України та цим договором. 
Згідно з пунктом 7.9 договору у разі прострочення постачальником виконання зобов`язань з поставки товару, останній сплачує покупцю пеню у розмірі 0,1 % від вартості непоставленого або несвоєчасно поставленого товару за кожен день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково сплачує штраф у розмірі 7% від вказаної вартості. Сторони домовились, що нарахування пені здійснюється до моменту належного виконання постачальником порушеного зобов`язання.
У випадку, якщо покупцем здійснено попередню оплату за товари, розмір пені, передбачений п. 7.9. цього договору, збільшується на 0,3 % від частин попередньої оплати по якій незавершені операції з імпорту* починаючи з ___** дня здійснення попередньої оплати за товар (застосовується, якщо постачальник є нерезидентом в Україні).
* - під незавершеною імпортною операцією розуміється - операція, за якою товар був ввезений на митну територію України з оформленням митної декларації типу ІМ-40 "Імпорт".
** кількість днів зазначається відповідно до чинного законодавства, що регулює строки розрахунків за зовнішньо-економічними операціями.
Відповідно до пункту 7.11 договору при нарахуванні будь-яких штрафних санкцій та/або збитків, передбачених даним договором покупець має право направити постачальнику письмову вимогу про нарахування штрафних санкцій (із розрахунком нарахування штрафних санкцій) та збитків (із наданням документально підтверджуючих документів або копій таких документів про нанесені збитки). У такому випадку постачальник зобов`язаний перерахувати покупцю суму нарахованих штрафних санкцій та/або збитків протягом 7 робочих днів з дати направлення відповідної письмової вимоги. Датою направлення вимоги про сплату штрафних санкцій та/або збитків є дата відправлення, зазначена в документах (фіскальний чек, накладна, опис вкладення в цінний лист) підприємства зв`язку, через яке надсилалась така вимога.
При несплаті постачальником штрафних санкцій та/або збитків протягом строку, вказаного у цьому п. 7.11. договору, покупець має право застосувати до постачальника оперативно-господарську санкцію, а саме отримати суму нарахованих штрафних санкцій та/або збитків, спричинених невиконанням та/або несвоєчасним виконанням договору та/або порушенням умов договору із суми, що підлягає сплаті постачальнику. Про застосування оперативно-господарської санкції покупець зобов`язаний письмово повідомити постачальника. Датою направлення такого повідомлення є дата відправлення, зазначена в документах (фіскальний чек, накладна, опис вкладення в цінний лист) підприємства зв`язку, через яке надсилається таке повідомлення.
Сплата господарських санкцій не звільняє сторони від виконання своїх зобов`язань за договором (п.7.12 договору).
Відповідно до пункту 7.13 договору у разі здійснення покупцем попередньої оплати та невиконання постачальником взятих на себе зобов`язань з поставки товару у строки, зазначені у даному договорі, крім сплати зазначених штрафних санкцій, постачальник зобов`язаний повернути покупцю сплачені ним грошові кошти на підставі письмової вимоги, в сумі та в строки, вказані в такій вимозі. Якщо постачальник не поверне кошти у вказані у вимозі строки, постачальник зобов`язаний повернути покупцю такі сплачені кошти з урахуванням індексу інфляції (не застосовується для нерезидентів в Україні) а також трьох процентів річних.
Згідно з пунктом 7.14 договору якщо поставка товару є об`єктом оподаткування ПДВ при нарахуванні штрафних санкцій розрахунок штрафних санкцій здійснюється з урахуванням того, що сума, від якої розраховуються штрафні санкцій включає ПДВ.
Договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін (за наявності), за умови надання постачальником забезпечення виконання своїх зобов`язань по договору, які відповідають вимогам, вказаним у п. 10.2 цього договору і діє до 31.12.2023 року (включно) (п. 10.1 договору).
У пункті 10.2 договору сторони домовились, що вимоги забезпечення виконання зобов`язань по поговору постачальником: забезпечення виконання зобов`язань по договору здійснюється до укладання договору в один із способів:
(1)          у формі грошових коштів. Сума грошових коштів, як забезпечення виконання зобов`язань по даному договору повинна бути перерахована постачальником на окремий рахунок, наданий покупцем та повинна бути 5% від загальної вартості (ціни) договору;
або
(2)          надання банківської гарантії або стендбай акредитиву виконання зобов`язань по договору. Банківська гарантія або стендбай акредитив повинна/-ен відповідати вимогам, вказаним у Типовій формі банківської гарантії/стендбай акредитиву виконання зобов`язань постачальником за договором, яка є додатком №6 до договору та її/його сума повинна бути 5% від загальної вартості (ціни) договору.
Згідно з пунктом 10.3 договору у випадку надання постачальником забезпечення виконання зобов`язань по договору у формі грошових коштів, банківської гарантії/ стендбай акредитиву виконання зобов`язань покупець повертає постачальнику таке забезпечення протягом 5 банківських днів з дня настання одного з випадків, зазначених нижче на реквізити постачальника вказані в договорі (для забезпечення виконання зобов`язань по договору у формі грошових коштів) або шляхом направлення відповідної інформації банку (для забезпечення виконання зобов`язань по договору у формі банківської гарантії/стендбай акредитиву виконання зобов`язань) у наступних випадках: А) після виконання постачальником зобов`язань за договором у повному обсязі; В) за рішенням суду, яке набрало законної сили, щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним; С) в інших випадках, передбачених чинним законодавством України, що регулює публічні закупівлі.
Всі доповнення, специфікації і додатки до договору є його невід`ємними частинами, якщо вони викладені в письмовій формі, підписані уповноваженими представниками сторін та скріплені їх печатками (за наявності) (п. 11.5 договору).
Відповідно до пункту 11.13 договору якщо договором передбачено направлення листів, повідомлень в електронному вигляді на електронні адреси сторін, такі листи, повідомлення вважаються належним чином направленими, якщо вони направлені в електронному вигляді на всі електронні адреси одночасно, вказані в розділі IV даного договору.
У пункті 11.18 договору передбачено, що сторони домовилися, що у випадку направлення документів та/або листів та/або повідомлень однією стороною іншій через підприємства зв`язку, такі документи та/або листи та/або повідомлення направляються листом з оголошеною цінністю з описом вкладення та вважаються отриманими в дату направлення. Датою направлення документів та/або листів та/або повідомлень є дата відправлення, яка зазначена в документах (фіскальний чек, накладна, опис вкладення в цінний лист) підприємства зв`язку, через яке надсилається таке повідомлення (для резидентів України).
Відповідно до Специфікації № 1 від 07.02.2023 (додаток № 1 до договору) сторони погодили поставку товару загальною вартістю 4.387.700,00 грн.
Умови поставки Товару згідно з пунктами 2, 10.1 Специфікації № 1: DDP, вартість доставки включено. Місце поставки: Центральний склад «Юліївський склад», смт Старий Мерчик, Харківська область, 63011, України.
Пунктом 3 Специфікації № 1 встановлено строк поставки товару: до 31.03.2023 з можливістю дострокової поставки.
Згідно з пунктом 4 Специфікації № 1, умови та строки оплати: 50 % - попередньої оплати здійснюється протягом 30 календарних днів з дати рахунку, 50 % - по факту поставки протягом 30 календарних днів.
Як убачається з матеріалів справи, на виконання умов пункту 5.2 договору направлено відповідачу на електронну адресу: bud_intehno@ukr.net Рознарядку №1 ШГВ 1025/003.1.1-05 від 28.02.2023 на весь обсяг товару визначений у Специфікації № 1 до договору.
Отже, відповідно до умов договору відповідач зобов`язаний поставити позивачу товар на загальну суму 4387700,00 грн, останнім днем поставки товару є 31.03.2023.
Листом від 13.03.2023 № 55/03 відповідач запевнив позивача про своєчасне та в повному обсязі виконання своїх зобов`язань за договором. 
Проте, відповідач не поставив товар у строк, визначений договором.
Ураховуючи порушення відповідачем умов договору в частині строків поставки товару на його поштову адресу позивач направив претензію № ШГВ 3485/003.1.1-5 від 29.05.2023, в якій посилаючись на пункт 7.9 договору зазначив про нарахування пені за порушення строків поставки у сумі 548.462,50 грн, яку вимагав сплатити протягом п`яти днів з дати отримання даної претензії.
Згідно з поштовим повідомленням про вручення поштового відправлення №3600008362899 зазначену претензію відповідач отримав 14.06.2023.
У листі вих. №88/09 від 06.09.2023 відповідач зазначив про неможливість поставки деяких позицій товару в зв`язку з їх відсутністю у виробника та звернувся до позивача з пропозицією про розірвання договору поставки № 22-207 від 07.02.2023, відповідно до п. 11.2 договору.
За твердженням позивача, оскільки претензія залишена відповідачем без відповіді та задоволення, а товар станом на 12.10.2023 відповідачем не поставлено, на його електронну адресу було направлено вимогу № ШГВ7365/003.1.1-05 від 13.10.2023 про невідкладну поставку товару в повному обсязі.
Проте товар не був поставлений.
Враховуючи порушення відповідачем умов договору, позивач на підставі пункту 7.9 договору, за порушення строків поставки товару, нарахував відповідачу штрафні санкції за неналежне виконання договірних зобов`язань у розмірі 1105700,40 грн, а саме: пеню у розмірі 798561,40 грн за період 01.04.2023 по 28.09.2023 та штраф 307139,00 грн. 
В свою чергу, заперечуючи проти позову відповідач у відзиві зазначив про таке.
- 06.02.2023 між Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" (далі - Гарант) та ТОВ "Будінтехно" (далі - Принципал) укладено договір № BGV/UA/03-2-00574 про надання гарантії. Згідно із п. 1.1 договору у відповідності до цього договору Гарант за дорученням Принципала надає на користь Акціонерне товариство "Укргазвидобування", банківську гарантію забезпечення виконання договору (в подальшому «Гарантія») на суму 219385,00 грн згідно договору закупівлі, який має бути укладений між Принципалом та Бенефіціаром згідно з Повідомленням про намір укласти договір, оприлюднене на авторизованій уповноваженим органом електронні системи закупівель Prozorro https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-12-22-007162-a 23.01.2023 за результатами відкритих торгів UA-2022-12-22-007162-a на закупівлю за предметом: ДК 021:2015 - 31320000-5 Електророзподільні кабелі (Електророзподільні кабелі) та умовами Гарантії, наведеними у додатку № 1 до цього договору.
- у рішенні Господарського суду Полтавської області справа від 04.12.2023 по справі №917/1662/23 встановлено, що в серпні 2023 року ТОВ "Будінтехно" отримало лист за вих. № 5916/03-2 від 31.07.2023, яким повідомлялося про сплату АТ "Укрбудінвестбанк" на користь АТ "Укргазвидобування" суми 219385,00 грн згідно вимоги (suffix 23072011620629) від 20.07.2023 у зв`язку з настанням гарантійного випадку згідно умов гарантії № BGV/UA/03-2-00574 від 06.02.2023.
- ТОВ "Будінтехно" належним чином виконав умови договору в частині надання рахунку № 9 від 07.02.2023 та укладення договору № BGV/UA/03-2-00574 про надання гарантії 06.02.2023 між Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" та ТОВ "Будінтехно". Всупереч цьому позивачем не виконано умови передбачені пунктом 4.1 договору в частині попередньої оплати 50 % в розмірі 2193850,01 грн за договором в строк до 08.03.2023.
При цьому, посилаючись на умови укладеного між Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" та ТОВ "Будінтехно" договору від 06.02.2023 № BGV/UA/03-2-00574 про надання гарантії відповідачем вказаний договір не надано до матеріалів справи.
Водночас, позивачем додано до матеріалів справи Банківську гарантію № BGV/UA/03-2-00574 від 06.02.2023, за умовами якої Акціонерне товариство "Український будівельно-інвестиційний банк" (Гарант) гарантує належне виконання ТОВ "Будінтехно" (Принципал) зобов`язань за договором, що укладається за результатами закупівлі (оголошення №UA-2022-12-22-007162-а на закупівлю за предметом: ДК 021:2015-31320000-5 Електророзподільні кабелі (Електророзподільні кабелі), номер процедури закупівлі:ШГВ22Т-207 (далі - договір), укладеного Принципалом з Акціонерним товариством "Укргазвидобування" (далі Бенефіціар). Гарант справжнім безвідклично, безумовно та без заперечень зобов`язується виплатити Бенефіціару на вимогу будь-яку суму вказану у вимозі Бенефіціара, що не перевищує 219385,00 грн. Ця гарантія є окремим видом забезпечення виконання зобов`язань за Договором. Сплата Гарантом грошової суми по цій гарантії на вимогу Бенефіціара, не звільняє Принципала від обов`язку сплатити неустойку (пеню, штрафи), передбачені Договором.
З урахуванням цього, за твердженням позивача, гарантія є окремим видом забезпечення зобов`язань за договором та сплата грошової суми по цій гарантії не звільняє відповідача від обов`язку сплатити неустойку, передбачену договором.
Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам колегія суддів Східного апеляційного господарського суду зазначає про таке.
Статтею 174 Господарського кодексу України передбачено, що однією з підстав виникнення господарських зобов`язань є укладення господарського договору та інших угод. Зі змістом зазначеної норми кореспондуються приписи частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України, відповідно до яких підставами виникнення цивільних прав і обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до положень статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
За змістом положень статей 626, 627, 628 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Статтею 629 ЦК України встановлено обов`язковість виконання договору сторонами.
З огляду на правову природу укладеного між сторонами договору поставки, який у розумінні статей 173, 174 Господарського кодексу України та статей 11, 509 Цивільного кодексу України є належною підставою для виникнення у його сторін кореспондуючих прав і обов`язків, спірні правовідносини регламентуються, насамперед, положеннями § 3 глави 54 Цивільного кодексу України та § 1 глави 30 Господарського кодексу України.
Відповідно до частин 1, 6 статті 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. До відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу.
Згідно з частинами 1, 2 статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк товари у власність покупця для виконання його підприємницької діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар та сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовують загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Статтею 663 Цивільного кодексу України передбачено, що продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.
Згідно з частиною 1 статті 664 Цивільного кодексу України обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент, вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця поставити товар; надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. Договором купівлі - продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов`язку передати товар.
Згідно з частиною 1 статті 691 Цивільного кодексу України покупець зобов`язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу.
Відповідно до частини 1 статті 692 Цивільного кодексу України покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.
Частиною 1 статті 693 ЦК України передбачено, що якщо договором встановлений обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу. У разі невиконання покупцем обов`язку щодо попередньої оплати товару застосовуються положення статті 538 цього Кодексу.
Частиною першою статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
При цьому, положення частини 7 статті 193 Господарського кодексу України та статті 525 Цивільного кодексу України встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов`язання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами статті 629 Цивільного кодексу України щодо обов`язковості договору для виконання сторонами.
Таким чином, двосторонній характер договору поставки зумовлює взаємне виникнення у кожної зі сторін прав та обов`язків. З укладенням такого договору постачальник бере на себе обов`язок передати у власність покупця товар належної якості і водночас набуває права вимагати його оплати, а покупець зі свого боку набуває права вимагати від постачальника передачі цього товару та зобов`язаний здійснити оплату.
Як було зазначено вище, на виконання умов договору, сторонами було складено та підписано додаток №1 до договору - специфікацію № 1 від 07.02.2023, умовами якої встановлено строк поставки товару на загальну суму 4387700,00 грн до 31.03.2023 з можливістю дострокової поставки.
Разом з тим, матеріалами справи підтверджується, що 06.09.2023 постачальником (відповідачем) було направлено на адресу покупця (позивача) лист №88/09, в якому було повідомлено про неможливість поставки деяких позицій товару через їх відсутність у виробника, у зв`язку з чим відповідач звернувся до позивача з пропозицією про розірвання договору поставки № 22-207 від 07.02.2023.
Матеріали справи не містять доказів виконання відповідачем зобов`язань в частині поставки товару за вказаним договором.
Отже, за наведених обставин, судова колегія вважає, що сторонами було погоджено поставку вказаного вище товару в строк до 31.03.2023, проте, у вказаний строк постачальником товар зазначений в Специфікації №1, поставлено не було, що свідчить про порушення відповідачем взятих на себе за договором зобов`язань.
Згідно зі статтею 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно з частиною 1 статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
Статтею 216 Господарського кодексу України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Відповідно до частини 1 статі 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (стаття 549 ЦК України).
Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства (частина друга статті 551 ЦК України).
Згідно із частиною четвертою статті 231 Господарського кодексу України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Частиною 6 статті 231 Господарського кодексу України встановлено, що штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.
Згідно з частиною 6 статті 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.
Колегія суддів враховує, що одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання за договором, штрафу та пені не суперечить статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі статтею 549 Цивільного кодексу України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 Господарського кодексу України - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій (наведена правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 01.06.2021 у справі № 910/12876/19, постановах Верховного Суду від 9 лютого 2018 року у справі №911/2813/17, від 22 березня 2018 року у справі № 911/1351/17, від 25 травня 2018 року у справі № 922/1720/17, від 2 квітня 2019 року у справі № 917/194/18).
Пунктом 7.9 договору встановлено, що у разі прострочення постачальником виконання зобов`язань з поставки товару, останній сплачує покупцю пеню у розмірі 0,1 % від вартості непоставленого або несвоєчасно поставленого товару за кожен день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково сплачує штраф у розмірі 7% від вказаної вартості. Сторони домовились, що нарахування пені здійснюється до моменту належного виконання постачальником порушеного зобов`язання.
Враховуючи, що матеріалами справи підтверджується факт невиконання відповідачем взятих на себе зобов`язань щодо поставки товару в узгоджені сторонами строки, чим порушено умови укладеного договору, перевіривши наданий позивачем розрахунок, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо наявності правових підстав для нарахування відповідачу за прострочення виконання зобов`язань штрафних санкцій, встановлених пунктом 7.9 договору, а саме 798561,40 грн пені, нарахованої за період 01.04.2023 - 28.09.2023, та 307139,00 штрафу за прострочення понад тридцять днів.
Як під час розгляду справи місцевим господарським судом так і під час апеляційного перегляду даної справи відповідач, як на підставу невиконання вказаного зобов`язання посилався на те, що позивачем не виконані зобов`язання в частині здійснення попередньої оплати за товар. 
З цього приводу колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до пункту 4.1 договору розрахунки проводяться шляхом: попередньої оплати покупцем 50 % загальної вартості товару, яка здійснюється на підставі рахунку, наданого постачальником в розмірі 2193850,00 грн, у тому числі ПДВ. Решта 50% загальної вартості товару в розмірі 2193850,00 грн у тому числі ПДВ сплачується покупцем по факту прийняття з дати підписання сторонами акту приймання-передачі товару або видаткової накладної на відповідний обсяг товару та пред`явлення постачальником рахунку (інвойсу) на оплату товару, шляхом перерахування коштів на банківський рахунок постачальника, на умовах, зазначених у специфікації.
Згідно з пунктом 4.2 договору постачальник протягом з дня надходження коштів як попередньої оплати підтверджує їх використання згідно з актом приймання-передачі товару або проміжним звітом про використання коштів за призначенням, підписаним уповноваженим представником постачальника.*
* При здійсненні попередньої оплати (за будь-якою формою розрахунку, в тому числі акредитивною), до документів означених вище додається копія банківської гарантії. Основні вимоги до банківської гарантії повернення авансового платежу або стендбай акредитиву зазначені у пункті 4.5 договору.
Згідно з пунктом 4.5 договору основні вимоги до банківської гарантії повернення авансового платежу або стендбай акредитиву вказані в типовій формі, яка є додатком №7 до договору та є його невід`ємною частиною: розмір банківської (их) гарантії(й) повернення авансового платежу або стендбай акредитиву (ів) повинен бути не менший розміру авансу(ів), що становить 2.193.850,00 грн, у тому числі ПДВ.
У Додатку №7 до договору викладена типова форма банківської гарантії повернення авансового платежу/стендбай акредитиву, згідно з яким Банківська гарантія повернення авансового платежу/Стендбай акредитив надається учасником, з яким укладається договір про закупівлю, до здійснення авансового платежу та є документом платежу.
Таким чином, згідно з умовами пунктів 4.1, 4.2, 4.5 договору та додатку №7 до договору підставою для здійснення позивачем авансового платежу є надання відповідачем рахунку на оплату та банківської гарантії повернення авансового платежу в сумі не менше 2.193.850,00 грн.
Щодо посилання відповідача на Банківську гарантію № BGV/UА/03-2-00574 від 06.02.2023, то в цій частині є обґрунтованими твердження позивача, що вказана гарантія надана на виконання пункту 10.2 договору поставки від 07.02.2023 №22-207, як забезпечення виконання зобов`язань по договору у сумі 5% (219.385,00 грн) від загальної ціни договору (4387700,00 грн), та у відповідності з додатком № 6 до договору. 
При цьому, з матеріалів справи вбачається, що листом від 13.03.2023 вих. №55/03 відповідач повідомив, що очікує видачу банківської гарантії від банка-гаранта, від умов договору та виконання зобов`язань не відмовляється. 
Отже, зазначена вище гарантія не є Банківською гарантією повернення авансового платежу в сумі не менше 2193850,00 грн, згідно з умовами пунктів 4.1, 4.2, 4.5 договору та додатку №7 до договору.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, матеріали справи не містять доказів надання відповідачем рахунку № 9 від 07.02.2023 та банківської гарантії повернення авансового платежу.
Водночас, згідно з пунктом 6.2.4 договору покупець (позивач) має право не здійснювати оплату постачальнику у разі неналежного оформлення документів, необхідних для здійснення оплати (відсутність печатки, підписів тощо).
Таким чином, авансовий платіж в розмірі 2193850,00 грн, у тому числі ПДВ, не був здійснений позивачем, через не виконання відповідачем вимог договору щодо надання рахунку на оплату та банківської гарантії повернення авансового платежу.
До того ж, погоджені сторонами умови договору не містять положень про те, що строк поставки якимось чином залежить від авансового платежу, здійсненого позивачем. Тобто, внесення авансового платежу у розумінні ст.613 ЦК України не є встановленою договором дією кредитора (позивача), не вчинення якої унеможливлює виконання боржником (відповідачем) свого обов`язку з поставки товару у строк чітко встановлений договором. Також договір поставки не містить умов, які б передбачали відстрочення виконання постачальником свого зобов`язання на період прострочення перерахування авансового платежу покупцем.
Натомість, відповідач, в порушення п. 5.1, 5.2, 6.3.1 договору, не виконав зобов`язання з поставки товару у строк встановлений договором, тобто до 31.03.2023, та з наданих до матеріалів справи доказів таке невиконання відповідачем було обумовлено відсутністю товару, а не обставинами щодо нездійснення позивачем попередньої оплати за договором.
Відтак доводи апелянта в цій частині є необґрунтованими.
Щодо посилання відповідача на сплату 219385,00 гривень за банківською гарантією № BGV/UА/03-2-00574 від 06.02.2023, наданої Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" (Гарант) на виконання договору про надання гарантії № BGV/UА/03-2-00574 від 06.02.2023, як підставу для звільнення його від відповідальності за порушення зобов`язань з поставки товару, колегія суддів зазначає таке.
Згідно з частиною 1 статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
За правилами статті 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Статтею 200 Господарського кодексу України визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.
Отже основною із функцій гарантій, зокрема і банківської гарантії, є забезпечувальна функція, яка полягає в тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання зобов`язань принципала перед бенефіціаром.
Згідно з частиною 1 статті 563 Цивільного кодексу України, у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.
У відповідності до статті 562 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.
Отже, за своєю правовою природою гарантія має автономний (незалежний) характер від основного зобов`язання та відповідно не залежить від обставин припинення основного зобов`язання. У зв`язку з цим виплата гарантом суми, на яку видано гарантію, жодним чином не може зараховуватись в рахунок виконання основного зобов`язання та відповідно впливати на його чинність/припинення. У свою чергу сплата  принципалом (постачальником) відповідно до умов договору поставки штрафних санкцій за порушення строків поставки товару не виключає  обов`язку гаранта сплатити кредитору грошову суму за гарантією, оскільки сама по собі сплата постачальником штрафних санкцій за договором не усуває факту допущеного порушення зобов`язання та не позбавляє кредитора права на задоволення своїх вимог за рахунок гарантії. 
Тобто зазначені способи забезпечення виконання зобов`язання (штрафні санкції та гарантія) не є взаємовиключними. 
Такі висновки викладені у постанові Верховного Суду від 01.04.2019 у справі № 910/2693/18.
Таким чином, гарантія підпадає під самостійне правове регулювання та не залежить від впливу основного зобов`язання (висновок Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 02.10.2020 зі справи № 904/1156/19).
У частині 2 статті 20 Господарського кодексу України визначено, що застосування штрафних санкцій є одним зі способів захисту прав та законних інтересів суб`єктів господарювання. Крім того, встановлено, що права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються також іншими способами, передбаченими законом.
Як вже зазначено, згідно з частиною 1 статті 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань.
Неустойка і банківська гарантія є різними способами захисту прав та законних інтересів суб`єктів господарювання, різними засобами забезпечення виконання господарських зобов`язань. Зазначені способи мають різну правову природу і не є взаємовиключними. Сплата коштів кредитору гарантом і сплата штрафних санкцій боржником не належать до одного виду відповідальності.
Таким чином, можливість стягнення пені та штрафу за порушення строків поставки товару за договором не ставиться у залежність від реалізації позивачем свого права на звернення стягнення за банківською гарантією.
Крім того, положення спірного договору не містять застережень про пріоритетність у застосуванні або можливість взаємного зарахування цих способів забезпечення виконання зобов`язань.
Подібний правовий висновок про можливість одночасного нарахування неустойки та стягнення банківської гарантії викладений у постанові Верховного Суду від 21.12.2018 у справі № 908/7/18, від 01.04.2021 у справі № 910/1102/20.
Таким чином, заперечення відповідача не спростовують обґрунтованості позовних вимог, а тому суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про задоволення позовних вимог в повному обсязі. 
Судова колегія зазначає, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 76 Господарського процесуального кодексу України).
Таким чином, апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Полтавської області від 01.04.2024 у справі №917/2244/23 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача - без задоволення.
Оскільки колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 ГПК України.
Керуючись ст.ст. 254, 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будінтехно" залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Полтавської області від 01.04.2024 у справі №917/2244/23 залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки касаційного оскарження передбачено ст.286-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 05.08.2024.

Головуючий суддя                                                                     В.В. Россолов

Суддя                                                                                           Р.А. Гетьман  

Суддя                                                                                           В.С. Хачатрян