справа №991/6416/24
провадження №1-кс/991/6449/24

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України
«29» липня 2024 року                                                                 м. Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду  ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання  ОСОБА_2 , детектива НАБУ ОСОБА_3 , адвоката ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 , про арешт майна у кримінальному провадженні №52024000000000242 від 23 травня 2024 року,
ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшло вказане клопотання прокурора.
Обставини, якими обґрунтоване клопотання. 
Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52024000000000242 від 23 травня 2024 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 14 ч. 1 ст. 366 та ч. 1 ст. 14 ч. 5 ст. 191 КК України, щодо можливої схеми заволодіння коштами, виділеними на будівництво військових інженерно-технічних споруд та оборонних рубежів на території Сумської області, службовими особами Північного управління замовника робіт Міністерства оборони України (далі - Північне УЗР).
Так, за версією органу досудового розслідування, у лютому-березні 2024 року Північним УЗР укладено з підрядними організаціями (ТОВ «Топаз», ТОВ «Сумибудінвест» ЛТД, ТОВ «Будмонтажсервіс 1») низку договорів щодо будівництва 21 військової інженерно-технічної і фортифікаційної споруди та 16 оборонних рубежів (невибухових загороджень) на території Сумської області, на загальну суму близько 700 млн грн, умови яких передбачали авансовий платіж у розмірі 70% загальної вартості робіт (максимальний дозволений розмір авансового платежу), який був реалізований. З метою здійснення технічного нагляду, своєчасного та якісного виконання завдань, наказом начальника Північного УЗР від 12 березня 2024 року №38/од закріплено відповідальних осіб (за згодою), що мали здійснювати технічний нагляд за відповідними об`єктами з числа співробітників відділу технічного нагляду Головного управління капітальних вкладень Міністерства оборони України. В подальшому, в ході здійснення технічного нагляду за об`єктами будівництва виявлено ряд суттєвих недоліків при будівництві, про які співробітниками відділу технічного нагляду неодноразово повідомлялись представники підрядних організацій, якими все було проігноровано, а самі недоліки були приховані шляхом проведення подальших будівельних робіт-перекриття ґрунтом окремих об`єктів. Як реакція замовника на повідомлення співробітників відділу технічного нагляду про те, що без усунення недоліків акти виконаних робіт форми КБ2-в ними підписані не будуть, став наказ начальника Північного УЗР (з основної діяльності) від 08 травня 2024 року №40/од «Про скасування наказу начальника Північного управління замовника робіт від 12 березня 2024 року №38/од», у зв`язку з чим військовослужбовцями відділу технічного нагляду ГУКВ було припинено здійснення технічного нагляду по об`єктах будівництва військових інженерно-технічних і фортифікаційних споруд, замовником яких є Північне УЗР, та подальше залучення до здійснення технічного нагляду місцевих спеціалізованих організацій з числа цивільних осіб. Крім того, 08 травня 2024 року Північним УЗР з ФОП « ОСОБА_6 » укладено 21 договір на здійснення технічного нагляду за об`єктами будівництва військових інженерно-технічних і фортифікаційних споруд на території Сумської області. 
22 липня 2024 року на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12 липня 2024 року в межах даного кримінального провадження проведено обшук приміщень, будівель та споруд, що використовуються ТОВ «Будмонтажсервіс 1» та знаходяться на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено мобільний телефон Apple iPhone 12 mini №MGL3LL/A, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , який належить заступнику директора з юридичних питань ТОВ «Будмонтажсервіс 1»  ОСОБА_7  та мобільний телефон Apple iPhone 11 №MHCA3LL/A, IMEI1: НОМЕР_3 , IMEI2: НОМЕР_4 , який належить головному інженеру ТОВ «Будмонтажсервіс 1» ОСОБА_8 таякі містять відомості в електронному вигляді щодо будівництва військових інженерно-технічних і фортифікаційний споруд на території Сумської області ТОВ «Будмонтажсервіс 1», що мають значення для досудового розслідування, містять відомості, які можуть бути використанні як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, зокрема визначають обставини кримінального правопорушення та осіб (представників підрядних організацій тощо), причетних до скоєння злочину, а тому постановою від 22 липня 2024 року телефони визнано речовими доказами. При цьому, мобільні телефони потребують додаткового дослідження зі знаннями спеціаліста та застосуванням спеціального програмного забезпечення, оскільки під час проведення обшуку власники відмовилися надати інформацію щодо паролів доступу до ним, чим фактично обмежили доступ до них. Отже, доступ до такої інформації та її подальша належна процесуальна фіксація можлива лише за результатами проведення експертного дослідження після подолання системи логічного захисту, у зв`язку з чим наразі виникли підстави для застосування такого виду заходів забезпечення кримінального провадження, як накладення арешту на майно з метою збереження речових доказів.
Позиція сторін у судовому засіданні.
Детектив ОСОБА_3 в судовому зазначив, що мобільний телефон ОСОБА_7  наразі не потребує арешту у зв`язку з копіюванням його у повному обсязі та підлягає поверненню власнику. При цьому, відомості з мобільного телефона  ОСОБА_8 скопіювати не вдалося, у зв`язку з чим стосовно нього призначено проведення відповідного експертного дослідження, яке планується здійснити протягом двох місяців, після чого сам пристрій буде повернутий власнику. 
Представник власників майна - адвокат ОСОБА_4 просив відмовити в задоволенні клопотання, оскільки власниками під час обшуку був наданий доступ до їх мобільних телефонів, отже у органу досудового розслідування була можливість скопіювати необхідну слідству інформацію.
Встановленні обставини, мотиви і оцінка слідчого судді.
Арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості (п.7 ч. 2 ст. 131 КПК України).
Згідно з ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема і арешту майна, можливе лише якщо: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням. 
Арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна та допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди (ч.ч. 1, 2 ст. 170 КПК України). 
Зі змісту ч. 3 ст. 170 КПК України, для збереження речових доказів арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу. При цьому, згідно зі ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. 
Відповідно до клопотання, що відповідає даним витягу з ЄРДР від 23 липня 2024 року, досудове розслідування у кримінальному провадженні №52024000000000242 від 23 травня 2024 року здійснюється за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 14 ч. 1 ст. 366 та ч. 1 ст. 14 ч. 5 ст. 191 КК України, зокрема стосовно можливої розтрати (заволодіння) державних коштів, виділених на будівництво військових інженерно-технічних і фортифікаційних споруд та оборонних рубежів на території Сумської області шляхом зловживання службовими особами Північного УЗР службовим становищем, вчинені за попередньою змовою з ТОВ «Топаз», ТОВ «Сумибудінвест» ЛТД, ТОВ «Будмонтажсервіс 1» та іншими особами, під час виконання цими товариствами будівельних робіт на загальну суму 480 млн грн.
Слідчий суддя досліджує лише питання достатності підстав вважати, що мало місце кримінальне правопорушення шляхом оцінки існуючих відомостей про діяння та можливість їх сприяння формуванню внутрішнього переконання в тому, що це діяння становить собою склад кримінального правопорушення безвідносно до особи, яка могла його вчинити. 
Наведені детективом відомості про обставини вчинення дій, в сукупності з наданими у судовому засіданні детективом поясненнями та доданими до клопотання матеріалами, дають слідчому судді підстави для висновку, що могли мати місце обставини, про які зазначається у цьому клопотанні.
З матеріалів клопотання вбачається, що ухвалою від 12 липня 2024 року у справі №991/6025/24 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду надаворгану досудового розслідування дозвіл на проникнення до приміщень, будівель та споруд, що знаходяться у використанні та фактичному володінні ТОВ «Будмонтажсервіс 1», дійшовши висновку про наявність достатніх підстав вважати, що могло бути вчинене зазначене у клопотанні детектива кримінальне правопорушення та про можливу причетність до його вчинення працівників ТОВ «Будмонтажсервіс 1».
При цьому, вказаною ухвалою надано дозвіл на відшукання та вилучення, зокрема носіїв інформації у вигляді паперових та/або електронних документів, електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку або їх частин, інформаційних автоматизованих систем, електронних комунікаційних систем, інформаційно-комунікаційних систем, що містять інформацію (в тому числі про спілкування, листування, надання наказів, вказівок, доручень) про хід укладення і виконання договорів щодо будівництва військових інженерно-технічних і фортифікаційних споруд, оборонних рубежів (невибухових загороджень) на території Сумської області.
22 липня 2024 року на підставі вказаної ухвали проведено обшук у приміщеннях ТОВ «Будмонтажсервіс 1» за адресою: Чернівецька обл., м. Новодністровськ, м-н Індустріальний, 41А, в ході якого виявлено та вилучено належні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 мобільні телефони Apple iPhone 12 mini №MGL3LL/A, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 та Apple iPhone 11 №MHCA3LL/A, IMEI1: НОМЕР_3 , IMEI2: НОМЕР_4 відповідно.
Так, згідно зпротоколом обшуку від 22 липня 2024 року, під час такого обшуку вказаними особами надано для огляду належні їм мобільні телефони. Зокрема, оглядом вмісту мобільних телефонів ОСОБА_7  та ОСОБА_8 в месенджерах «WhatsApp» у групі з назвою «Суми фортифікація УНР» виявлено листування між учасниками цієї групи, що стосується будівництва фортифікаційних споруд на території Сумської області, яке є предметом розслідування у цьому провадженні. На пропозицію надати пароль доступу до вказаного мобільного телефона ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відмовилися. Враховуючи наявність у їх телефонах листування, що має значення для кримінального провадження, а також те, що доступ до них пов`язаний з необхідністю подоланням системи логічного захисту, мобільні телефони були вилучені. 
В судовому засіданні детектив зазначив, що мобільний телефон ОСОБА_7  наразі повністю скопійований, у зв`язку з чим підлягає поверненню власнику та не потребує арешту. Отже, оскільки детектив в судовому засіданні відмовився від вимоги про накладення арешту на мобільний телефон ОСОБА_7 . Apple iPhone 12 mini, з огляду на положення ч.3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя приходить до висновку про відмову в задоволенні клопотання в цій частині.
Що стосується мобільного телефона ОСОБА_8 Apple iPhone 11, то постановою детектива від 22 липня 2024 року його визнано речовим доказом, оскільки він містить відомості, що можуть бути використані як доказ факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а постановою від 29 липня 2024 року стосовно нього призначено проведення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи та експертизи електронних комунікацій з подолання системи логічного захисту. 
Щодо ознак речових доказів
Детектив стверджує, що вилучений у ОСОБА_8 мобільний телефон містить відомості, які можуть бути використанні як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, та необхідний для проведення експертного дослідження, а тому необхідно накласти на нього арешт на підставі п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України - збереження речових доказів.
В цьому контексті слідчий суддя перш за все вважає за необхідне вказати на власне критичне ставлення до можливості визнання електронних носіїв інформації речовими доказами в принципі як носіїв певної інформації, оскільки, як правило, орган досудового розслідування не надає переконливих доказів того, що такі носії були знаряддям злочину (містяться явні сліди) або на них встановлене шкідливе програмне забезпечення, за допомогою якого вчинявся злочин, при цьому формально посилається на «існування сукупності підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом» (ч.1 ст.170 КПК України) та/або «зберіг» на собі сліди кримінального правопорушення» (абз.2 ч.3 ст.170 КПК України). За такою логікою органу досудового розслідування доцільно було б арештовувати обладнання мобільних операторів, на якому також зберігається потрібна слідству інформація, однак орган досудового розслідування в таких випадках обмежується лише інформацією, отриманою за допомогою тимчасового доступу. 
Як правило, і цей випадок не виключення, орган досудового розслідування цікавить інформація, яка міститься/може міститися чи містилася на цих носіях інформації (електронні документи) і арешт потрібен виключно для їх копіювання належним суб`єктом (експертом/спеціалістом) та у належний спосіб і формі (висновок/огляд).
Аналізуючи наявну вже на цьому етапі розслідування інформацію, яка була попередньо віднайдена у вилученому телефоні та представлена слідчому судді, можливо переконатися, що її зміст співвідноситься з обставинами, що перевіряються в межах цього провадження, відомості про необхідність подолання системи логічного захисту зафіксовані у протоколі обшуку та постанові про призначення експертизи, а тому у органу досудового розслідування наявна потреба в перевірці усього змісту цього носія, у тому числі за допомогою експертів.
Підсумовуючи та, враховуючи різну судову практику з цього приводу, недоцільність відокремлення картки пам`яті тощо, на якій зберігається уся наявна інформація у вилученому телефоні без зайвого втручання у його форму та цілісність, слідчий суддя, за встановлених та доведених детективом обставин, погоджується з можливістю застосування до цих правовідносин положення п.1 ч.2 ст.170 КПК України щодо необхідності накладення арешту.
На думку слідчого судді, враховуючи, серед іншого, суспільну небезпеку кримінального правопорушення, яке розслідується, його специфіку, ступінь тяжкості, а також обставини щодо необхідності проведення відповідної експертизи вилученого телефона, накладення арешту в даному випадку є розумним та співрозмірним завданням кримінального провадження. Таке обмеження не є свавільним та відповідає вимогам законності, з дотриманням справедливого балансу між вимогами суспільного інтересу у вигляді досягнення завдань кримінального провадження та вимогами захисту права власності окремої особи. З огляду на характер кримінального правопорушення, підстав сумніватися в співмірності такого обмеження права власності завданням кримінального провадження у слідчого судді не виникає.
У ході розгляду клопотання слідчим суддею не встановлено негативних наслідків арешту телефона. Що стосується прав та законних інтересів власника/власників, то слідчий суддя вважає, що такі обмеження не будуть занадто обтяжливими для них з огляду на обставини справи.
Для запобігання надмірному обмеженню права власності, слідчий суддя вважає за доцільне вже на цьому етапі обмеження прав власника запропонувати органу досудового розслідування забезпечити можливість зацікавленим особам скопіювати з вилученого телефона контакти та іншу інформацію, яка не має відношення до цього провадження, але до неї має інтерес власник.
В той же час, слідчий суддя зазначає, що вилучений носій є складними пристроєм, а, з урахуванням рівня розвитку людства в цілому, є засобом зберігання великої за обсягом особистої/професійної інформації та швидкого спілкування осіб між собою і обміном великою за кількістю і обсягом інформацією, яка є досить «чутливою» та потребує захисту, у тому числі за статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а тому після спливу максимально можливих строків проведення експертиз (п. 1.13 розділу І Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 №53/5),за наявності факту неправомірності подальшого утримання майна органом досудового розслідування, власник має право поставити перед слідчим суддею питання про його повернення (скасування арешту). При цьому, слідчий суддя акцентує увагу органу досудового розслідування на необхідності організації проведення відповідних дій в розумні строки, а отримання інформації від експерта у найкоротший строк є клопотом саме ініціатора і жодним чином зволікання з її наданням, незалежно від поважності причин (зайнятість експерта, завантаженість, відпустка тощо), не може негативно впливати на права власника. 
Врахувавши правову підставу арешту майна (відповідні положення ст. 170 КПК України); можливість досягнення заявленої детективом мети, зокрема щодо збереження речових доказів через застосування саме такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна; встановлення обставин, що підтверджують факт можливого вчинення кримінального правопорушення; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; обставини кримінального провадження, з яких, серед іншого, вбачається відсутність негативних наслідків такого арешту майна для третіх осіб, слідчий суддя приходить до висновку, що, з метою виконання завдань цього кримінального провадження, на даному етапі досудового розслідування зазначене у клопотанні детектива майно підлягає арешту.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 132, 170-173, 309, 376 КПК України, слідчий суддя,-
ПОСТАНОВИВ:
Клопотання прокурора ОСОБА_5 - задовольнити частково.
Накласти арешт на майно, вилучене 22 липня 2024 року під час проведення обшуку, а саме:
-мобільний телефон Apple iPhone 11 №MHCA3LL/A, IMEI1: НОМЕР_3 , IMEI2: НОМЕР_4 .
Підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково.
Арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому у застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
На ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення може бути подана апеляційна скарга. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення. Апеляційна скарга подається до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. 
Ухвала набирає законної сили після закінчення п`ятиденного строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала слідчого судді, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Ухвала про арешт майна підлягає негайному виконанню. Подання апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді зупиняє набрання нею законної сили, але не зупиняє її виконання. 
Копію ухвали після її постановлення вручити детективу та іншим учасникам кримінального провадження.

Слідчий суддя                                                                  ОСОБА_1