справа № 991/3857/24
провадження № 11-сс/991/397/24
слідчий суддя:  ОСОБА_1 
доповідач: ОСОБА_2 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
24 червня 2024 року                                                                         місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 , 
за участі представників власників майна - адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , 
прокурора ОСОБА_8 , 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власників майна ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду про арешт майна від 13.05.2024 р., -
в с т а н о в и л а:
На розгляді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду перебувала апеляційна скарга представника власників майна ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду про арешт майна від 13.05.2024 р. 
За результатами апеляційного розгляду колегія суддів частково задовольнила апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , скасувала оскаржувану ухвалу в частині накладення арешту на майно, яке було вилучено у ОСОБА_9 в ході обшуку 02.05.2024 року (зокрема, на грошові кошти в сумі 52 425 євро та 11 955 доларів США), та постановила в цій частині нову ухвалу, якою відмовила у задоволенні клопотання детектива НАБУ ОСОБА_11 , погодженого з прокурором САП ОСОБА_8 , про накладення арешту на вищевказане майно. В решті апеляційну скаргу залишено без задоволення, а ухвалу слідчого судді від 13.05.2024 р. - без змін.
Підставою постановлення такого рішення стало встановлення під час апеляційного розгляду істотних порушень вимог КПК України, допущених детективом НАБУ ОСОБА_11 , а також здійснення неналежного процесуального керівництва старшим групи прокурорів - прокурором САП ОСОБА_8 у провадженні № 52023000000000636 від 28.12.2023 р., за таких обставин.
Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 52023000000000636 від 28.12.2023 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, зокрема за фактом отримання працівниками Державної прикордонної служби України (надалі - ДПС України) неправомірної вигоди за безперешкодне переміщення дипломатичним транспортом тютюнових виробів через державний кордон України. 
16.04.2024 року ухвалою слідчого судді надано дозвіл на проведення обшуку квартири, в якій проживає ОСОБА_9 , з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення злочину та відшукання, зокрема, нотаток та інших рукописних та печатних носіїв інформації, та мобільних пристроїв, які перебувають у його користуванні. 
02.05.2024 року за місцем проживання ОСОБА_9 проведено обшук, в результаті якого вилучено мобільні телефон iPhone Apple SE НОМЕР_1 , iPhone Apple SE MHGP3ET/A, грошові кошти на загальну суму 54 925 євро та 21 155 доларів США, квитанції на 10 аркушах, аркуш з рукописним текстом такого змісту: «ІНФОРМАЦІЯ_1», а також велику кількість квитанцій на різні суми, в яких отримувачами вказані  ОСОБА_12 ,  ОСОБА_9 ,  ОСОБА_13  
Рішення про вилучення мобільних телефонів прийнято детективом з метою подальшого дослідження їх вмісту, грошових коштів - оскільки вони могли бути отримані незаконним шляхом, квитанцій та двух аркушів паперу - оскільки вони можуть містить інформацію про рух незаконно отриманих коштів. 
03.05.2024 року вилучене у ОСОБА_9 майно визнано речовим доказом. 
За результатами розгляду клопотання про арешт майна, ухвалою слідчого судді від 13.05.2024 р. клопотання детектива НАБУ ОСОБА_11 , погоджене з прокурором САП ОСОБА_8 , було частково задоволено та накладено арешт (із забороною користування, розпорядження та відчуження) на вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 мобільні телефони iPhone Apple SE НОМЕР_1 , iPhone Apple SE MHGP3ET/A, а також грошові кошти в сумі 52 425 євро та 11 955 доларів США. У накладенні арешту на вилучені квитанції та рукописні нотатки - відмовлено. 
Враховуючи обставини кримінального правопорушення та можливу причетність ОСОБА_9 до його вчинення, слідчий суддя дійшов висновку, що вилучене у нього майно може бути використане як доказ для встановлення обставин, що підлягають доказуванню згідно з ст. 91 КПК України, зокрема події злочину, факту та розміру грошових коштів, одержаних протиправним шляхом, кола осіб, залучених до вчинення злочину, тощо, а отже, воно відповідає критеріям речових доказів. Крім того, з урахуванням поданих детективом уточнень до клопотання про арешт майна, слідчий суддя врахував, що вилучені грошові кошти могли бути одержані внаслідок вчинення злочину, а тому вони можуть підлягати спеціальній конфіскації, тому наклав на них арешт також з метою забезпечення спеціальної конфіскації.
Під час апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку, що слідчий суддя обґрунтовано наклав арешт на вилучені мобільні телефони, забезпечивши своїм рішенням розумність і співрозмірність обмеження права власності із завданнями кримінального провадження. 
Водночас, з його висновком в частині накладення арешту на вилучені грошові кошти колегія суддів не погодилась, оскільки встановила недоведеність стороною обвинувачення наявності підстав для арешту майна як речового доказу, а також допущені істотні процесуальні порушення при поданні до слідчого судді уточненого клопотання про арешт майна у спосіб, не передбачений КПК України, та зміну при цьому підстав для накладення арешту. 
Так, 03.05.2024 року детективом НАБУ ОСОБА_11 за погодженням зі старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_8 до слідчого судді подано клопотання про арешт вилученого за місцем проживання ОСОБА_9 майна, в тому числі грошових коштів в сумі 54 925 євро та 21 155 доларів США. В обґрунтування підстав для накладення арешту на них зазначалося, що вони могли бути отримані незаконним шляхом, а відтак можуть містити відомості, які підлягають доказуванню у провадженні, та відповідають критеріям речового доказу, визначеним ч. 1 ст. 98 КПК України. 
09.05.2024 року у судому засіданні під час розгляду клопотання про арешт майна детектив  ОСОБА_11  усно змінив свою позицію щодо підстави та мети накладення арешту на грошові кошти, зазначивши додаткову підставу - забезпечення спеціальної конфіскації. Представник власника майна адвокат ОСОБА_6 заперечував проти зміни підстав для арешту, не наведених у клопотанні. Після чого, слідчий суддя видалився до нарадчої кімнати для прийняття рішення по суті, однак за наслідком виходу із неї продовжив судовий розгляд, надавши можливість стороні обвинувачення уточнити подане клопотання, у зв`язку з чим судове засідання було відкладено.
У наступному судовому засіданні детектив НАБУ  ОСОБА_11 надав слідчому судді документ без назви та без дати, у якому зазначалася додаткова підстава для накладення арешту на вилучені за місцем проживання ОСОБА_9 грошові кошти, а саме - забезпечення можливої спеціальної конфіскації. У цьому ж документі детективом зазначалось, що грошові кошти, які віднайдено у ході обшуку у жіночому гаманці у сумі 2 500 євро та 9 200 доларів США, належать доньці ОСОБА_9  - ОСОБА_10 , відтак сума у відповідній частині клопотання підлягає зменшенню. Поданий документ детектив назвав «уточненням» до клопотання про арешт майна, вилученого 02.05.2024 року у ОСОБА_9 під час проведення обшуку. 
Слідчий суддя погодився з доводами «уточненого клопотання» та врахував їх як підставу для його задоволення, наклавши арешт на вилучені грошові кошти з підстав забезпечення спеціальної конфіскації, а також збереження речових доказів. Крім того, слідчий суддя погодився з виключенням детективом з прохальної частини клопотання тих сум, щодо яких власником майна доведено належність їх ОСОБА_10 .
В суді апеляційної інстанції представники власників майна наголошували, що прийняття слідчим суддею уточнення до клопотання про арешт майна у спосіб, не передбачений КПК України, та врахування його при постановленні оскаржуваної ухвали є підставою для її скасування. 
Прокурор ОСОБА_8 з даного приводу зазначив, що метою арешту вилучених у ОСОБА_9 грошових коштів згідно клопотання про арешт майна було визначено збереження речових доказів. Під час судового розгляду детектив уточнив це клопотання, зокрема, зазначив додаткову підставу для арешту майна - спеціальну конфіскацію, в чому він не вбачає порушень закону. Щодо відсутності погодження «уточнення до клопотання» з боку процесуального керівника, зазначив, що погодив його усно.
Згідно з ч. 1 ст. 171 КПК України, з клопотанням про арешт майна до слідчого судді має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором. 
При цьому, згідно з ч. 3 ст. 40 КПК України, у випадках відмови прокурора у погодженні клопотання слідчого до слідчого судді про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, слідчий має право звернутися до керівника органу досудового розслідування, який після вивчення клопотання за необхідності ініціює розгляд питань, порушених у ньому, перед прокурором вищого рівня, який протягом трьох днів погоджує відповідне клопотання або відмовляє у його погодженні.
З аналізу наведених норм слідує, що у разі, якщо клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна слідчий погоджує з прокурором, то відповідно і уточнення до такого клопотання погоджується з останнім. 
При цьому, згідно з ч. 1 ст. 40 КПК України, слідчий органу досудового розслідування уповноважений звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, тощо. Вказаною нормою також визначено, що слідчий зобов`язаний виконувати доручення та вказівки прокурора, які надаються у письмовій формі. 
Натомість, як вже зазначалося вище, детектив НАБУ ОСОБА_11 надав слідчому судді «уточнення до клопотання» про арешт майна, змінивши при цьому підстави та зміст первісного клопотання та не погодивши його з процесуальним керівником, хоча у зв`язку з відкладенням слідчим суддею судового засідання мав таку можливість. 
Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_8 зазначив, що детектив є незалежною процесуальною фігурою, тому міг самостійно звертатися до слідчого судді з уточненим клопотанням. 
Наведене свідчить або про неналежний рівень знань кримінального процесуального законодавства з боку детектива ОСОБА_11 та прокурора ОСОБА_8 , або про те, що останній не в повній мірі розуміє роль прокурора у кримінальному провадженні, будучи при цьому старшим групи прокурорів, відповідальним за забезпечення завдань кримінального провадження та маючи значний досвід роботи в органах прокуратури. В будь-якому випадку, під час здійснення нагляду за додержанням законів у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у даному провадженні прокурор ОСОБА_8 повинен був забезпечити виконання завдань кримінального провадження з дотриманням його загальних засад, принципу законності, тобто неухильного додержання вимог Конституції України, КПК України, вимог інших актів законодавства, натомість, як процесуальний керівник не вчинив необхідних та достатніх дій, щоб забезпечити якісний контроль за досудовим розслідуванням. Зазначене призвело до відмови у задоволенні клопотання про арешт майна та необхідності повернення вилучених під час обшуку у ОСОБА_9 грошових коштів через допущені процесуальні порушення, а також через недоведеність стороною обвинувачення відповідності вилученого майна критеріям речового доказу. 
Окремо також слід звернути увагу на те, що в матеріалах провадження відсутній протокол огляду вилучених грошових коштів, а справжність вилучених купюр детективами не перевірялась, при цьому відповідна експертиза для визначення їх справжності - не призначалась. 
Водночас, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52023000000000636 здійснюється 76 детективами НАБУ, а процесуальне керівництво - 10 прокурорами САП. При цьому, старшим групи прокурорів визначено прокурора САП ОСОБА_8 . 
Згідно зі ст. 2 КПК України, завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження застосована належна правова процедура.
Професійна діяльність прокурора має ґрунтуватися на неухильному дотриманні конституційних принципів верховенства права та законності.
За загальним правилом, наведеним у частині першій статті 36 КПК України, прокурор, здійснюючи свої повноваження, відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. 
Повноваження прокурора у кримінальному провадженні визначені частиною другою статті 36 КПК України, зокрема, передбачено, що прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом.
Згідно з частиною другою та третьою статтею 37 КПК України, прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення.
У рішенні ЄСПЛ від 13.01.2011 р. у справі «Михалкова та інші проти України» зазначено, що розслідування має бути ретельним, безстороннім і сумлінним. Розслідування повинне забезпечити встановлення винних осіб та їх покарання. Будь-які недоліки у розслідуванні, які підривають його здатність встановити відповідальну особу, створюють ризик недодержання такого стандарту.
Положеннями ст. 5 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, професійна діяльність прокурора має ґрунтуватися на неухильному дотриманні конституційних принципів верховенства права та законності, при здійсненні повноважень він зобов`язаний діяти відповідно до закону, своєчасно вживати вичерпних заходів для їх належного виконання.
Прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально та має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.
У даному випадку, наведені у вказаній ухвалі порушення вимог КПК України та Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів допущені внаслідок непрофесійних дій детектива НАБУ  ОСОБА_11 та прокурора САП ОСОБА_8 у провадженні № 52023000000000636, призвели до необхідності повернення вилучених під час обшуку у ОСОБА_9 грошових коштів, що потребує відповідного реагування.
Обов`язок, за наявності на те підстав, звертати увагу державних органів, громадських організацій чи посадових осіб на встановлені по справі факти порушення закону, причини і умови, що сприяли вчиненню злочину і вимагають вжиття відповідних заходів, або виявлені порушення прав громадян чи інші порушення закону, допущені при провадженні дізнання, досудового слідства або при розгляді справи нижчестоящим судом, покладався на суд КПК 1960 року шляхом винесення окремої ухвали чи постанови. 
Натомість, чинним КПК України не врегульовано питання постановлення такого виду судових рішень, як окрема ухвала чи постанова, які би надавали можливість суду звертатися до державних органів, посадових чи службових осіб з метою належного реагування на встановлені у ході судового розгляду порушення закону, прав і основоположних свобод людини. 
Єдиним випадком, коли чинний КПК прямо передбачає постановлення окремих ухвал, є наявність процесуальних підстав, визначених ст. 378 КПК України. 
Втім, системне та телеогічне (цільове) тлумачення норм, закріплених у п. 10 ч. 1 ст. 3, ст. ст. 91, 110, 369, 371, 372 та 419 КПК України, дозволяє дійти висновку про те, що рішення судів будь - якої інстанції приймаються у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, спрямовані на досягнення завдань кримінального провадження, постановлені або ухвалені в межах судового розгляду, встановлених для відповідного виду провадження.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 14.06.2021 р. у справі № 686/9636/18 (провадження № 51-6276кмо19) під час розгляду питання щодо законності постановленої судом окремої ухвали висловила правову позицію про те, що ухвалення рішень, які не пов`язані із суттю кримінального провадження або з його забезпеченням, проте, зумовлені позитивним впливом на ефективність здійснення правосуддя у конкретному кримінальному провадженні та забезпеченням конституційного права на судовий захист, гарантований ст. 55 Конституції України, є можливим. 
Отже, з урахуванням вказаного висновку, а також виходячи з приписів ст. ст. 369, 418 КПК України, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції за наявності відповідних підстав має процесуальні повноваження для постановлення ухвал, які не вирішують справи по суті, однак звертають увагу уповноважених органів на встановлені у кримінальному провадженні факти порушення закону, які потребують вжиття належних заходів реагування.
На підставі викладеного, керуючись ст. 369 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Повідомити Директора Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_14 та керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_15 про виявлені у ході розгляду клопотання про арешт майна у кримінальному провадженні № 52023000000000636 від 28.12.2023 р. істотні порушення вимог КПК України, допущені детективом НАБУ ОСОБА_11 , а також неналежне процесуальне керівництво старшим групи прокурорів - прокурором САП ОСОБА_8 у провадженні № 52023000000000636 від 28.12.2023 р.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий суддя                                                                              ОСОБА_2 

судді                                                                          ОСОБА_3 

                                                                                ОСОБА_4