ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 липня 2024 року
м. Київ
справа № 761/32259/16-к
провадження № 51-7781км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора засудженого захисників      представника потерпілого | ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в інтересах 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сумгаї Азербайджанської Республіки, жителя АДРЕСА_1на вирок Вищого антикорупційного суду від 20 січня 2023 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 01 грудня 2023 року.
Обставини справи

1. Оскарженим вироком ОСОБА_6 засуджено за частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України (далі - КК) до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, штрафу у розмірі 8500 грн та позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки.
2. Суд визнав доведеним, що засуджений як голова Державної авіаційної служби України (далі - Державіаслужба) з метою надати Приватному акціонерному товариству «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» (далі - МАУ) перевагу в здійсненні рейсів за маршрутом « Київ-Тегеран-Київ » не виконав наказ Міністерства інфраструктури України (далі - Міністерство) № 343 від 25 липня 2014 року (далі - наказ № 343), яким - в частині, що стосується цієї справи, - Товариству з обмеженою відповідальністю «Українсько-середземноморські авіалінії» (далі - UMAIR) збільшено частоту регулярних рейсів за цим маршрутом з одного до двох разів на тиждень, а 17 листопада 2014 року не задовольнив заявку UMAIR на додатковий рейс за цим маршрутом, чим завдав UMAIR шкоду на суму 250 954,00 грн.
3. Апеляційний суд оскарженою ухвалою виключив з мотивувальної частини вироку посилання на позасудові свідчення ОСОБА_13 , а в решті залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційних скарг 

4. Сторона захисту, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить: 
захисник ОСОБА_7 - скасувати оскаржені судові рішення та закрити кримінальне провадження на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК.
захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.    
5. Доводи сторони захисту можна узагальнити таким чином:
6. Не доведено, що засуджений надавав вказівку про скасування рейсу і висновок про це ґрунтується на листуванні засудженого, яке є неналежним доказом;
7. Суди дійшли помилкових висновків щодо наявності в діях засудженого зловживання повноваженнями, оскільки: 
не взяли до уваги домовленості між Іраном і Україною про розширення перевезень, на виконання яких діяв засуджений;
безпідставно витлумачили адміністративний конфлікт між Міністерством та Державіаслужбою і дії засудженого, спрямовані на усунення порушень закону, як діяльність в інтересах МАУ;
необґрунтовано включили до обов`язків засудженого виконання наказу, виданого поза межами повноважень;
необґрунтовано вважали, що засуджений міг впливати на скасування рейсу;
не взяли до уваги показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 щодо відсутності зацікавленості МАУ у скасуванні рейсу UMAIR.
8. Суди дали невірну правову оцінку обставинам справи, оскільки в діяннях засудженого відсутні такі елементи складу злочину, як умисне використання службового становища з метою одержання МАУ вигоди; тяжкі наслідки для UMAIR; причинно-наслідковий зв`язок між діянням та тяжкими наслідками.
9. Суди ґрунтували свої висновки на недопустимих висновках експертів № 51?7/15 та № 13643/15-45.
10. Суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення, оскільки визнав засудженого винуватим у зволіканні з прийняттям авіаційних правил.
11. Суди дійшли помилкових висновків щодо завданої шкоди, оскільки:
дійсність завданої шкоди не доведена поза розумним сумнівом і доводи сторони захисту щодо штучного створення видимості завданої шкоди, включаючи скасування спірного рейсу за ініціативою UMAIR, не спростовані;
здійснили самостійний розрахунок завданої шкоди, ототожнивши підвищену виплату за оренду із шкодою, у той час як визначення шкоди потребувала експертного дослідження на основі багатьох факторів;
не взяли до уваги, що додаткові витрати UMAIR залежать не лише від скасування рейсу 17 листопада 2014 року, інкримінованого засудженому, але й від скасування рейсу 24 листопада 2014 року за ініціативи  UMAIR;
не взяли до уваги, що витрати, пов`язані з орендою літака, стосуються не того літака, рейс якого не було погоджено.
12. Також суди дійшли помилкових висновків щодо права UMAIR на здійснення додаткового рейсу 17 листопада 2014 року.
13. Суди неправильно витлумачили примітку до статті 364 КК України в частині визначення тяжких наслідків.
14. Також сторона захисту вважає, що апеляційний суд порушив право засудженого на захист, оскільки:
не надав достатній час для обґрунтування клопотання про дослідження доказів;
заборонив захиснику ОСОБА_7 приймати участь в апеляційному розгляді в режимі відеоконференції;
не надав належної оцінки наведеним вище доводам сторони захисту;
обмежив час на підготовку касаційної скарги, оскільки оголосив повний текст своєї ухвали пізніше передбаченого строку;
не забезпечив стороні захисту можливість своєчасно ознайомитись з матеріалами справи.
Позиції  учасників судового провадження

15. Сторона захисту підтримала доводи касаційних скарг, просила їх задовольнити. 
16. Прокурор заперечила проти задоволення касаційних скарг і просила залишити оскаржувані рішення без зміни.
17. Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Оцінка Суду

18. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені сторонами доводи, Суд дійшов таких висновків.
Щодо використання службового становища всупереч інтересам служби

19. Суд нагадує, що особа може бути засуджена, лише якщо доведено, що вона вчинила діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, визначений кримінальним законом. Для визнання особи винуватою у вчиненні інкримінованого злочину мають бути встановлені всі його складові, і недоведеність будь-якої з них означає відсутність в діях особи складу цього злочину.
20. Стаття 364 КК в частині, що стосується обставин цієї справи, визнає зловживанням службовим становищем умисне використання службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам юридичної особи.
21. Як встановлено судами попередніх інстанцій, до 25 липня 2014 року право на здійснення рейсів за маршрутом Київ-Тегеран-Київ мали дві компанії: UMAIR - один рейс на тиждень і МАУ - три рейси на тиждень.
22. 25 липня 2014 року Міністерство наказом № 343 надало UMAIR право на здійснення другого регулярного рейсу на тиждень за цим маршрутом.
23. Захист не оспорював, що засуджений не виконав цей наказ Міністерства.
24. Суди визнали, що таке невиконання утворило об`єктивну сторону службового зловживання, оскільки суперечило інтересам служби. 
25. Сторона захисту, в свою чергу, вважає, що засуджений діяв у відповідності до законодавства, оскільки відмовився виконувати наказ, виданий Міністерством поза межами його повноважень, і така відмова відповідала інтересам служби.
26. Таким чином, питання про наявність в діянні засудженого ознак злочину залежить від відповіді, що слід розуміти під інтересами служби для мети застосування статті 364 КК.
27. Стаття 7 Конвенції про захист прав людини вимагає, щоб з формулювання відповідних положень кримінального закону і, якщо потрібно, за допомоги їх судового тлумачення та юридичної поради, особа розуміла, яка дія або бездіяльність потягнуть кримінальну відповідальність і яке покарання буде призначене за цю дію та/або бездіяльність.^[1]
28. В контексті тлумачення положень статті 364 КК доречним є висновок Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) про те, що при використанні техніки «бланкетної» або «відсильної» норми для криміналізації дій або бездіяльності, положення, яке посилається, і положення, на яке здійснюється посилання, в сукупності мають дозволяти особі передбачити, яка поведінка потягне її кримінальну відповідальність. Найефективніший спосіб забезпечення ясності та передбачуваності полягає в тому, щоб посилання було недвозначним, і положення, яке посилається, встановлювало складові елементи правопорушення. Крім того, положення, на які здійснено посилання, не можуть розширювати ту сферу криміналізації, яка встановлена положенням, звідки робиться посилання.^[2]
29. Суд зазначає, що формулювання статті 364 КК має бланкетний характер, де зміст «інтересів служби» може бути встановлено лише з інших актів законодавства та положень, що визначають службові повноваження відповідної особи. 
30. При визначенні, що слід розуміти під виразом «всупереч інтересам служби» слід взяти до уваги, що диспозиція статті 364 КК в редакції, яка діяла на час подій цієї справи, була сформульована Законом України № 476-VII від 21 лютого 2014 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції».^[3] В пояснювальній записці до законопроекту метою внесення змін до статті 364 КК заявлена гармонізація національного кримінального законодавства із положеннями згаданої та приведення статті 364 КК у чітку відповідність з нормами її статті 19 для запобігання занадто широкому у застосуванню до звичайних політичних рішень.^[4]
31. Така мета, заявлена законодавцем, передбачає, що інтерпретація статті 364 КК не може суперечити положенням статті 19 згаданої Конвенції, де зазначено:
«Кожна Держава-учасниця розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином умисного зловживання службовими повноваженнями або службовим становищем, тобто здійснення будь-якої дії чи утримання від здійснення дій, що є порушенням законодавства, державною посадовою особою під час виконання своїх функцій з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи».^[5]
32. Якщо розглядати статтю 364 КК у сукупності з вимогами ратифікованих міжнародних договорів, згаданими вище, та метою, яку ставив перед собою законодавець, формулюючи її положення, слід дійти висновку, що інтереси служби в цій статті можуть бути виведені лише з вимог законодавства, яке регулює відповідну сферу діяльності, і значення виразу «всупереч інтересам служби» в статті 364 КК співпадає зі значенням виразу «є порушенням законодавства» в статті 19 Конвенції ООН проти корупції.
33. Інша інтерпретація «інтересів служби» залишає невиправдано широкий простір для довільного тлумаченням цих інтересів виходячи з суб`єктивної уяви тих чи інших суб`єктів про їх дійсний зміст, і створює ситуацію, коли особа змушена гадати, під страхом покарання, чи заборонена її поведінка, та стає вразливою до надмірно широкого розсуду влади.^[6] Тому завдання суду полягає у тому, щоб інтерпретувати положення кримінального закону у такий спосіб, щоб максимально виключити його довільне або розширювальне застосування, оскільки неврахування судом законодавства, на підставі якого можна зробити висновок про «інтереси служби» або його необґрунтоване тлумачення та застосування в конкретній справі саме по собі може призвести до порушення статті 7 Конвенції.^[7]
34. Таким чином, перед тим як перейти до аналізу інших елементів складу службового зловживання, має бути вирішене питання, чи становили інкриміновані засудженому дії або бездіяльність порушення законодавства. Для цього необхідно детально дослідити регулювання відповідної сфери діяльності, у тому числі визначення повноваження відповідної службової особи, умови їх використання та межі розсуду, правила і процедури прийняття рішень і здійснення діяльності, а також встановлене законодавством розмежування повноважень між органами державної влади та/або місцевого самоврядування, правила і процедури взаємодії між різними суб`єктами, дотичними до діяльності. 
35. У контексті цієї справи це питання можна сформулювати таким чином: чи було невиконання засудженим наказу Міністерства № 343 порушенням законодавства.
36. Суди попередніх інстанцій погодилися із тим, що як затвердження порядку надання прав на здійснення рейсів авіаперевізниками, так і надання їм прав на експлуатацію повітряних ліній входило до виключних повноважень Державіаслужби (пункти 6-7 розділу 5.2.1 та пункт 30 розділу 5.2.3 вироку, пункт 29.7.2 ухвали апеляційного суду). Відповідно, ухвалення таких рішень очевидно виходило за межі повноважень Міністерства.
37. Суд погоджується з такою оцінкою, оскільки стаття 5 Повітряного кодексу^[8] відносить затвердження авіаційних правил, які регулюють питання надання або анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній, до компетенції уповноваженого органу з питань цивільної авіації, яким визначена саме Державна авіаційна служба України.
38. Тим не менше, суди дійшли висновку, що невиконання цього наказу утворило об`єктивну сторону (actus reus) службового зловживання, оскільки суперечило інтересам служби, які «полягали в обов`язку обвинуваченого забезпечувати інтереси держави, національної безпеки та потреб суспільства і економіки у повітряних перевезеннях шляхом створення рівних умов» (пункт 68 розділу 5.2.4 вироку).
39. Свій висновок суди обґрунтували кількома доводами:
(а) закон прямо вимагає від голови Державіаслужби виконувати накази Міністерства;
(б) наказ, хоч і був виданий поза межами повноважень, не був очевидно злочинним в значенні статті 60 Конституції, 
(в) вихід Міністерства за межі своїх повноважень був «необхідним і вимушеним кроком»;
(г) на час подій, які розглядаються у цій справі, наказ був чинним.
40. Суд не погоджується з цією аргументацією.
41. В обґрунтування обов`язковості виконання засудженим наказу № 343 суди послалися на пункт 2 частини 4 статті 19 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади»^[9], який передбачає, що керівник центрального органу виконавчої влади у межах компетенції організовує та контролює виконання цим органом Конституції та законів України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України, наказів міністерств, а також на підпункт 3 пункту 9 Положення про Державну авіаційну службу України^[10], який зобов`язує її Голову забезпечити виконання, серед іншого, наказів Міністерства інфраструктури України з питань, що належать до сфери діяльності Державіаслужби України.
42. Суд зазначає, що аби з`ясувати, чи передбачали згадані положення законодавства обов`язок виконати саме спірний наказ, слід згадані судами норми, що визначали обов`язки засудженого, проаналізувати в сукупності з іншими нормами законодавства. 
43. Стаття 15 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади», на який послалися попередні інстанції, передбачає, що обов`язковими до виконання є накази Міністерства, видані в межах його повноважень. Частина 2 цієї статті ще раз підкреслює, що умовою обов`язковості наказу Міністерства є повноваження його видати.
44. Суд зазначає, що обов`язковим елементом правового регулювання будь-якої сфери діяльності є чітке розмежування повноважень між суб`єктами, які дотичні до цієї діяльності, що передбачає визначення, накази якого суб`єкта і з якого питання є обов`язковими для виконання іншими суб`єктами. Якщо закон і акти виконавчої влади для запобігання хаосу в управлінні передбачили певне розмежування повноваження органів виконавчої влади, у суду немає повноважень, експертних знань і достатньої інформації, щоб ставити під сумнів правильність такого рішення. Тому дотримання державним службовцем законодавства, що розмежовує повноваження різних суб`єктів є невід`ємною складовою інтересів служби.
45. Положення статті 19 Конституції та наведені вище положення законодавства, які передбачають, що обов`язковими до виконання є лише накази Міністерства, видані в межах його повноважень, дає підстави для висновку, що наказ, виданий посадовою особою поза межами її повноважень, не створює обов`язку його виконання.
46. Таким чином, Суд робить висновок, що як повноваження Міністерства, передбачені пунктом 6 частини 2 статті 18 цього Закону, видавати обов`язкові для виконання накази, так і зустрічний обов`язок голови Державіаслужби їх виконувати, обмежуються лише наказами, видання яких знаходиться в межах повноважень Міністерства. Таким чином, Суд не погоджується з тим, що виконання наказу № 343 входило до сфери службових обов`язків засудженого, виходячи зі згаданих судами положень закону.
47. Суд також не може погодитися із висновком судів, що цей наказ був обов`язковим до виконання в силу того, що не був очевидно злочинним в термінах статті 60 Конституції України (пункт 29.7.4 ухвали апеляційного суду), яка передбачає, що ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази, а за віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність.
48. Суд зазначає, що це конституційне положення позбавляє права особу, яка вчинила злочин, посилатися на те, що вона діяла на виконання наказу. Відповідно, відмова від виконання злочинного наказу не може тягнути за собою юридичну відповідальність.
49. Однак з цього положення не можна вивести обов`язок особи підкоритися наказу будь-якої особи, незалежно від того, чи має ця особа повноваження такий наказ віддавати. Таке тлумачення суперечило б основам побудови державного управління, яке ґрунтується, перш за все, на положенні стаття 19 Конституції, відповідно до якого ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством, а органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
50. Щодо посилання судів на нагальну необхідність видання наказу № 343, Суд зазначає, що Міністерство перебрало на себе повноваження Державіаслужби, затвердивши 23 квітня 2013 року наказом № 245 Порядок надання і анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній^[11] і в подальшому на його підставі надаючи авіаперевізникам права на експлуатацію повітряних ліній. Суди пояснювали нагальність ситуації тим, що Державіаслужба довгий час не затверджувала відповідні правила. Однак вони не пояснили, що заважало Міністерству як до 23 квітня 2013 року, так і після цієї дати використати надані йому повноваження з координації діяльності Державіаслужби, аби такі правила були затверджені належним суб`єктом і Державіаслужба виконувала свої передбачені законом повноваження.
51. Крім того, Суд зазначає, що посилання на нагальність ситуації була б доречною при вирішенні питання про відповідальність особи, що вийшла за межі повноважень, однак цей довід не додає легітимності наказу, виданому поза межами повноважень, і не створює обов`язку інших осіб його виконати.
52. Також і той факт, що засуджений виконав аналогічні накази Міністерства від 22 квітня та 10 червня 2014 року, не змінює правову природу наказу № 343 від 3 липня 2014 року, оскільки попереднє виконання незаконних наказів не створює обов`язку виконання незаконних наказів в подальшому.
53. Суди також послалися на те, що спірний наказ був обов`язковим для виконання, оскільки згаданий вище наказ Міністерства № 245, на підставі якого він був виданий, діяв на час подій і втратив чинність лише 23 квітня 2015 року з набранням законної сили постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2015 року^[12]. Тут суди імпліцитно посилаються на положення статті 265 Кодексу адміністративного судочинства, яка передбачає, що нормативно-правовий акт, визнаний судом протиправним і нечинним, втрачає чинність повністю або в частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.
54. Суд зазначає, що засудженому інкриміновано невиконання наказу № 343, який є актом індивідуальної дії, а не нормативно-правовим актом в значенні статті 265 КАСУ, тому до нього це положення не застосовне. 
55. Таким чином, мова може йти лише про наказ № 265, з чинності якого суди виводять обов`язковість наказу № 343. Тож питання полягає у тому, чи можна у якості складової службового зловживання розглядати невиконання наказу, прийнятого на підставі іншого наказу, який був чинним на час інкримінованих дій, але пізніше визнаний нечинним. Іншими словами, чи допустимо для визначення складу службового зловживання включати до корпусу законодавства, на яке посилається стаття 364 КК, нормативно-правовий акт, визнаний нечинним на момент притягнення до відповідальності.
56. Верховний Суд неодноразово наголошував, що суди не повинні застосовувати положення нормативно-правових актів, які не відповідають Конституції та законам України, незалежно від того, чи оскаржувались такі акти в судовому порядку та чи є вони чинними на момент розгляду справи, тобто згідно з правовою позицією Верховного Суду такі правові акти (як закони, так і підзаконні акти) не можуть застосовуватися навіть у випадках, коли вони є чинними^[13].
57. Також, суди адміністративної юрисдикції дійшли висновку, що визнані протиправними положення нормативного акту не можуть застосовуватися до періоду до набрання законної сили рішенням суду, яким вони визнані нечинними. Таким чином, навіть якщо на момент здійснення спірних дій чи бездіяльності нормативний акт був чинним, він не може застосовуватися для притягнення до відповідальності, якщо на цей момент він вже був визнаним нечинним.^[14]
58. Суд вважає, що такий підхід, який не дозволяє застосовувати нечинне законодавство на момент вирішення питання про відповідальність, a fortiory застосовний у випадку притягнення до кримінальної відповідальності, оскільки вимоги до якості кримінального закону є більш жорсткими порівняно з іншими видами відповідальності.
59. За таких обставин, Суд не вважає ту обставину, що на час невиконання засудженим наказу Міністерства № 343, порядок, затверджений наказом Міністерства № 245 ще не був визнаний нечинним судом, підставою для притягнення до кримінальної відповідальності в час, коли він вже визнаний нечинним через перевищення Міністерством своїх повноважень.
60. На підставі викладеного, Суд робить висновок, що відмова засудженого виконати наказ Міністерства, виданий поза межами повноважень останнього, відповідала законодавству, що діяло на час подій, і не може розглядатися як дія чи бездіяльність «в порушення законодавства» і «всупереч інтересам служби».
Щодо наявності шкоди

61. В цій справі з питанням обов`язковості наказу № 343 тісно пов`язано питання спричинення шкоди UMAIR. Суди попередніх інстанцій визначили, що UMAIR зазнала шкоди, оскільки через відсутність дозволу від Державіаслужби не змогла здійснити запланований нею рейс 17 листопада 2014 року, внаслідок чого їй довелося сплатити підвищену плату за оренду літака. 
62. Суд виходить з того, що шкодою можна вважати втрату чи знецінення блага або неможливість отримати благо, на яке вона мала право в силу закону.^[15] Тому аби визначити, чи було завдано ОСОБА_18 шкоду внаслідок дій чи бездіяльності Державіаслужба, слід відповісти на питання, чи було у цієї компанії забезпечене законом право на рейс 17 листопада 2014 року.
63. Повітряний кодекс регулює відносини, пов`язані з отриманням права та здійсненням регулярних авіаперевезень. Частина 3 статті 92 Повітряного кодексу^[16]визначає, що з метою набуття права доступу до певної повітряної ліній авіаперевізник повинен отримати від Державіаслужби документ на право її експлуатації. Пункт 2 частини 3 статті 94 Повітряного кодексу передбачає, що право на експлуатацію повітряної лінії надає Державіаслужба за письмовою заявою авіаперевізника щодо певних повітряних ліній на виконання регулярних міжнародних повітряних перевезень з/до України.
64. Виходячи з цих та інших положень законодавства, Суд може погодитися з тим, що авіаперевізник має захищене законом право на здійснення рейсу у разі отриманням ним права на регулярний рейс за певним маршрутом (повітряною лінією), а Державіаслужба зобов`язана, - за умов, передбачених законодавством, - забезпечити можливість реалізувати це право. 
65. В той же час законодавство, зокрема Правила надання експлуатантам дозволів на виліт з аеропортів України та приліт до аеропортів України^[17] передбачають можливість для авіаперевізника за певних умов отримати дозвіл на додатковий рейс. Однак жоден акт законодавства не передбачає обов`язок Державіаслужби надати такий дозвіл у разі подання відповідної заявки. Відповідно до пункту 1.4. Правил надання експлуатантам дозволів на виліт з аеропортів України та приліт до аеропортів України^[18] додатковим є рейс, що виконується поза розкладом за тим самим маршрутом, що й регулярний. Пункт 2.9 тих же Правил підкреслює, що додатковий рейс є одноразовим.
66. Тому немає підстав вважати, що ОСОБА_18 мала право на здійснення будь-яких рейсів поза розкладом регулярного рейсу. Це право в неї виникало лише після надання відповідного дозволу і обмежувалося тим рейсом, на який дозвіл надано.
67. Суди попередніх інстанцій ґрунтують свій висновок про право UMAIR на здійснення рейсу 17 листопада 2014 року на тому міркуванні, що таке право було надано наказом Міністерства № 343.
68. Суд в попередньому розділі дійшов висновку, що засуджений не мав обов`язку виконувати наказ № 343. 
69. В цьому аспекті Суд бере до уваги рішення судів адміністративної юрисдикції, які дійшли схожих висновків. Наприклад, 16 жовтня 2014 року Окружний адміністративний суд міста Києва відмовив у задоволенні позову авіакомпанії «Атласджет Україна» до Державіаслужби, де компанія вимагала зобов`язати Державіаслужбу оформити відповідні документи про права на використання міжнародних повітряних ліній, наданих компанії наказом Міністерства № 343. Суд послався на те, що цей наказ видано поза межами повноважень Міністерства і Державіаслужба не зобов`язана вчиняти дій на його виконання. Це рішення було підтримано апеляційною і касаційною інстанціями.^[19]
70. Хоча рішення судів адміністративної юрисдикції не мають преюдиціального значення для кримінального суду, однак Суд не може їх ігнорувати при вирішенні питання про кримінальну відповідальність, аби не створити ситуацію, в якій визнаний незаконним в інших правовідносинах наказ № 343 буде вважатися законним для мети кримінального переслідування за його невиконання.
71. Таким чином, Суд вважає, що посилання судів попередніх інстанцій в цій справі на наказ № 343 як на підставу наявності в UMAIR забезпеченого законом права на здійснення рейсу 17 листопада 2014 року, є необґрунтованим.
72. Суд також не погоджується з судами попередніх інстанцій у тому, що право UMAIR випливало з «легітимних очікувань» компанії, які ґрунтувалися на практиці отримання ними одноразових дозволів у попередній період. Концепція легітимних очікувань, на яку послалися суди, використовується ЄСПЛ для визначення права на мирне володіння майном, і може мати певне застосування до визначення шкоди. Однак для того, щоб «очікування» було «легітимним», його характер має бути більш конкретним, ніж просте сподівання, і ґрунтуватися на законодавчих положеннях або на правовому акті, такому як судове рішення.^[20]
73. Суд зазначає, що відповідно до Правил надання експлуатантам дозволів на виліт з аеропортів України та приліт до аеропортів України для виконання міжнародних регулярних польотів експлуатанти України повинні мати відповідне призначення на конкретну міжнародну повітряну лінію та отримати від департаменту авіаційних перевезень та ліцензування Державіаслужби України затвердження (погодження) розкладу руху. Як свідчать матеріали справи, ці умови для рейсу 17 листопада 2014 року були відсутні. 
74. Законодавство підкреслює разовий характер додаткового рейсу. Тому навіть неодноразове надання разових дозволів на додатковий рейс не перетворює такий рейс на регулярний і не дає компанії права вимагати надання такого дозволу в подальшому.
75. Лист UMAIR від 19 листопада 2014 на адресу Державіаслужби підтверджує, що ця компанія розуміла відсутність в неї права на здійснення другого регулярного рейсу, тому прийняла рішення починаючи з 4 серпня 2014 року використовувати звернення до Державіаслужби за разовими дозволами для здійснення додаткових рейсів. Тому стверджувати про наявність в неї «легітимних очікувань» у значенні, яке цьому поняттю надається в практиці ЄСПЛ, немає підстав.
76. Виходячи з цих міркувань, UMAIR не мала ані законодавчо наданого права, ані легітимних очікувань на здійснення рейсу 17 листопада 2017 року. Лише сподівання, що дозвіл буде наданий, навіть якщо воно ґрунтується на неодноразовому отриманні таких дозволів у минулому, не утворює «блага, що охороняється законом». За таких обставин наслідки скасування рейсу через відсутність дозволу з боку відповідних служб Державіаслужби не можуть вважатися шкодою, а тому у даному випадку відсутня обов`язкова складова злочину, передбаченого статтею 364 КК.
Узагальнення

77. Таким чином, Суд вважає, що обставини справи не свідчать про наявність щонайменше двох обов`язкових складових злочину, інкримінованого засудженому, що достатньо для висновку про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого статтею 364 КК.
78. Враховуючи цей висновок Суд не вважає за необхідне розглядати обґрунтованість висновків судів щодо інших складових цього злочину, а також решту доводів, наведених в касаційних скаргах сторони захисту.
79. На підставі викладеного, Суд вважає, що оскаржені рішення підлягають скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити, а касаційні скарги захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Вищого антикорупційного суду від 20 січня 2023 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 01 грудня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати. Кримінальне провадження за обвинуваченням у вчиненні ним злочину, передбаченого частиною 2 статті 364 КК, закрити.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти негайно в залі суду.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

ОСОБА_1                         ОСОБА_2                          ОСОБА_3

^[1]     Cantoni v. France, 15 November 1996, § 29, Reports of Judgments and Decisions 1996-V; Del Rio Prada v. Spain [GC], no. 42750/09, § 79, ECHR 2013

^[2]     Advisory opinion concerning the use of the "blanket reference" or "legislation by reference" technique in the definition of an offence and the standards of comparison between the criminal law in force at the time of the commission of the  

^ІНФОРМАЦІЯ_3      https://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc34?id=&pf3511=45474&pf35401=249341 

^[5]     https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_c16#Text

^[6]     Zaja v. Croatia, no. 37462/09, § 105, 4 October 2016

^[7]     Del Rio Prada v. Spain [GC], no. 42750/09, § 79, ECHR 2013; Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia, nos. 11082/06 and 13772/05, § 781, 25 July 2013

^[8]     

^ІНФОРМАЦІЯ_4 ^]    Справа № 826/20406/14, https://reyestr.court.gov.ua/Review/42950868, НОМЕР_1 , https://reyestr.court.gov.ua/Review/59269773 

^[13]    Постанови від 9 червня 2022 року у справі № 520/2098/19, https://reyestr.court.gov.ua/Review/104942716, від 12 березня 2019 року у справі № 913/204/18, від 10.03.2020 у справі № 160/1088/19; ВП, 21 вересня 2023 року, № 260/3564/22, https://reyestr.court.gov.ua/Review/114021133

^[14]    Постанови від 04 грудня 2018 року у справі №816/52/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/78325957; від 10 березня 2020 року у справі №160/1088/19, https://reyestr.court.gov.ua/Review/88150172 

^[15]    25 травня 2021 року № 910/11027/18 https://reyestr.court.gov.ua/Review/98235845; ІНФОРМАЦІЯ_5 ; 

^[16]    

ІНФОРМАЦІЯ_6 , https://reyestr.court.gov.ua/Review/41024541, https://reyestr.court.gov.ua/Review/42928271, https://reyestr.court.gov.ua/Review/53365393 

^[20]    Kopecky v. Slovakia [GC], no. 44912/98, § 49-50, ECHR 2004-IX; Valverde Digon v. Spain, no. 22386/19, § 49, 26 January 2023