ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

            11 липня 2024 року 	м. Дніпро	справа № 340/10263/23	

          Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Іванова С.М. (доповідач),
                              суддів:  Чередниченка В.Є., Шальєвої В.А.,     

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу      Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 05.02.2024 року в адміністративній справі №340/10263/23 за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "Вересень плюс"  до  Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області про визнання протиправним та скасування рішення, - 

ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Вересень плюс"  звернулось до суду з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області,     в якому просило скасувати рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області № 20/23 від 18 жовтня 2023 року.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 05.02.2024 року адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Вересень плюс"  було задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області № 20/23 від 18 жовтня 2023 року.
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Головне управління Держпродспоживслужби в Черкаській області,  не погодившись з рішенням суду першої інстанції, звернулось з апеляційною скаргою, в якій просило  скасувати вищезазначене рішення, як незаконне та прийняти нове рішення, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначив, що спірне рішення було прийнято правомірно та з дотриманням приписів законодавства, оскільки заборонено будь-яку рекламу та стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, у тому числі розміщення інформації про виробника тютюнових виробів та/або тютюнові вироби у місцях, у яких такі вироби реалізуються.
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження на підставі ст. 311 КАС України.
Перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останньої, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню,  виходячи з наступного.
Як було встановлено судом першої інстанції, 26 липня 2023 року в приміщенні магазину «Файно маркет» № 193, що розташований за адресою: Україна, Черкаська область, місто Шпола, вулиця Соборна, будинок 47 посадовими особами Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області було здійснено захід державного нагляду (контролю) щодо дотриманням законодавства про рекламу.
В ході проведення заходу державного нагляду встановлено порушення ч. 1 ст. 22 Закону України «Про рекламу», а саме: реклама тютюнових виробів, предметів, пов`язаних з їх вживанням, трав`яних виробів для куріння, електронних сигарет, заправних контейнерів, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, реклама знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, предмети, пов`язані з їх вживанням, трав`яні вироби для куріння, електронні сигарети, заправні контейнери, пристрої для споживання тютюнових виробів без їх  згоряння, забороняється: засобами внутрішньої реклами.
У зв`язку з виявленим порушенням відповідачем направлено позивачеві лист-вимогу №7.5-04-23-04/2061-23 від 10.08.2023 року про надання інформації та копій документів.
На виконання листа-вимоги позивачем направлено відповідачу письмові пояснення.
08.09.2023 відповідачем складено протокол №20 про порушення законодавства про рекламу, а 11.09.2023 прийнято рішення №20 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу.
На адресу позивача було направлено повідомлення про розгляд справи про правопорушення законодавства про рекламу, засідання призначено на 12.10.2023 року.
12.10.2023 складено протокол №19/23 засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу.
В наведеному протоколі зазначено, що бокові частини касових зон магазину «Файномаркет» з кольоровими графічним зображенням і яскарвим освітленнями та верхні частини стелажів з кольоровим графічним зображенням і яскравим освітленням містять зображення тютюнової продукції у вигляді окремих пачок цигарок без зазначення ціни на них, вказане зображення, яке є внутрішньою рекламою та об`єктивно здатна викликати або підтримати у покупців інтерес до тютюнових виробів, що свідчить про порушення позивачем ч. 1 ст. 22 Закону України «Про рекламу».
За результатами розгляду справи про порушення законодавства про рекламу відповідачем 18.10.2023 прийнято рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №20/23, яким за порушення ч. 1 ст. 22 Закону України «Про рекламу» та на підставі ст. 27 вказаного закону, до позивача застосовано штраф у розмірі 3400 грн.  
Не погодившись з правомірністю прийняття наведеного рішення, позивач звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав та інтересів.
Вирішуючи спір між сторонами та  задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що в приміщенні магазину «Файно маркет» № НОМЕР_1 , що розташований за адресою: Україна, Черкаська область, місто Шпола, вулиця Соборна, будинок 47, здійснюється реалізація тютюнових виробів, а тому реклама вказаних виробів не може вважатись порушенням ч. 1 ст. 22 Закону України «Про рекламу», а відповідно прийняте рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу № 20/23 від 18 жовтня 2023 року є протиправним та підлягає скасуванню.
Суд апеляційної інстанції погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне. 
Основні принципи та напрями державної політики щодо попередження куріння тютюнових виробів, зниження рівня їх вживання серед населення, обмеження доступу до них дітей, охорони здоров`я населення від шкоди, що завдається їхньому здоров`ю внаслідок розвитку захворювань, інвалідності, а також смертності, спричинених курінням тютюнових виробів чи іншим способом їх вживання, визначає Закон України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» від 22 вересня 2005 року № 2899-IV (далі - Закон № 2899-IV).
Статтею 16 Закону № 2899-IV встановлена заборона реклами, стимулювання продажу та спонсорства тютюнових виробів, відповідно до приписів частини першої якої:
забороняються будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, у тому числі:
проведення заходів з безоплатної роздачі, у тому числі для маркетингових досліджень та дегустації, обміну одних тютюнових виробів на інші тютюнові вироби чи будь-які інші товари, роботи, послуги;
використання тютюнових виробів з метою отримання товарів, робіт, послуг;
пропонування або надання будь-якого прямого чи непрямого відшкодування з придбання або використання тютюнових виробів;
пропонування або надання бонусів, премій, повернення готівкових коштів, надання права на участь у будь-якій грі, лотереї, конкурсі, події, прямо або опосередковано пов`язаних з тютюновими виробами, якщо умовою надання чи участі в них є придбання або вживання тютюнових виробів;
продаж тютюнових виробів у наборі з будь-якими іншими товарами або послугами;
розміщення інформації про виробника тютюнових виробів та/або тютюнові вироби у місцях, у яких такі вироби реалізуються чи надаються споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, з використанням графічних зображень чи малюнків, кольорових елементів, фонових вставок, відмінних від кольору торговельного обладнання чи оформлення вітрини, рухомих світлових приладів, пристроїв для демонстрації відеороликів, крім одного плаката розміром не більше 40х30 см на одне місце торгівлі, в якому надається текстова інформація, надрукована шрифтом чорного кольору на білому фоні про наявні у продажу тютюнові вироби та ціни на них;
розміщення інформації з метою стимулювання продажу тютюну безпосередньо на тютюнових виробах та/або на будь-якому їх упакуванні, у тому числі: малюнків та інших зображень, які не є частиною захищеної торгової марки; адрес веб-сайтів; листів-вкладок упакування тютюнових виробів; текстової або графічної інформації на прозорій обгортці упакування тютюнових виробів;
розміщення інформації щодо тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, у місцях проведення розважальних заходів, у місцях роздрібної торгівлі, на автотранспортних засобах та обладнанні;
надсилання повідомлень поштою, електронною поштою, повідомлень на мобільні телефони, поширення відеодисків, відеоматеріалів, компакт-дисків, комп`ютерних та інших ігор, розміщення будь-якої інформації в мережі Інтернет, включаючи соціальні мережі чи інші цифрові мережі, з метою стимулювання продажу тютюнових виробів;
продаж, пропонування для продажу, поставка чи реклама нетютюнових виробів, послуг, реклама чи упаковка яких містять напис, малюнок чи будь-яке інше зображення;
повідомлення, які повністю або частково ідентифікуються чи асоціюються з тютюновим виробом, знаком для товарів і послуг чи з виробником тютюнових виробів;
інші заходи прямого та непрямого стимулювання продажу тютюнових виробів та вживання тютюну.
Отже, статтею 16 Закону № 2899-IV встановлена заборона на розміщення інформації про виробника тютюнових виробів, інформацію про тютюнові вироби, проте така заборона не поширюється на розміщення самих тютюнових виробів у місцях їхнього продажу на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, з використанням графічних зображень чи малюнків, кольорових елементів, фонових вставок, відмінних від кольору торговельного обладнання, а суб`єкт господарювання несе відповідальність за порушення вимог статті 16 Закону № 2899-IV шляхом здійснення прямого чи непрямого впливу (стимулювання) на споживача.
Відповідальність за порушення законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення встановлена статтею 20 Закону № 2899-IV, за положеннями частини першої якої особи, винні у порушенні законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення, несуть відповідальність згідно з законом.
Частиною другою статті 20 Закону № 2899-IV встановлено, що за порушення норм цього Закону центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, застосовує фінансові санкції до суб`єктів господарювання у разі, зокрема, порушення вимог      статей 16,      16-1      чи      16-2      цього Закону - тридцять тисяч гривень, а в разі повторного протягом року вчинення таких порушень - п`ятдесят тисяч гривень за кожен факт реклами на окремому рекламному носії або кожний окремий захід з метою стимулювання продажу тютюнових виробів, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, електронних сигарет, заправних контейнерів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах.
Виходячи зі змісту актів та постанов, відповідачем накладено на позивача стягнення за використання графічних зображень чи малюнків, кольорових елементів, фонових вставок, відмінних від кольору торговельного обладнання чи оформлення вітрини, на яких розміщено тютюнові вироби, що є рекламою (розповсюдженням) та стимулюванням продажу тютюнових виробів.
За визначенням, наведеним у статті 1 Закону № 2899-IV, реклама і стимулювання продажу тютюну - будь-який вид передачі комерційної інформації, рекомендації або дії, метою, результатом або ймовірним результатом яких прямо чи опосередковано є стимулювання продажу тютюнових виробів або вживання тютюну.
Тобто основною кваліфікуючою ознакою реклами і стимулювання продажу тютюну є передача комерційної інформації.
Верховним Судом у постанові від 03 квітня 2018 року у справі № 815/87/17 зроблено висновок, що в статті 1 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» поняття "реклама й стимулювання продажу тютюну" визначається, як будь-який вид передачі комерційної інформації, рекомендації або дії, метою чи результатом або ймовірним результатом якого є стимулювання продажу тютюнового виробу або вживання тютюну, прямо чи опосередковано. Суб`єкт господарювання несе відповідальність за порушення вимог статті 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» виключно у тому випадку, коли відповідна рекламна діяльність або стимулювання продажу тютюну спрямовано здійснюється в комерційних цілях.
Відповідачем не доведено, що позивачем розміщено певну інформацію чи встановлено торговельне обладнання в цілях реклами або стимулювання продажу тютюну в комерційних цілях.
За положеннями частини восьмої статті 8 Закону України «Про рекламу» розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.
Відповідно до частини другої статті 15 Закону України «Про захист прав споживачів» інформація про продукцію може бути розміщена у місцях, де вона реалізується, а також за згодою споживача доводитися до нього за допомогою засобів дистанційного зв`язку.
Відповідно до наданих позивачем фотографій та протоколу,  у спірному випадку на бокових частинах касових зон магазину «Файномаркет» з кольоровими графічним зображенням і яскравим освітленнями та на верхніх частинах стелажів з кольоровим графічним зображенням і яскравим освітленням містяться зображення тютюнової продукції у вигляді окремих пачок цигарок без зазначення ціни на них.
Разом з тим, відповідачем не зафіксовано розміщення інформації про виробника тютюнових виробів та/або інформації про тютюнові вироби.
При цьому долучені до справи відповідачем фотодокази не містять інформації про виробників тютюнової продукції та/або інформації про тютюнові вироби, а фото пачок сигарет, які розміщені на бокових частинах касових зон та на верхніх частинах стелажів, розцінюється судом як розміщення інформації про продукцію, що реалізовується у магазинах, при цьому така інформація містить відомості про небезпеку куріння.
Розміщення самого виробу у місці його продажу відповідно до Правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами, за відсутністю іншої інформації, не є стимулюванням до його придбання.
Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 13.08.2020 року у справі № 815/7159/16, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.
Таким чином, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що у спірному випадку у магазині «Файномаркет» розміщено інформацію про продукцію, яка реалізується в магазині, і не розміщено жодної комерційної інформації, що спростовує позицію відповідача щодо порушення позивачем вимог частини першої статті 16 Закону № 2899-IV.
Відтак, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, яке призвело б до неправильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 316 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області – залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 05.02.2024 року в адміністративній справі №340/10263/23 – залишити без змін. 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.          
   
Головуючий - суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва