ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 червня 2024 року
м. Київ
справа № 601/2491/22
провадження № 51-6732км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,                                       
засудженого                                    ОСОБА_6 ,
захисника                                        ОСОБА_7 ,                                                
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника                         ОСОБА_7 на вирок Тернопільського апеляційного суду від 28 серпня 2023 року у кримінальному провадженні № 12022211010000400 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Щастя Жовтневого району Луганської області, мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами обставини
За вироком Кременецького районного суду Тернопільської області від 05 червня                2023 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК та виправдано через відсутність у його діях складу кримінального правопорушення.
Тернопільський апеляційний суд при перегляді вироку місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора скасував це рішення та 28 серпня 2023 року ухвалив у справі новий вирок, яким визнав винуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, і призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Як установив апеляційний суд, ОСОБА_6  як військовозобов`язана особа,  яка придатна до військової служби, перебував на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_2) і передбаченого ст. 23 Закону України                      від 21.10.1993 № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» права на відстрочку від привозу на військову службу за мобілізацією не мав.
09 вересня 2022 року останній за місцем свого проживання особисто отримав повістку з вимогою прибути 11 вересня до ІНФОРМАЦІЯ_2 для відправки у складі команди для проходження військової служби у Збройних Силах України за призовом під час мобілізації на особливий період як водій за відповідною військово-обліковою спеціальністю.
Однак у вказаний час 11 вересня 2022 року ОСОБА_6 , не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, без поважних причин до ІНФОРМАЦІЯ_2 не прибув, про причини своєї неявки не повідомив і вільний час проводив на власний розсуд, тобто ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка їх подала 
У поданій касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального кодексу.
На обґрунтування своїх вимог захисник наводить наступні доводи: 
-     ОСОБА_6 правомірно відмовився від військової служби, яка є несумісною з його релігійними переконаннями, що не може оцінюватися як прояв ухилення від призову за мобілізацією та бути підставою для кримінальної відповідальності; 
-     право  ОСОБА_6 на таку відмову є абсолютним і не підлягає будь-яким обмеженням або відступам з боку держави за жодних обставин, у тому числі і в умовах воєнного стану, відповідно до статей 8, 9, 24, 35, 64 Конституції України, ч. 2 ст. 4 та частин 1, 2 ст. 18 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (далі - Пакт), ст. 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція);
-     положення ч. 4 ст. 35 Конституції України щодо права особи на заміну військової служби альтернативною (невійськовою) у разі, якщо виконання військового обов`язку суперечить її релігійним переконанням, підлягає застосуванню у ситуації в справі як норма прямої дії;
-     в умовах воєнного стану в Україні, на підставі та в порядку передбачених Конституцією України, закон не обмежує право людини на заміну військової служби альтернативною (невійськовою);
-     релігійні переконання несумісні з військовою службою становлять внутрішній аспект права людини на свободу світогляду та віросповідання, реалізація якого не може ставитися у залежність від належності до релігійних організацій, адже це є лише одним із способів колективного здійснення права за статтею 9 Конвенції, ст. 35 Конституції України; держава не вправі покладати на людину обов`язок доводити наявність відповідних переконань інакше, ніж шляхом їх вираження.
З огляду на це, захисник вважає, що оскаржуваний вирок апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 374 та 420 КПК і є незаконним.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник та засуджений вимоги касаційної скарги підтримали.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги і просив залишити оскаржуваний вирок без зміни. 
Мотиви суду 
Колегія суддів (далі - Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.
За правилами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновки суду про доведеність факту відмови ОСОБА_6 від військової служби за призовом під час мобілізації у касаційній скарзі не оспорюються і судом касаційної інстанції не перевіряються.
Доводи касаційної скарги на предмет юридичної оцінки таких дій як сумлінної відмови, що не може бути підставою кримінальної відповідальності, не підтверджені поданими стороною захисту доказами і не ґрунтуються на точному змісті відповідних норм міжнародного права і національного законодавства.
За приписами статей 404 та 405 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, а у разі необхідності й шляхом повторного дослідження доказів.
Зважаючи на законодавчі приписи, а також положення ст. 420 КПК цей суд  зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення, в ухвалі має бути зазначено підстави, за яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції дотримався.
Так, предметом розгляду суду апеляційної інстанції була апеляційна скарга прокурора, в якій він просив виправдувальний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні інкримінованого злочину та призначити йому покарання у виді позбавлення волі. У поданому до скарги клопотанні прокурор також просив повторно дослідити докази у справі, яке цим судом було задоволено.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та повторно дослідивши докази у справі  суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність у діях ОСОБА_6 складу інкримінованого злочину та помилковість рішення  місцевого суду.
У доведеність такого висновку суд апеляційної інстанції в своєму рішенні послався на положення Закону України від 12.12.1991 № 1975-XII «Про альтернативну (невійськову) службу» (далі - Закон), яким унормовано правові підстави та порядок заміни військової служби альтернативною (невійськовою). 
Так, відповідно до положень ст. 1 цього Закону альтернативна служба є службою, яка запроваджується замість проходження строкової військової служби та має на меті виконання обов`язку перед суспільством. В умовах воєнного або надзвичайного стану, як передбачено ч. 2 цієї статті, можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень. Право на альтернативну службу згідно зі ст. 2 Закону мають громадяни України, якщо виконання військового обов`язку суперечить їхнім релігійним переконанням і ці громадяни належать до релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю.
За змістом ч. 1 ст. 1 Закону альтернативна служба запроваджується замість проходження строкової військової служби на яку призивають громадян зазначених у ст. 15 Закону України від 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов`язок та військову службу» (далі - Закон № 2232-XII), віком 18-25 років. Можливості заміни в означений спосіб військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період Закон не передбачає. 
Міжнародний пакт про громадянські і політичні права гарантує кожній людині право на свободу думки, совісті та релігії. Це право включає свободу мати чи приймати релігію або переконання на свій вибір і свободу сповідувати свою релігію та переконання як одноосібно, так і спільно з іншими, публічно чи приватно, у відправленні культу, виконанні релігійних та ритуальних обрядів та вчень. Відступ від положень Пакту не допускається навіть під час надзвичайного становища в державі, при якому життя нації перебуває під загрозою.
Ст. 9 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного на свободу думки, совісті та релігії; це право включає свободу змінювати свою релігію або переконання, а також свободу сповідувати свою релігію або переконання під час богослужіння, навчання, виконання та дотримання релігійної практики та ритуальних обрядів як одноособово, так і спільно з іншими, як прилюдно, так і приватно.
Свобода сповідувати свою релігію або переконання відповідно до положень ч. 2 цієї статті підлягає лише таким обмеженням, що встановлені законом і є необхідними у демократичному суспільстві в інтересах громадської безпеки, для охорони публічного порядку, здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. 
Таким чином, усупереч доводів касаційної скарги, право сповідувати свою релігію або переконання не є абсолютним і може бути обмежене за таких умов, як: законність; легітимна мета - інтереси громадської безпеки, необхідність охорони публічного порядку, здоров`я чи моралі, а також захист прав і свобод інших осіб; пропорційність, що окреслює межі правомірного втручання у право і дозволяє здійснення його лише в тій мірі, в якій це необхідно для досягнення зазначених законних цілей.  
Ані положення Пакту, ані положення Конвенції прямо не передбачають права людини відмовитися від виконання військового обов`язку з міркувань совісті, у тому числі з мотивів релігійних переконань, і не унормовують порядок його реалізації. 
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїй практиці сформував орієнтири, за якими відмова від військової служби є переконанням, що досягає достатнього ступеня сили, серйозності, послідовності та важливості, щоб на нього поширювалися встановлені статтею 9 Конвенції гарантії, у випадках, коли така відмова мотивована серйозним і непереборним конфліктом між обов`язком служити в армії та совістю людини або її щирими та глибокими, релігійними чи іншими, переконаннями (Баятян проти Вірменії (Bayatyan v. Armenia), Папавасілакіс проти Греції (Papavasilakisv. Greece), Канатли проти Туреччини (Kanatliv. Turkiye). 
Водночас ЄСПЛ послідовно визнає, що коли особа, посилаючись на ст. 9 Конвенції, просить скористатися правом на сумлінну відмову від військової служби, вимоги компетентними органами держави певного рівня доказування для обґрунтування такого прохання і відмова у його задоволенні, якщо відповідні докази не надаються, не суперечать положенням цієї статті (Енвер Айдемір проти Туреччини (Enver Aydemir v. Turkiye), Дягілєв проти Росії). 
ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що держава може встановлювати процедури для оцінки серйозності переконань людини та запобігати спробам зловживання можливістю звільнення з боку осіб, котрі у змозі нести військову службу. Питання про те, чи підпадає відмова від проходження військової служби під дію положень статті 9 Конвенції та в якій мірі, має оцінюватися залежно від конкретних обставин кожної справи.
Право на свободу совісті та віросповідання гарантовано як одне з конституційних прав людини, та закріплено у ст. 35 Конституції України. Одним з аспектів зазначеного права є можливість сумлінної відмови від військової служби. Зокрема, у разі якщо виконання військового обов`язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов`язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою.
В умовах збройної агресії Російської Федерації проти України, коли під загрозу поставлено життя, здоров`я, безпека громадян та саме існування держави, існує нагальна потреба у належному комплектуванні Збройних Сил України для відсічі агресії та високі ризики недобросовісної поведінки осіб, що підлягають призову, спрямованої на ухилення від виконання свого конституційного обов`язку з захисту Вітчизни.
За таких особливих умов досягнення справедливого балансу між правом людини закріпленого в ст. 9 Конвенції та ст. 35 Конституції України в аспекті можливості сумлінної відмови від військової служби та інтересами захисту суверенітету, територіальної цілісності України, прав і свобод інших осіб вимагає забезпечення об`єктивної перевірки тверджень особи про несумісність її релігійних переконань з військовою службою і підтвердження доказами наявності відповідних релігійних переконань. Це не означає, що можливість здійснення права на сумлінну відмову від військової служби обмежується членством у зареєстрованих релігійних організаціях, зміст віровчення яких передбачає безумовну неприпустимість такої служби, носіння та використання зброї. 
Відповідно до статей 17, 65 Конституції України захист держави і забезпечення її безпеки є найважливішими функціями всього Українського народу. Військова служба - це конституційний обов`язок громадян України, який полягає у забезпеченні оборони України, захисті її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності. захист вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Такі положення основного закону дублюються в ст. 1 Закону № 2232-XII - захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. До військовослужбовців належать особи, які проходять таку службу, зокрема у Збройних Силах України. Військовій службі передує необхідність виконання конституційного військового обов`язку, що передбачає проходження громадянами України військової служби (добровільно чи за призовом).
Відповідно до ст. 2 Закону № 2232-XII військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Згідно зі ст. 17 Закону України від 06.12.1991 № 1932-XII «Про оборону України» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Громадяни України чоловічої статі, придатні до проходження військової служби за станом здоров`я і віком, а жіночої статі -також за відповідною фаховою підготовкою, повинні виконувати військовий обов`язок згідно із законодавством.
Таким чином, жодні релігійні переконання не можуть бути підставою для ухилення громадянина України, визнаного придатним до військової служби, від мобілізації з метою виконання свого конституційного обов`язку із захисту територіальної цілісності та суверенітету держави від військової агресії з боку іноземної країни.    
З матеріалів цього провадження вбачається, і це не оскаржується захисником, що ОСОБА_6 :
-          14.07.2022 був направлений для проходження медичного огляду щодо визначення ступеня придатності до військової служби;
-          21.07.2022 військово-лікарською комісією при ІНФОРМАЦІЯ_2 був визнаний придатним до військової служби;  
-          09.09.2022 особисто отримав вимогу про необхідність прибути до ІНФОРМАЦІЯ_2 для відправки у Збройні Сили України за призовом під час мобілізації (всі документи у спецпакетах - т. 1 а. к. п. 126-130).
Під час допиту в судах першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_6 підтвердив, що він є військовозобов`язаний і з 26.11.1996 по 29.06.1998 проходив строкову військову службу у військовій частині НОМЕР_1 за військово-обліковою спеціальністю «водій» (790037). Після проходження військової служби працював в Донецькій транспортній міліції з 1999 по 2002 рік.
Допитаний у судовому засіданні в суді першої інстанції 09 березня 2023 року свідок ОСОБА_8 (пастор Церкви ІНФОРМАЦІЯ_3) показав, що ця релігійна організація закликає своїх вірян не ухилятися від призову за мобілізацією, однак дотримуватися Божих заповідей і не брати до рук зброю                    (т. 1, а. к. п. 54-56). 
Суд вважає необхідним зазначити, що призов ОСОБА_6 на військову службу по мобілізації не означає автоматично, що він був зобов`язаний брати до рук зброю, адже з огляду на його релігійні переконання та конституційний обов`язок із захисту Вітчизни під час несення служби він міг бути задіяний у ремонті техніки, будівництві укріплень, вивезенні поранених, перевезенні вантажів та виконанні інших функцій, не пов`язаних із використанням зброї.
Вирок апеляційного суду є належним чином обґрунтованим та вмотивованим і за змістом відповідає вимогам статей 370, 374 та 420 КПК, у ньому неведені відповідні мотиви з яких виходив цей суд при ухваленні такого рішення та положення закону, якими він керувався.
Під час перевірки оскаржуваного рішення судом касаційної інстанції не було  встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути за собою його зміну чи скасування, а тому підстав для задоволення касаційної скарги колегія суддів не вбачає. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Залишити без задоволення касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , а вирок Тернопільського апеляційного суду від 28 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_6 без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
____________________                         _________________                       _________________ 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                      ОСОБА_3