ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2024 року	Львів	Справа № 460/15209/23 пров. № А/857/978/24	

 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді                                                         Хобор Р.Б.,
суддів                                                                              Бруновської Н.В., Запотічного І.І. 

розглянувши в порядку письмового провадження, в м. Львові, апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2023 року, ухвалене суддею Дуляницькою С.М. у м. Рівне, за правилами спрощеного позовного провадження, без повідомлення сторін, у справі № 460/15209/23 за адміністративним позовом комунального підприємства «Рівненська обласна клінічна лікарня» Рівненської обласної ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про скасування висновку за результатами моніторингу закупівлі,

                                                              В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся в суд із позовом, у якому просив визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-03-04-000158-с від 13.06.2023.
29 листопада 2023 року Рівненський окружний адміністративний суд прийняв постанову, якою позов задовольнив.
Визнав протиправним та скасував висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-03-04-000158-с від 13.06.2023.
Стягнув на користь Комунального підприємства «Рівненська обласна клінічна лікарня» Рівненської обласної ради за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області судовий збір в сумі 2684 грн 00 коп.
Приймаючи це рішення, суд першої інстанції виходив з того, що зауваження відповідача зводяться до зауважень, що носять суто формальний характер, так як не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, не пов`язані з запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. При цьому, суд врахував принцип співмірності наслідків такого заходу з тими порушеннями, які виявлені, та ризиками, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на лікуванні), і публічними інтересами.
Не погодившись з цим рішенням суду, його оскаржив відповідач, подавши апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення про відмову в задоволенні позову. 
У обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає те, що за результатами моніторингу процедури закупівлі відкритих торгів за предметом: «Системи реєстрації медичної інформації та дослідне обладнання», (код за ДК 021:2015: 33120000-7 (Системи реєстрації медичної інформації та дослідне обладнання (Запасні частини до комп`ютерного томографу Aquilion Prime SP)), за номером ID: UА-2023-03-04-000158-а, відповідач встановив, що позивач порушив п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки, тендерна документація не містить проекту договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. Також відповідач встановив, що умови договору про закупівлю, який уклав позивач з переможцем процедури закупівлі не відповідають змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі та тендерної документації (проекту договору), яка складена позивачем.
Суд першої інстанції, на думку відповідача, зробив помилковий висновок про те, що вказані порушення є формальними. 
Заслухавши суддю – доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї заяви виходить з наступних міркувань.
Суд першої інстанції встановив те, що позивач оприлюднив 04.03.2023 в електронній системі закупівель Prozorro оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю: «Рентгенівська трубка MCS-7178A (або еквівалент), високовольтний кабель.
Відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби від 24.05.2023 № 33-З «Про початок моніторингу закупівель» відповідач розпочав моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом: «Системи реєстрації медичної інформації та дослідне обладнання», (код за ДК 021:2015: 33120000-7 (Системи реєстрації медичної інформації та дослідне обладнання (Запасні частини до комп`ютерного томографу Aquilion Prime SP)), за номером ID: UА-2023-03-04-000158-а.
За результатами моніторингу відповідач опублікував висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-03-04-000158-а», затверджений 24.05.2023.
У висновку відповідач встановив, що:
- тендерна документація позивача не відповідає пункту 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі – Особливості), в частині того, що проєкт договору  не містить порядку змін його умов;
- умови договору про закупівлю від 07.04.2023 року № 259 не відповідають умовам тендерної документації, що є порушенням пункту 18, абзацу 4 пункту 46 Особливостей та пункту 4 розділу VІ тендерної документації.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 07.04.2023 року № 259, в тому числі, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів, з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Надаючи правову оцінку правильності вирішення судом першої інстанції даного публічно – правового спору, суд апеляційної інстанції виходить із такого. 
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII).
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIIІ, моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частинами шостої та сьомою статті 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Апеляційний суд встановив, що у висновку відповідач встановив наступні порушення:
- пункту 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 28 Особливостей, в частині того, що проєкт договору  не містить порядку змін його умов;
- пункту 18, абзацу 4 пункту 46 Особливостей та пункту 4 розділу VІ тендерної документації, в частині того, що умови договору про закупівлю від 07.04.2023 року № 259 не відповідають умовам тендерної документації (проєкту договору).
Пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII, визначено, що тендерна документація повинна містити проєкт договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Відповідно до пункту 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей.
Апеляційний суд, дослідивши проєкт договору (Додаток № 4 до тендерної документації), встановив, що пунктом 11.1 розділу ХІ передбачено випадки коли істотні умови договору про закупівлю можуть бути змінені, а пунктом 11.7 визначено, що всі зміни до Договору оформлюються у письмовій формі шляхом укладення додаткових угод.
Тому, апеляційний суд вважає, що твердження відповідача про те, що проєкт договору  не містить порядку зміни його умов, є безпідставними.
Що стосується порушення позивачем пункту 18, абзацу 4 пункту 46 Особливостей та пункту 4 розділу VІ тендерної документації, яке полягає в тому, що умови договору про закупівлю від 07.04.2023 року № 259 не відповідають умовам тендерної документації (проєкту договору), то апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 18 Особливостей, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
Згідно з абзацом 4 п. 46 Особливостей, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Щодо невідповідності пунктів 2.2; 2.3; 2.5; 2.7 розділу II «Якість товарів» договору № 257 від 07.04.2023 (далі – договір) умовам тендерної документації, то апеляційний суд встановив наступне.
Пункт 2.1. Розділу II «Якість товарів» договору, який стосується вимог щодо якості товару, ідентичний пункту 2.1 Розділу II «ЯКІСТЬ ТОВАРІВ» проекту договору (додаток № 4 до тендерної документації).
Пункти 2.2, 2.3, 2.5, 2.6 - 2.8 Розділу II договору не стосуються якості товару, а встановлюють умови та порядок гарантійного обслуговування товару.
У п. 2.2. розділу II «Якість товарів» проєкту договору зазначено: «Гарантійний строк експлуатації складає 12 місяців і обчислюється від дня введення Товару в експлуатацію, але не більше ніж 15 (п`ятнадцять) місяців із дати його постачання. При цьому, у випадку неналежного використання Товару, яке визначене в п. 2.5 Договору, в тому числі при порушенні п. 6.1.5 даного Договору (але не обмежуючись цим), Товар знімається з гарантійного обслуговування та може бути поставлений на гарантійне обслуговування тільки згідно додаткової сервісної угоди. Гарантійне обслуговування полягає у виконанні робіт, пов`язаних із забезпеченням використання Товару за призначенням, усуненням недоліків Товару для забезпечення його функціонування за призначенням (що включає зобов`язання здійснювати заміну чи ремонт Товару чи окремих складових, крім витратних матеріалів (комплектуючі, які зношуються, псуються), а також регулювальні роботи)».
Водночас, у п. 2.2. розділу II «Якість товарів» укладеного договору зазначено: «Гарантійний строк експлуатації Рентгенівської трубки складає 12 місяців і обчислюється від дня введення Товару в експлуатацію, але не більше ніж 15 (п`ятнадцять) місяців із дати його постачання. При цьому, у випадку неналежного використання Товару, яке визначене в п. 2.6 Договору, в тому числі при порушенні п. 6.1.5 даного Договору (але не обмежуючись цим), Товар знімається з гарантійного обслуговування та може бути поставлений на обслуговування тільки згідно окремої сервісної угоди. Гарантійне обслуговування полягає у виконанні робіт, пов`язаних із забезпеченням використання Товару за призначенням, усуненням недоліків Товару, які пов`язані з браком виробника, для забезпечення його функціонування за призначенням.»
У п. 2.3. розділу II «Якість товарів» проєкту договору зазначено: «Постачальник зобов`язаний за свій рахунок усунути дефекти Товару, виявлені протягом гарантійного строку».
Водночас, у пункті 2.3. розділу II «Якість товарів» укладеного Договору зазначено: «Гарантійний строк експлуатації Високовольтного кабелю складає б місяців і обчислюється від дня введення Товару в експлуатацію. При ньому, у випадку неналежного використання Товару, яке визначене в п. 2.6 Договору, в тому числі при порушенні п. 6.1.5 даного Договору (але не обмежуючись цим). Товар знімається з гарантійного обслуговування та може бути поставлений на обслуговування тільки згідно окремої сервісної угоди. Гарантійне обслуговування полягає у виконанні робіт, пов`язаних із забезпеченням використання Товару за призначенням, усуненням недоліків Товару, які пов`язані з браком виробника, для забезпечення його функціонування за призначенням».
Крім того договір доповнений пунктом 2.3 про гарантійний строк експлуатації високовольтного кабелю, у відповідності до гарантійних зобов`язань у відповідності до тендерної пропозиції переможця - ТОВ «Астріум».
У п. 2.5. розділу II «Якість товарів» проєкту договору зазначено: «Гарантії Постачальника не поширюється на загибель, пошкодження або інші дефекти Товару, що виникли внаслідок аварій з вини Покупця, неправильного використання, недбалості, халатності, або неправильного зберігання, та ін.».
Водночас, у пункті 2.5. розділу II «Якість товарів» укладеного Договору зазначено: «У випадку виходу з ладу Товару, за результатом технічного огляду, уповноваженим спеціалістом Постачальника складається відповідний Акт. Строк заміни Товару окремо погоджується Сторонами на підставі обґрунтованої письмової претензії за якістю товару від Покупця і відповідного Акту. Якщо протягом гарантійного строку Товару виявляється таким, що не підлягає ремонту, Постачальник зобов`язаний замінити такий Товар на аналогічний за своїми кількісними, якісними та функціональними властивостями, за винятком випадків, коли дефекти виникли внаслідок порушення Покупцем правил експлуатації або зберігання Товару, враховуючи п.2.7.».
Розділ II «Якість товарів» укладеного договору доповнено пунктом 2.5. про процедуру та порядок гарантійної заміни товару.
Пункт 2.7. розділу II «Якість товарів» у проєкті договору відсутній.
Водночас, у п. 2.7. розділу II «Якість товарів» укладеного Договору зазначено: «Умови гарантійного обслуговування Товару відповідають гарантійним умовам/рекомендаціям компанії виробника та чинному законодавству України. Гарантійні зобов`язання за цим Договором не розповсюджуються на Товар у разі: - наявності несправностей, виходу з ладу необхідності ремонту комп`ютерного томографа Aquilion Prime SP 160-зрізовий ТSХ-303В/1С (серійний номер 5СА2092231), який експлуатується разом з Товаром, що призводить до неможливості використання Товару за призначенням. В такому разі, гарантійні зобов`язання на Товар переносяться період проведення ремонту комп`ютерного томографа; - пошкоджень, викликаних проведенням ремонту/розбиранням Товару та/або втручання в роботу Товару несертифікованими компанією-виробником особами/фахівцями, та без погодження таких дій з Постачальником; - впливу шкідливих зовнішніх : акторів таких як: пожежа, повінь, ураження блискавкою та інші дії природного характеру, протиправних дій третіх осіб».
Розділ II «Якість товарів» договору доповнений пунктом 2.7. щодо деталізації гарантійних зобов`язань при гарантійній заміні товару, у відповідності до гарантійних зобов`язань виробника товару та у відповідності до тендерної пропозиції переможця - ТОВ «Астріум».
Апеляційний суд зауважує, що гарантійні умови та зобов`язання викладені у відповідності до тендерної пропозиції переможця - ТОВ «Астріум».
Внаслідок доповнення розділу II «Якість товарів» договору пунктами щодо гарантійних зобов`язань відбулася зміна нумерації пунктів, однак не зміст договору.
Апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції в тому, що умовами розділу II «Якість товарів» договору не зменшено вимоги щодо якості товару, а доповнення внесені до укладеного договору, врегульовують питання щодо процедури, порядку організації здійснення гарантійного обслуговування товару.
Щодо невідповідності умов пунктів 8.1, 8.4, 8.6 розділу розділі VIII «Обставини непереборної сили» проєкту договору та пунктів 8.1, 8.4, 8.6 Договору, апеляційний суд зазначає наступне:
У п. 8.1. розділу VIII «Обставини непереборної сили» проєкту договору зазначено: «Сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим Договором у разі наявності обставин непереборної сили, а саме: надзвичайних та невідворотних обставин, які об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань».
Водночас, у п. 8.1. розділу VIII «Обставини непереборної сили» договору зазначено: «Сторони звільняються від відповідальності за повне або часткове невиконання або неналежне виконання обов`язків за цим Договором, якщо це стало наслідком дії обставин непереборної сили, яку Сторони не мали можливість ні передбачити, ні запобігти розумними заходами. Під обставинами непереборної сили Сторони розуміють обставини, визначені Законом України «Про торгово-промислові падати в Україні».
Тобто, пункт 8.1. розділу VIII «Обставини непереборної сили» договору має доповнення у порівнянні з пунктом 8.1. проєкту договору (додаток № 4 до тендерної документації), а саме посилання: «Під обставинами непереборної сили Сторони розуміють обставини, визначені Законом України «Про торгово-промислові палати в Україні»:
Апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції в тому, що зазначене доповнення не звужує прав сторін, натомість, конкретизує порядок врегулювання відносин у разі настання обставин непереборної сили.
У п. 8.4. розділу VIII «Обставини непереборної сили» проєкту договору зазначено: «Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є надання відповідного офіційного підтвердження настання дій таких обставин або нормативно-правові акти, що набули чинності».
Водночас, у п. 8.4. розділу VIII «Обставини непереборної сили» договору зазначено: «Виникнення обставин непереборної сили або інших обставин не є підставою для відмови Замовника від подальшої (після припинення відповідних форм-мажорних обставин) сплати коштів за Товар, що був поставлений до їх виникнення».
В п. 8.6. розділу VIII «Обставини непереборної сили» проєкту договору зазначено: «У разі, коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більше ніж 30 (тридцять) календарних днів, кожна із Сторін в установленому порядку має право розірвати цей Договір».
Водночас, у п. 8.6. розділу VIII «Обставини непереборної сили» договору визначено: «У разі, коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більше ніж 30 (тридцять) календарних днів, кожна із Сторін в установленому порядку має право розірвати цей Договір. Сторони зобов`язуються при цьому, у строк не більш ніж 10 (десять) робочих днів, після повідомлення про розірвання цього Договору, провести остаточні взаєморозрахунки, якщо між ними існуватиме заборгованість».
Зазначене положення доповнює договір нормами про строки та порядок проведення остаточних взаєморозрахунків сторонами, у разі розірвання договору у зв`язку з настанням обставин непереборної сили.
Апеляційний суд вважає, що вказані доповнення не суперечать умовами проєкту договору, не звужують права сторін і відповідають вимогам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Апеляційний суд вважає, що ширше тлумачення певних положень проєкту договору в укладеному договорі, не порушує вимог пункту 18 та абзацу 4 пункту 46 Особливостей, а також пункту 4 розділу VІ тендерної документації.
Тому апеляційний суд вважає, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-03-04-000158-с від 13.06.2023 є протиправним, а тому його необхідно скасувати.
Цей висновок апеляційного суду є підставою для задоволення позову.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до переконання в тому, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги безпідставними, та  такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржене рішення суду першої інстанції без змін.
Оскільки, апеляційний суд залишив рішення суду першої інстанції без змін, то розподіл судових витрат не проводиться.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

                                             П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2023 року в справі № 460/15209/23 -  без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ст.328 КАС України, за наявності яких, постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуюча суддя	 	Р. Б. Хобор 	
судді	 	Н. В. Бруновська 	
 	 	І. І. Запотічний