ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа №580/6363/22                                              Прізвище судді (суддів) першої інстанції: Руденко А.В.,                                                                                   
                                                                                                                             Суддя-доповідач Кобаль М.І.       

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2024 року                                                                                      м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого                                           Кобаля М.І.,
суддів                                                    Бужак Н.П., Костюк Л.О., 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2023 року по справі за адміністративним позовом Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс-Агрі» про визнання протиправним та скасування висновку, -
В С Т А Н О В И В:
Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради (далі по тексту - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (далі по тексту - відповідач, Південний офіс Держаудитслужби) в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 29.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-13-005090-b (Код ДК 021-2015 (CPV) - 15610000-7 Продукція борошномельно-круп`яної промисловості).
Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2023 року позов задоволено повністю.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій останній просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Частиною 2 статті 311 КАС України визначено, що якщо під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому засіданні.
Колегія суддів, враховуючи обставини даної справи, а також те, що апеляційна скарга подана на рішення, перегляд якого можливий за наявними у справі матеріалами на підставі наявних у ній доказів, не вбачає підстав проведення розгляду апеляційної скарги за участю учасників справи у відкритому судовому засіданні.
В матеріалах справи достатньо письмових доказів для вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін у розгляді справи не обов`язкова.
З огляду на викладене, колегія суддів визнала можливим розглянути справу в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а оскаржуване рішення - скасувати, виходячи з наступного. 
Згідно із п. 4 ч. 1  ст. 317 КАС України,    підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Частиною 1  ст. 242 КАС України  передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 13.12.2021 Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради розміщено в електронній системі Prozorro оголошення про проведення процедури закупівлі Код ДК 021-2015 (CPV) - 15610000-7 Продукція борошномельно-круп`яної промисловості (UА-2021-12-13-005090-b) (а.с.114-118).
За результатами проведення електронного аукціону тендерна пропозиція ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ», з ціною 2 739 000 грн. була визнана найбільш економічно вигідною.
21.01.2022 між Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради та ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» був укладений договір № 51 (а.с.17-23).
На підставі наказу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області Державної аудиторської служби України від 10.11.2022 № 44-3, прийнято рішення про початок процедури моніторингу закупівлі за номером ID: UА-2021-12-13-005090-b в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель (а.с.119).
За результатами моніторингу закупівлі Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області був складений висновок UА-2021-12-13-005090-b  від 29.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-13-005090-b (Код ДК 021-2015 (CPV) - 15610000-7 Продукція борошномельно-круп`яної промисловості) (а. с. 27-29)(далі по тексту - оскаржуваний висновок).
Так, в оскаржуваному висновку, відповідачем зазначено, що тендерна пропозиція ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» підлягала відхиленню, оскільки забезпечення тендерної пропозиції цього учасника не відповідало умовам, що визначені Замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.
Згідно пункту 2 умов розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник вимагає надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії, банківська гарантія повинна бути оформлена з грошовим покриттям, на підтвердження наявності грошового покриття надається довідка з банку про залишок коштів на рахунку або інший документ банку, що підтверджує перерахування грошових коштів покриття.
Проте, учасником TOВ «АЛЬЯНС- АГРІ» в складі тендерної пропозиції на підтвердження наявності грошового покриття вищезазначених документів з банку не надано. 
Таким чином, замовник, в порушення вимог абзаців першого та п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ», визнав його переможцем відкритих торгів та уклав з ним Договір про закупівлю.
Вважаючи оскаржуваний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх законних прав та інтересів.
Приймаючи рішення про задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що під час проведення процедури публічних закупівель, позивачем було допущене порушення, яке виразилось у неотриманні у AT «Банк Альянс» довідки про надане ТОВ ««АЛЬЯНС-АГРІ» забезпечення банківської гарантії, а не у відсутності такого забезпечення. 
На думку суду першої інстанції, відсутні підстави стверджувати про порушення позивачем абзаців 1 та 5 п. 1 ч. 1  ст. 31 Закону № 922-VIII та, як наслідок, підстав для припинення договору про закупівлю від 21.01.2022 №514, укладеним з ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ».
Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він не знайшов свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.
Дослідивши матеріали справи, повно і всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.
Спірні правовідносини регулюються нормами Конституції України та Законом України «Про публічні закупівлі» від  25.12.2015  №  922-VIII (далі Закон №  922-VIII), який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Стаття 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ  (далі Закон № 2939-ХІІ) регламентує основні завдання органу державного фінансового контролю, який забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Згідно  ст. 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому  Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII  визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено  ст. 8 Закону № 922-VIII.
Так, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) (ч. 1  ст. 8 Закону № 922-VIII).
Відповідно до ч. 2 статті 8 зазначеного Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до  статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Отже підставою для прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі є, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Таким чином, моніторинг процедури закупівлі UА-2021-12-13-005090-b призначено контролюючим органом на законній підставі.
При цьому, Закон № 922-VIII  не встановлює обов`язковість зазначення в повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі ознак порушення (порушень).
Статтею 5 Закону № 922-VIII  передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 
-          добросовісна конкуренція серед учасників; 
-          максимальна економія, ефективність та пропорційність; 
-          відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 
-          недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 
-          запобігання корупційним діям і зловживанням.
Вимогами  статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до  статті 16 цього Закону, підстави, встановлені  статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим  статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із  Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим  статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою  статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із  Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Системний аналіз вищевикладених правових норм дає підстави дійти висновку, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.
Відповідно до ч. 1, 2  ст. 7 Закону № 922  встановлено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів:
1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю;
2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках:
відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини;
відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним;
оскарження відповідно до  статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі;
наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до  статті 18 цього Закону.
Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.
У свою чергу, Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43  (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, моніторингу закупівель.
Згідно з пунктом 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Держаудитслужба у даному випадку наділена повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, визначеному  Законом України «Про публічні закупівлі».
Правовими положеннями ч. 6-7 ст. 8 Закону № 922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Як встановлено колегією суддів апеляційної інстанції та підтверджується матеріалами справи, за результатами моніторингу закупівлі UА-2021-12-13-005090-b 29.11.2022 року Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області складено оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-13-005090-b (Код ДК 021-2015 (CPV) - 15610000-7 Продукція борошномельно-круп`яної промисловості).
Відповідно до змісту вказаного висновку встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» підлягала відхиленню, оскільки забезпечення тендерної пропозиції цього учасника не відповідало умовам, що визначені Замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції. 
Так, відповідно до умов пункту 2 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник вимагає надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії, банківська гарантія повинна бути оформлена з грошовим покриттям, на підтвердження наявності грошового покриття надається довідка з банку про залишок коштів на рахунку або інший документ банку, що підтверджує перерахування грошових коштів покриття. 
Проте, учасником TOВ «АЛЬЯНС- АГРІ» в складі тендерної пропозиції на підтвердження наявності грошового покриття вищезазначених документів з банку не надано. 
Разом з тим,  Замовник - Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради, в порушення вимог абзаців 1 та 5 пункту 1 частини 1 статті 31  Закону №922-VIII, не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ», а визнав його переможцем відкритих торгів та уклав з ним Договір про закупівлю.
Дослідивши матеріали справи та доводи апелянта в частині допущених позивачем порушень щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ», суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Так, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (п. 31 ч. 1  ст. 1 Закону №922-VIII).
Як було зазначено вище, у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) (п. 15 ч. 2  ст. 22 Закону №922-VIII).
Відповідно до частини 1  статті 26 Закону №922-VIII  тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у  статті 17 цього Закону  і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.
Згідно із ч. 9 ст. 29 Закону № 922-VIII після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.
У свою чергу, статтею 31 Закону № 922-VIII  передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.
Так, зокрема, відповідно до абзаців 1 та 5 п. 1 ч. 1 зазначеної статті  31, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.
Під час вирішення спірних правовідносин, колегією встановлено, що умовами пункту 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації на закупівлю товару Код ДК 021-2015 (CPV) - 15610000-7 Продукція борошномельно-круп`яної промисловості, затвердженої протокольним рішенням уповноваженої особи від 13.12.2021, Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради визначив розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, зокрема, «банківська гарантія повинна бути оформлена з грошовим покриттям. На підтвердження наявності грошового покриття надається довідка з банку про залишок коштів на рахунку або інший документ банку, що підтверджує перерахування грошових коштів покриття» (а. с. 58-59).
Разом з тим, під час проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що учасником ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» у складі тендерної пропозиції на підтвердження наявності грошового покриття не надано ані довідку з банку про залишок коштів на рахунку, ані інший документ, що підтверджує перерахування грошових коштів покриття.
При цьому, позивач у позовній заяві зазначає, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» надало заархівований файл «Гарантія № 16703-21», який містив файли ГАРАНТІЯ № 16703-21, банківську ліцензію, копію Витягу з Державного реєстру банків, лист для клієнтів банку, лист здійснення банківської діяльності, наказ на ОСОБА_1 , лист-згоду на доступ до персональних даних від ОСОБА_1 , свідоцтво про рейтинг банку та файли електронних підписів p7s.
Крім того, позивачем зазначено, що останній звернувся до установи Акціонерного банку «Банк Альянс» із усним запитом в телефонному режимі для підтвердження достовірності інформації щодо оформлення та надання учаснику ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» гарантії №16703-21 від 29.12.2021, із грошовим покриттям та отримав підтвердження такої інформації про наявність довідки про залишок коштів на рахунку ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ», що підтверджує перерахування грошових коштів покриття.
Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що серед наданих у складі тендерної пропозиції ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» документів щодо банківської гарантії на момент їх подання довідка АТ «Банк Альянс» б/н від 29.12.2021 була відсутня. Зазначене не спростовано позивачем під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій.
На підтвердження наявності грошового покриття (банківська гарантія) у ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ», позивач до позовної заяви долучив довідку AT «Банк Альянс» б/н від 29.12.2021 (а.с.46).
Натомість, колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу, що в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» документи щодо банківської гарантії відсутні, зокрема, вказана довідка в переліку не міститься.
У свою чергу, позивач у тендерній документації, самостійно встановив вимоги щодо наявності в учасників закупівлі доказів грошового покриття та вказав, що гарантія має бути безумовною (повинна свідчити про безумовний обов`язок банку сплатити на користь замовника суму забезпечення тендерної пропозиції при виникненні обставин, вказаних у пункті 3 Розділу III цієї документації) та не може бути відкликана протягом строку її дії.
Тобто, наявність вказаної довідки на підтвердження наявності грошового покриття у тендерній пропозиції учасників закупівлі, станом на момент подання тендерних пропозицій, була обов`язковою.
Отже, станом на момент подання тендерної пропозиції учасника ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» та її розгляду Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради,  довідка про залишок коштів на рахунку, або інший документ, що підтверджує перерахування грошових коштів покриття, в електронній системі закупівель була відсутня, що в свою чергу є порушенням умов тендерних пропозицій.
Колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що за результатами моніторингу процедури закупівлі відповідачем обґрунтовано встановлено, що замовник на порушення вимог абзаців 1 та 5 пункту 1 частини 1  статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»  не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ», у зв`язку з тим, що забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.
Щодо звернення позивача до установи банку з усним запитом в телефонному режимі для  підтвердження достовірності інформації щодо оформлення та надання банківської гарантії не спростовує факту відсутності необхідного документу в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ».
Враховуючи вище викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що під час проведення процедури публічних закупівель позивачем було порушено вимоги чинного законодавства, а саме: абзаців 1 та 5 пункту 1 частини 1  статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ», у зв`язку з тим, що забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, які самостійно були визначені замовником - Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради, у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.
Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що доводи скаржника зазначені в апеляційній скарзі, про  те, що висновки мотивувальної частини рішення суду першої інстанції щодо наявності та одночасно відсутності порушення з боку позивача п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є помилковими та протирічать поняттю законного рішення, знайшли своє підтвердження під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.
Щодо зобов`язання позивача, в оскаржуваному висновку, усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель  шляхом припинення зобов`язань за договором від 21.01.2022 року № 51, укладеним з ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ», колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.
Так, умовами пункту 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації на закупівлю товару Код ДК 021-2015 (CPV) - 15610000-7 Продукція борошномельно-круп`яної промисловості, затвердженої протокольним рішенням уповноваженої особи від 13.12.2021, Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради визначив розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, зокрема, «банківська гарантія повинна бути оформлена з грошовим покриттям. На підтвердження наявності грошового покриття надається довідка з банку про залишок коштів на рахунку або інший документ банку, що підтверджує перерахування грошових коштів покриття» (а. с. 58-59).
Отже, вказаний пункт Тендерної документації містить чітку, безальтернативну вимогу про надання банківської гарантії, яка повинна бути оформлена з грошовим покриттям. Жодних винятків, які б дозволяли учаснику надавати інші документи в частині банківської гарантії, в тендерній документації не відображено.
З огляду на вказані вимоги, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що під час проведення спірної закупівлі Замовником дійсно були допущені порушення, встановлені Держаудистлужбою під час спірного моніторингу.
Враховуючи викладене,  Законом № 922-VIII  на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу  Закону № 922-VIII  повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Отже, у разі дотримання позивачем вимог  Закону № 922-VIII  відносини між переможцем закупівлі та Замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.
Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922-VIII  договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України  та  Господарського кодексу України  з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 Цивільного кодексу України  передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Згідно з частиною 2  статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
Відповідно до частини 1  статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.
Враховуючи наявність порушень, встановлених Держаудитcлужбою під час моніторингу, вимоги, зазначені у Висновку щодо припинення зобов`язань за договором    підлягають виконанню.
Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах № 160/9990/20 (постанова від 29 жовтня 2021 року), № 420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), № 200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), № 280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), № 520/6848/21 (постанова від 09 лютого 2023 року), однак не застосовані судом першої інстанції до спірних правовідносин.
Також, колегія суддів апеляційної інстанції наголошує, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.
Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як припинення зобов`язань за договором.
Подібна правова позиція викладена Верховним Судом в постанові від 11.04.2024 року по справі №440/17864/21.
Правовими положеннями ч.5 ст. 242 КАС України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, матеріалів справи, суд приходить до висновку про те, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню, оскільки оскаржуваний висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 29.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-13-005090-b (Код ДК 021-2015 (CPV) - 15610000-7 Продукція борошномельно-круп`яної промисловості)  є законним та відповідає нормам чинного законодавства.
Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
При прийнятті рішення колегія суддів також враховує, що відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що судом першої інстанції рішення прийнято з порушення норм матеріального та процесуального права.
У зв`язку з цим, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу відповідача задовольнити в повному обсязі, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову  постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
Відповідно до ч. 1  ст. 257 КАС України  за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
Так, згідно ч. 1    ст. 260 КАС України питання про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження суд вирішує в ухвалі про відкриття провадження у справі.
Згідно з п. 2 ч. 5    ст. 328 КАС України    не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності.
Керуючись ст.ст.  242,  257,  260,  308,  310,  315,  317,  321,  322,  325,  328 КАС України, Шостий  апеляційний адміністративний суд, -            

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області -  задовольнити повністю.
Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2023 року - скасувати.
Ухвалити нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс-Агрі» про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю.
Постанова  суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя:                                                                         М.І. Кобаль

Судді:                                                                                                Н.П. Бужак

                                                                                                          Л.О. Костюк

Повний текст виготовлено 28.05.2024 року